V SA/Wa 2065/19

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 listopada 2020 r. sprawy ze skargi M. A. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności za zaległości w zapłacie należności z tytułu zwrotu dofinansowania oddala skargę. UZASADNIENIE Kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie objęte zostało postępowanie zakończone decyzją Ministra Inwestycji i Rozwoju (zwanego dalej: "Ministrem") z dnia [...] września 2019 r. o numerze [...] w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości w zapłacie należności z tytułu zwrotu dofinansowania. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Spółka z o.o. "[...]" z siedzibą w P. (zwana dalej: "Spółką) zawarła w dniu [...] lutego 2014 r. z Województwem [...] – Wojewódzkim Urzędem Pracy w S. (zwanym dalej: "Instytucją Pośredniczącą") umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Zgodnie z umową, projekt miał zostać zrealizowany w okresie od dnia 1 lutego 2014 r. do dnia 30 czerwca 2015 r. Na skutek kontroli przeprowadzonych zarówno w miejscu realizacji projektu (wizyta monitoringowa w dniu 2 czerwca 2014 r.), jak i w biurze projektu (kontrola doraźna w dniach: 10-12 czerwca 2014 r. oraz 17 czerwca 2014 r.), a także w siedzibie WUP w S. (kontrola w dniu 26 czerwca 2014 r.) stwierdzono szereg uchybień i nieprawidłowości przy realizacji projektu przez Spółkę. Ustalono m. in. że w dniu 14 maja 2014 r. Spółka złożyła wniosek o płatność, w którym wskazała, że zrekrutowano uczestników projektu, dostosowano i wyposażono pomieszczenia do potrzeb dzieci, rozpoczęto działania w nowoutworzonym punkcie przedszkolnym oraz zorganizowano wspólne spotkania rodziców z dziećmi. Natomiast z czynności kontrolnych wynikało, że Spółka zrekrutowała jedynie uczestników projektu, a pozostałe działania przewidziane w harmonogramie nie zostały zrealizowane. W szczególności nie został utworzony planowany punkt przedszkolny, przez co wsparciem w placówce nie zostało objęte ani jedno dziecko. W związku z tym Instytucja P stwierdziła, że wniosek o płatność zawierał informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym i uznała wykazane w nim wydatki za niekwalifikowalne. Ponadto, zgodnie z harmonogramem płatności, Spółka miała złożyć najpóźniej do dnia 14 sierpnia 2014 r. – kolejny wniosek o płatność (za okres od 1 maja 2014 r. do 31 lipca 2014 r.), którego jednak nie złożyła, pomimo wezwania do uzupełnienia tego braku. W związku z tym Instytucja Pośrednicząca uznała, że Spółka zaprzestała realizacji projektu. Z uwagi na wstrzymanie realizacji projektu, zaprzestanie przesyłania wniosków o płatność oraz w związku ze stwierdzonymi w trakcie kontroli nieprawidłowościami, Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w S. (zwany dalej: "Dyrektorem WUP") rozwiązał umowę z dnia [...] lutego 2014 r. w trybie natychmiastowym oraz wezwał do zwrotu całości otrzymanego dofinasowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, o czym zawiadomił Spółkę pismem z dnia [...] lutego 2015 r. (doręczonym w dniu [...] lutego 2015 r.). W dniu [...] września 2014 r. Spółka zwróciła kwotę [...] zł, która została zaliczona proporcjonalnie na spłatę należności głównej w ramach pierwszej transzy środków w wysokości [...] zł oraz należne odsetki w kwocie [...] zł. Wobec niezwrócenia pozostałej kwoty należności głównej, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor WUP określił Spółce przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami, która została następnie utrzymana w mocy – decyzją Ministra z dnia [...] lipca 2015 r. W dniu [...] października 2015 r. Dyrektor WUP wystawił tytułu wykonawczy nr [...], który wraz z wnioskiem o wszczęcie egzekucji administracyjnej przekazano do właściwego miejscowo urzędu skarbowego. Z uwagi na bezskuteczność egzekucji, Naczelnik Urzędu Skarbowego [...] w P. postanowieniem z dnia [...] stycznia 2018 r. umorzył postępowanie egzekucyjne wobec Spółki stwierdzając, że w postępowaniu egzekucyjnym dotyczącym należności pieniężnej nie uzyska się kwoty przewyższającej wydatki egzekucyjne. Wobec bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki wszczęto z urzędu postępowanie wobec M. A. (zwanej dalej: "Skarżącą") za zobowiązania Spółki z tytułu zwrotu dofinansowania, o czym zawiadomiono ją pismem z dnia [...] marca 2018 r. Decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. Dyrektor WUP orzekł o odpowiedzialności Skarżącej za zobowiązania Spółki z tytułu braku zwrotu środków nieprawidłowości w wysokości [...] zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] lipca 2012 r. do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr [...] dokonano wpisu nr [...] dotyczącego ustanowienia Skarżącej – Prezesem Zarządu Spółki. Z dokumentu KRS wynikało również, że zarząd Spółki był jednoosobowy. Skarżąca pełniła tę funkcję do dnia 1 lipca 2014 r., zatem w okresie, w którym Instytucja Pośrednicząca stwierdziła szereg uchybień i nieprawidłowości w realizacji projektu przez Spółkę. Następnie organ wskazał, że konsekwencją działań Spółki było rozwiązanie umowy i wezwanie do zwrotu otrzymanych na jej podstawie środków. Mając na uwadze to, że nie nastąpił dobrowolny zwrot kwoty wypłaconego dofinansowania, a postępowanie egzekucyjne wszczęte do majątku Spółki okazało się nieskuteczne, w sprawie zaistniały pozytywne przesłanki do orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu Spółki, wynikające z art. 116 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm.). Zdaniem organu, w toku postępowania Skarżąca nie wykazała natomiast, że w sprawie wystąpiły okoliczności zwalniające ją z odpowiedzialności za zobowiązania Spółki. W tym zakresie Dyrektor WUP zauważył, że Skarżąca nie wystąpiła w odpowiednim czasie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości Spółki, pomimo tego, że zaistniały ku temu podstawy już od dnia [...] stycznia 2013 r., z uwagi na zaległości Spółki w opłacaniu składek ZUS. Skarżąca nie podjęła również próby wykazania, że niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jej winy. Nadto nie wskazała mienia Spółki, z którego możliwe byłoby zaspokojenie zaległości. Za niezasługujące na uwzględnienie organ uznał twierdzenia Skarżącej, że w okresie, w którym pełniła ona funkcje Prezesa Zarządu, sytuacja finansowa Spółki była dobra i nie zachodziły podstawy do wystąpienia z wnioskiem o upadłość. W ocenie Dyrektora WUP wystarczające było istnienie zaległości w opłacaniu składek na ZUS i bez znaczenia pozostawała kwestia wysokości zaległości. Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej, zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2019 r. Minister utrzymał w mocy decyzję Dyrektora WUP z dnia [...] stycznia 2019 r., w całości podzielając stanowisko zaprezentowane w jej uzasadnieniu. Odnosząc się do zarzutów odwołania Minister wskazał, że dla ustalenia odpowiedzialności za zaległości Spółki z tytułu zwrotu dofinansowania znaczenia miało to, kiedy wystąpiły nieprawidłowości w realizacji projektu skutkujące obowiązkiem zwrotu środków, a te wystąpiły w okresie, w którym to Skarżąca pełniła funkcję Prezesa Zarządu Spółki. Nie ma przy tym znaczenia, że kontrola, która ujawniła nieprawidłowości była przeprowadzona już po rezygnacji Skarżącej z funkcji Prezesa Zarządu, bowiem obowiązek zwrotu powstaje w dacie nieprawidłowości, a nie w dacie kontroli czy w dacie wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu. Minister podkreślił także, że zadaniem organu było ustalenie, że w sprawie zaistniały pozytywne przesłanki do orzeczenia o odpowiedzialności, natomiast ewentualne ziszczenie się przesłanek negatywnych spoczywało na Skarżącej, czego jednak nie wykazała. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że Skarżąca nie wskazała żadnego majątku Spółki, z którego możliwa byłaby egzekucja, jak również nie wykazała, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki, ani że niezgłoszenie takiego wniosku nastąpiło bez jej winy. Organ nie podzielił twierdzeń Skarżącej, że w czasie pełnienia przez nią funkcji Prezesa Zarządu nie było podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, z uwagi na to, że jej zdaniem Spółka znajdowała się wówczas w dobrej sytuacji finansowej, zaś zaległości względem ZUS były niewielkie, a okres ich niespłacania był krótkotrwały. W tym zakresie Minister zauważył, że termin płatności najwcześniejszych zaległości Spółki wobec ZUS sięgał września 2012 r. i stycznia 2013 r., czyli ponad roku przed powstaniem nieprawidłowości w realizacji projektu, a tym samym powstania zobowiązania do ich zwrotu. Organ powołał się przy tym na stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym, nieregulowanie wymagalnych zobowiązań, nawet o niewielkiej wartości, stanowi niewypłacalność, która istnieje już w pierwszym dniu opóźnienia i jest podstawą do zgłoszenia wniosku o upadłość. Z tego względu organ uznał, że Spółka stała się niewypłacalna już z dniem [...] stycznia 2013 r., kiedy minął termin płatności drugiego z kolei zobowiązania wobec ZUS. Nie ma również znaczenia fakt, że dłużnik posiada zobowiązania wobec jednego wierzyciela, bowiem nie stanowi to przeszkody do złożenia wniosku o upadłość, a może mieć jedynie znaczenie dla samego orzeczenia o upadłości, zatem pozostaje bez wpływu na zwolnienie się przez członka zarządu z odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Minister uznał również za bezprzedmiotowe dokonywanie analizy stanu finansowego Spółki w okresie, w którym Skarżąca pełniła funkcję Prezesa Zarządu, z uwagi na to, że wystarczającym dowodem na to, że Spółka zalegała w opłacaniu składek – była pisemna informacja ZUS zgromadzona w toku postępowania. Zdaniem organu ważny jest bowiem fakt istnienia nieuregulowanych zobowiązań, a nie ogólna sytuacja finansowa Spółki. Konkludując Minister stwierdził, że organ I instancji podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a zebrany przezeń materiał dowodowy był wystarczający do orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącej za zobowiązania Spółki. W sprawie ziściły się bowiem przesłanki pozytywne warunkujące odpowiedzialność (wystąpienie nieprawidłowości w okresie, w którym Skarżąca pełniła funkcję Prezesa Zarządu Spółki oraz bezskuteczność egzekucji do majątku Spółki), zaś Skarżąca nie wykazała, aby zaistniała którakolwiek z przesłanek egzoneracyjnych wyłączających jej odpowiedzialność. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra z dnia [...] września 2019 r. Skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji Dyrektora WUP z dnia [...] stycznia 2019 r., zarzucając naruszenie: 1) art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; zwanej dalej: "k.p.a.") poprzez jego niezastosowanie polegające na niepodjęciu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy; 2) art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezebraniu i nierozpatrzeniu w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i w konsekwencji wydaniu decyzji nieodpowiadającej prawu; 3) art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie w zakresie zgłoszonego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i w konsekwencji nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków i w konsekwencji nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadków; 4) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na dowolnej a nie swobodnej ocenie dowodów, a w konsekwencji wydanie decyzji nieodpowiadającej prawu; 5) art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie polegające na uznaniu, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz uznaniu, że w niniejszej sprawie niemożliwym jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego; 6) art. 107 §1 w zw. z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zaistniały przesłanki odpowiedzialności solidarnej członka zarządu za zaległości podatkowe Spółki, podczas gdy zaistniały przesłanki egzoneracyjne zwalniające członka zarządu z tejże odpowiedzialności; 7) art. 207 ust. 1, ust. 8 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.; zwanej dalej: "u.f.p.") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że termin wymagalności świadczenia pieniężnego – polegającego na zwrocie otrzymanych środków finansowych przypadł na okres pełnienia funkcji Prezesa Zarządu przez Skarżącą, podczas gdy w tym czasie wykonywane były czynności kontrolne, a wymagalność świadczenia należy liczyć od terminu wyznaczonego w wezwaniu do zwrotu środków; 8) art. 182 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieuzyskanie od [...] S.A. umów kredytu zawieranych ze Spółką, co doprowadziło do błędów w ustaleniach faktycznych i wydania w oparciu o niewłaściwe ustalony stan faktyczny decyzji zarówno w I jak i w II instancji; 9) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez organ, że: (a) roszczenie stało się wymagalne w okresie pełnienia przez Skarżącą funkcji Prezesa Zarządu Spółki; (b) istniały przesłanki do orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącej za zobowiązania Spółki, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego materiału dowodowego nie pozwala na przyjęcie, że roszczenie stało się wymagalne we wskazanym przez organ terminie, że istniały przesłanki do zgłoszenia wniosku o upadłość spółki, a w konsekwencji brak jest przesłanek do orzekania o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu spółki W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie czy orzekający w sprawie organ prawidłowo zinterpretował i zastosował przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. Jednocześnie, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kontrolując sprawę w ramach swoich kompetencji, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zapadłe decyzje są zgodne z prawem. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Kwota środków do zwrotu stanowi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. (należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności). Podstawy prawne przeniesienia odpowiedzialności za zaległości osób prawnych na osoby trzecie – znajdują się w Ordynacji podatkowej, do których stosowania w sprawach dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p. – odsyła art. 67 u.f.p. Zgodnie z art. 107 § 1 Ordynacji podatkowej, w przypadkach i w zakresie przewidzianym w Rozdziale 15 za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. W myśl art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, w brzmieniu obowiązującym w dacie powstania zaległości, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: (1) nie wykazał, że: (a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo (b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; (2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Jednocześnie w myśl art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej, odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że przesłanki odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania spółki można podzielić na przesłanki pozytywne (które muszą być spełnione, aby wydanie decyzji w tym przedmiocie było możliwe) oraz przesłanki negatywne (które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności). Do przesłanek pozytywnych zaliczyć należy okoliczność, że dana osoba pełniła obowiązki członka zarządu spółki w okresie, w którym powstała nieprawidłowość oraz konieczność stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej do majątku spółki. Przesłankami negatywnymi są natomiast te okoliczności, które może wskazać członek zarządu, a które potwierdzają podjęte przez niego działania zwalniające go z odpowiedzialności za zaległości spółki. Należy podkreślić, że art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie wprowadza rozróżnienia, że przesłanka braku winy, jako okoliczność wyłączająca odpowiedzialność członka zarządu za zaległości podatkowe spółki odnosi się wyłącznie do braku winy umyślnej, czy też braku winy nieumyślnej. Przesłanka ta dotyczy więc obu wskazanych postaci winy, w tym winy nieumyślnej. Innymi słowy członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki dopiero wówczas, gdy wykaże, że nie ponosi winy również nieumyślnej, a więc, że nie przewidywał i nie mógł w żaden sposób przewidzieć, iż zaistniała w danym momencie sytuacja finansowa w spółce wymaga zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości bądź wszczęcia postępowania układowego w celu zapewnienia ochrony interesów jej wierzycieli przed niewypłacalnością (por. wyrok NSA z dnia 22 listopada 2006 r. o sygn. akt I FSK 189/06; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Również istotną jest okoliczność, że z przywołanego przepisu wynika wprost jak rozłożony jest ciężar dowodzenia powyższych przesłanek. Na organie podatkowym spoczywa bowiem obowiązek wykazania bezskuteczności egzekucji oraz pełnienia przez członka zarządu funkcji w czasie powstania zaległości (nieprawidłowości), natomiast wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność obciąża stronę. Ustawodawca formułując przesłanki egzoneracyjne przesunął równocześnie ciężar ich wykazania (ciężar dowodu) na te osoby, które w toku postępowania zamierzają się na nie powołać (vide: wyrok NSA z dnia 15 listopada 2007 r. o sygn. akt I FSK 1421/06; K. Winiarski, K. Stanik, Odpowiedzialność podatkowa członków zarządu spółek kapitałowych. Wybrane problemy, Przegląd Prawa Publicznego 2007/4/13-26 i K. Stanik, Ciężar dowodu w postępowaniu podatkowym, Jurysdykcja Podatkowa 2007/4/26-33). Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że prowadząc postępowanie w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki organ winien w pierwszej kolejności stwierdzić istnienie przesłanek pozytywnych tej odpowiedzialności, a dopiero w przypadku ich stwierdzenia rozważyć, czy strona postępowania w sposób wiarygodny przedstawiła okoliczności egzoneracyjne (przesłanki negatywne).W przypadku natomiast braku którejkolwiek z przesłanek pozytywnych nie ma konieczności rozważania istnienia przesłanek negatywnych, gdyż orzeczenie o odpowiedzialności członka zarządu nie może nastąpić. W rozpoznawanej sprawie wskazane przesłanki pozytywne zostały spełnione. Jak to słusznie wykazały organy, Skarżąca pełniła funkcję Prezesa Zarządu Spółki (zarząd jednoosobowy) w okresie, w którym wystąpiły nieprawidłowości związane z realizacją umowy o dofinansowanie. Wbrew stanowisku Skarżącej, termin określony w § 2 art. 116 Ordynacji podatkowej w odniesieniu do zwrotu należności z tytułu nienależnie pobranego dofinansowania ze środków unijnych należy wiązać z wystąpieniem nieprawidłowości, o której mowa w art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L z 1995 r., nr 312, s.1), a nie z wydaniem ostatecznej decyzji potwierdzającej zaistnienie nieprawidłowości. Decyzje w sprawie zwrotu środków mają bowiem charakter decyzji deklaratoryjnych, a nie konstytucyjnych. Decyzje te nie tworzą zatem zobowiązań, tylko potwierdzają ich istnienie. Strona dopuszczając się określonych nieprawidłowości zawsze musi liczyć się ze zwrotem środków wraz z odsetkami płatnymi od dnia przekazania środków. Zwrotu takich środków może dokonać dobrowolnie, bez konieczności wydawania w tej sprawie decyzji, a więc dochodzone środki są wymagalne. W orzecznictwie sygnalizuje się przy tym, że odmienne podejście (jak prezentowane przez Skarżącą) mogłoby spowodować, że kto inny byłby w czasie dopuszczenia się nieprawidłowości członkiem zarządu (a więc podmiotem odpowiedzialnym za sprawy spółki w tym czasie), a kto inny byłby zobowiązany do złożenia wniosku o upadłość, w razie gdyby (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie) członek ten nie pełnił już swojej funkcji w dacie wezwania do zwrotu środków, czy też w dacie doręczenia decyzji zobowiązującej spółkę do zwrotu. Dlatego też Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie podziela stanowisko organów, że termin powstania dochodzonej należności należy wiązać z nieprawidłowościami. Jak wynika z materiałów dowodowych zgromadzonych w niniejszej sprawie, Spółka nie realizowała umowy zawartej z Instytucją Pośredniczącą zgodnie z jej postanowieniami oraz przyjętym harmonogramem. Wystarczy wskazać, że przed dniem 1 lipca 2014 r., zatem dniem, w którym Skarżąca przestała być Prezesem Zarządu Spółki nie został utworzony planowany punkt przedszkolny, mimo tego, że w dniu 14 maja 2014 r. Spółka złożyła wniosek o płatność, w którym wskazała, że zrekrutowano uczestników projektu, dostosowano i wyposażono pomieszczenia do potrzeb dzieci, rozpoczęto działania w nowoutworzonym punkcie przedszkolnym oraz zorganizowano wspólne spotkania rodziców z dziećmi. W sprawie ziściła się również pozytywna przesłanka bezskuteczności egzekucji, bowiem organ egzekucyjny umorzył postępowanie egzekucyjne wobec Spółki stwierdzając, że w postępowaniu egzekucyjnym dotyczącym należności pieniężnej nie uzyska się kwoty przewyższającej wydatki egzekucyjne, czego Skarżąca nie kwestionuje. Przechodząc do przesłanek negatywnych należy wskazać, że jeżeli chodzi o pierwszą z egznoeracyjnych przesłanek, Skarżąca nie wykazała, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości albo że niezgłoszenie takiego wniosku nastąpiło nie z jej winy. Jeśli chodzi o pojęcie "czasu właściwego" do zgłoszenia wniosku o upadłość przepis art. 116 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej nie definiuje tego pojęcia. Pojęcie to interpretowane jest poprzez odwołanie się do przepisów art. 10-11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 1228). Zgodnie z tymi przepisami – w brzmieniu obowiązującym w okresie wystąpienia nieprawidłowości – upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny (art. 10), Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 § 1). Dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 § 2). Sąd orzekający w tej sprawie podziela poglądy wyrażone w doktrynie i orzecznictwie, zgodnie z którymi, podstawą ogłoszenia upadłości dłużnika jest jego niewypłacalność, przez którą należy rozumieć również niewykonywanie przez dłużnika wymagalnych zobowiązań. Owo niewykonywanie nie musi odnosić się do wszystkich zobowiązań dłużnika, nie ma też znaczenia charakter zobowiązań (tzn. czy są to zobowiązania cywilnoprawne czy publicznoprawne), jak również ich wysokość. Nieregulowanie wymagalnych zobowiązań nawet o niewielkiej wartości oznacza bowiem niewypłacalność w rozumieniu art. 11 Prawa upadłościowego. Należy również zauważyć, że stan niewypłacalności powstaje z chwilą nieuregulowania w terminie określonym ustawą lub umową drugiego z kolei zobowiązania (por. Prawo upadłościowe i naprawcze – Komentarz, Piotr Zimmerman, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007). Niewypłacalność ma miejsce już w pierwszym dniu opóźnienia, niezależnie od wielkości zobowiązań i niezależnie od tego jak duże jest opóźnienie w zapłacie. W myśl art. 21 ust. 1 w zw. z art. 20 ust. 1 i 2, 4, 5, 7 Prawa upadłościowego, zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości powinno nastąpić nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, a ta zachodzi gdy dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań w rozumieniu art. 11. Dodać należy iż w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że wniosek o upadłość powinien być zgłoszony w takim czasie, aby wszyscy wierzyciele mieli możliwość równomiernego, chociaż tylko częściowego zaspokojenia z majątku spółki (por. wyroki NSA: z dnia 5 maja 2005 r. o sygn. akt 1663/04; z dnia 8 kwietnia 2009 r. o sygn. akt II FSK 132/09). Sąd przyjmuje za prawidłowe poczynione przez organy ustalenia dotyczące momentu powstania stanu niewypłacalności po stronie Spółki. Zgodzić się bowiem należy, że w świetle przywołanych unormowań Prawa upadłościowego, skoro Spółka posiadała zaległości względem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, których termin płatności upływał w dniu 15 stycznia 2013 r., to stała się niewypłacalna już z dniem 16 stycznia 2013 r. Słusznie również organ podnosi, że zaległości z tego tytułu Spółka posiadała już wcześniej (od września 2012 r.), co pozwala na przyjęcie, że okres niewypłacalności, wbrew opinii Skarżącej, nie mógł zostać oceniony jako "krótkotrwały". Nadto, ze znajdującego się w aktach administracyjnych pisma ZUS z dnia [...] listopada 2018 r. wynika, że wykazane w nim zaległości za okres od stycznia 2012 r. do grudnia 2014 r. nie zostały uregulowane (zatem do dnia sporządzenia pisma ZUS), co pozwala na przyjęcie, że zaległości te istniały aż do końca pełnienia przez Skarżącą funkcji Prezesa Zarządu Spółki. Rozważając z kolei kryterium braku winy, jako przesłanki zwalniającej od odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki, zasadnie przyjęły organy, że Skarżąca w toku prowadzonego postępowania nawet nie podjęła próby wykazania, że niezgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, której była Prezesem Zarządu, nastąpiło bez jej winy. W tym miejscu odnieść należy się do generalnego stanowiska Skarżącej, zgodnie z którym, w okresie pełnienia przez nią funkcji Prezesa Zarządu sytuacja finansowa Spółki była dobra i nie uzasadniała wystąpienia z wnioskiem o upadłość. Niezależnie od tego, że jak to wyżej wskazano – w świetle istniejących zaległości składkowych wobec ZUS zachodził stan niewypłacalności Spółki w rozumieniu nadanym mu w przepisach Prawa upadłościowego – wskazać należy za Naczelnym Sądem Administracyjnym, który w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r. o sygn. akt II FSK 1510/17 zauważył, że w sytuacji niewypłacalności spółki rolą skarżącej jako prezesa zarządu spółki nie było dociekanie, co zrobi sąd w postępowaniu upadłościowym, tylko wywiązanie się z obowiązków nałożonych na nią przepisami Prawa upadłościowego. Skoro ustawodawca związał możliwość uwolnienia się od subsydiarnej odpowiedzialności za długi spółki z terminowym wniesieniem wniosku o ogłoszenie upadłości, a skarżąca świadomie, dobrowolnie i celowo postąpiła wbrew temu wymogowi, to w konsekwencji – nie może powoływać, że wykazała zaistnienie przesłanki braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, tj. przesłanki, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej. Szczególnego podkreślenia wymaga również to, że zgłoszenie w odpowiednim czasie wniosku o upadłość w sytuacji już nawet niewielkiej niewypłacalności pozostaje w interesie samego członka zarządu, Oczywiście nie można odmówić mu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość, mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuację finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jednak, jeśli zarządzający spółką takie ryzyko podejmuje, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji, rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, to sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową. Z tego względu argumenty Skarżącej zdają się polegać na niezrozumieniu istoty przesłanki uwolnienia się od odpowiedzialności, skoro w przepisie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie ma mowy o skutecznym wniosku, czy też o uwzględnieniu wniosku o ogłoszenie upadłości przez sąd, lecz o samym jego złożeniu. Zgodzić należy się również z Ministrem, że nie było rolą organu badanie sytuacji finansowej Spółki, w tym również powoływanie biegłego w celu wydania opinii w tym przedmiocie. Jak to zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku z dnia 26 maja 2020 r. o sygn. akt I GSK 1999/19, do stwierdzenia, kiedy członek zarządu winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, nie jest konieczny dowód z opinii biegłego (wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., I FSK 1221/15, Lex nr 2282080). Ustalenie okoliczności faktycznej, kiedy w spółce wystąpił stan niewypłacalności, należy do ustaleń, które samodzielnie powinny przeprowadzić organy – instytucja zarządzająca i z reguły, nie wymaga to wiadomości specjalnych. Również badanie sprawozdań finansowych jednostki nie zawsze wymaga posiadania wiadomości specjalnych, zwłaszcza w zakresie analizy bilansu oraz rachunku zysków i strat za poszczególne okresy sprawozdawcze. Organy mogą samodzielnie, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ocenić, który moment był właściwym dla zgłoszenia przez członka zarządu wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego spółki (wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2018, II FSK 3638/15, LEX nr 2441281). Ponadto kwestia badania właściwego czasu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną przez organy na podstawie okoliczności faktycznych każdej sprawy (tak wyrok NSA z dnia 1 sierpnia 2019, II FSK 2684/17, LEX nr 2723955). W rozpatrywanym przypadku nie zachodzi także druga z wymienionych przesłanek wyłączających odpowiedzialność Skarżącej w postaci wskazania przez członka zarządu mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości. Na żadnym etapie postępowania administracyjnego, jak również sądowego Skarżąca nie wskazała majątku Spółki, z którego możliwe byłoby zaspokojenie zobowiązania z tytułu zwrotu dofinansowania. Raz jeszcze podkreślić należy, że nie było rolą organów dokonywanie ustaleń w tym zakresie i poszukiwanie majątku Spółki w sytuacji, gdy prowadzona egzekucja okazała się bezskuteczna. Prawidłowo również organ odwoławczy wyjaśnił Skarżącej, że przesłanka wielości wierzycieli musi być spełniona dopiero w momencie merytorycznego orzekania przez sąd w przedmiocie wniosku o upadłość i tym samym nie stanowi o dopuszczalności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej wiąże bowiem odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania nie z pozytywnym rozpoznaniem wniosku o upadłość, a jedynie z samym faktem niezłożenia tego wniosku. Jak to zasadnie zauważył Minister, ogłoszenie upadłości i zgłoszenie wniosku o upadłość to dwie różne kategorie prawne. Dodać należy, że kwestia "jednego wierzyciela" była już przedmiotem rozważań sądów administracyjnych i dominujący jest pogląd, który Sąd w tej sprawie podziela, że dla uwolnienia się członka zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania spółki nie ma zasadniczego znaczenia kwestia istnienia jednego wierzyciela. Sąd podziela pogląd, że nawet w przypadku, gdy jedynym wierzycielem spółki kapitałowej jest Skarb Państwa, nie można przyjąć, że członkowie jej zarządu nie mają z tego powodu obowiązku zgłaszać wniosku o ogłoszenie upadłości w ramach przesłanek egzoneracyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 15 stycznia 2016 r. o sygn. akt I FSK 992/14; z dnia 25 lipca 2017 r. o sygn. akt I FSK 2226/15). Podsumowując należało stwierdzić, że organy wykazały pozytywne przesłanki obciążające Skarżącą odpowiedzialnością za zobowiązania Spółki z tytułu zwrotu dofinansowania, a Skarżąca nie wykazała istnienia przesłanek egzoneracyjnych uwalniających ją od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki powstałe w czasie, kiedy pełniła funkcję Prezesa Zarządu. Z tych względów skarga i podniesione w niej zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zdaniem Sądu, w toku prowadzonego postępowania organy podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Dokonana ocena materiału dowodowego jest prawidłowa, a wydane decyzje zawierają wszystkie wymagane prawem elementy. Sąd nie dopatrzył się by w sprawie naruszono prawo materialne, czy też przepisy postępowania w stopniu pozwalającym na wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy, skargę należało oddalić, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł – na podstawie art. 151 p.p.s.a. – w sentencji wyroku. Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) w związku z Zarządzeniem nr 21 Prezesa Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2020 r. w sprawie wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażeniem wirusem SARS-CoV-2 ustalonych w Zarządzeniu nr 39 Prezesa Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r.