II SA/Rz 892/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek, Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska /spr./, Asesor WSA Jacek Boratyn, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2020 r. sprawy ze skargi B.T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] czerwca 2020 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., nr[..], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] (dalej: DIAS), po rozpatrzeniu odwołania B. T. (dalej: skarżąca) od decyzji Naczelnika [..] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (dalej: N[...]UCS) z dnia [...] listopada 2019 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie APOLLO GAMES nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie Bar "A" przy ul. [...] w J., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Z akt sprawy wynika, że w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] stycznia 2016 r. w ww. lokalu niebędącym kasynem gry, ujawniono dwa urządzenia do gier, w tym urządzenie o nazwie APOLLO GAMES nr [...]. Uczestniczący w czynnościach kontrolnych funkcjonariusze celni dokonali oględzin ww. urządzenia oraz przeprowadzili eksperyment procesowy mający na celu odtworzenie możliwości gry na nim, w wyniku którego stwierdzono, że gry na spornym urządzeniu wyczerpują definicję gier na automatach o niskich wygranych. Ustalenia poczynione w wyniku eksperymentu procesowego zostały potwierdzone w sprawozdaniu nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. z badania automatu przeprowadzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. Wynika z niego, że rozgrywane na automacie gry o wygrane pieniężne i rzeczowe mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Tym samym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 poz. 471 ze zm. - dalej: u.g.h.), zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. N[...]UCS postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2018 r. wszczął postępowanie wobec skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W postępowaniu ustalono, że właścicielem przedmiotowego urządzenia jest firma "B" z siedzibą w R. (dalej: dzierżawca), która zawarła ze skarżącą w dniu [...] maja 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni części pomieszczenia – Bar "A", przy ul. [...] w J., pod instalację urządzenia do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą, w zamian za miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 400 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (z zastrzeżeniem, że w przypadku nie eksploatowania urządzenia, obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zastąpiono nowym uruchomionym urządzeniem). W związku z powyższymi ustaleniami decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. N[...]UCS wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie APOLLO GAMES nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie Bar "A", mieszczącym się przy ul. [...] w J. W wyniku rozpatrzenia wniesionego przez skarżącą odwołania, DIAS decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Powodem uchylenia decyzji organu I instancji był brak przeprowadzenia w całości postępowania dowodowego oraz nie dokonanie kompleksowej oceny zachowania skarżącej. Po ponownie przeprowadzonym postępowaniu organ I instancji decyzją z dnia [...] listopada 2019r., nr [...], N[...]UCS wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie APOLLO GAMES nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie Bar "A.", mieszczącym się przy ul. [...] w J.. Decyzja ta została utrzymana w mocy przez DIAS powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., nr [...}. Organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie wydanie rozstrzygnięcia nastąpiło według stanu prawnego obowiązującego w dniu ujawnienia zdarzenia oraz istniejącego w tym dniu stanu faktycznego. Wyjaśnił, że art. 89 u.g.h. został zmieniony z dniem 1 kwietnia 2017 r. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją jest względniejszy dla podmiotu urządzającego, dlatego w tym brzmieniu znalazł zastosowanie w sprawie. DIAS uznał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego ww. urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automacie, którego istotne prawnie elementy ujęte zostały tak w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h. DIAS wskazał, że grami na automatach w rozumieniu tego przepisu są gry spełniające łącznie następujące przesłanki: 1) gry są urządzane na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) gry zawierają element losowości. W ocenie DIAS w sprawie spełnione zostały wszystkie ww. przesłanki. DIAS przychylił się do stanowiska organu I instancji, że skarżąca swoimi działaniami wypełniała znamiona pojęcia "urządzania gier", gdyż wykorzystując prowadzoną działalność gospodarczą współdziałała na podstawie umowy zawartej w dniu [...] maja 2013 r. z właścicielem urządzeń - firmą "B" z siedzibą w R. w procesie urządzania gier na przedmiotowym automacie. Według DIAS, umowa ta była elementem wspólnego przedsięwzięcia, w ramach którego skarżąca udostępniała należący do niej lokal, a najemca wstawił do niego automat. Połączenie składników majątkowych stron kontraktu umożliwiło uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art.89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. DIAS podkreślił, że skarżąca czerpała zyski z nielegalnie urządzanych gier na automacie. Wynagrodzenie skarżącej wynikające ze współpracy z właścicielem automatu było określone w wysokości 400 zł, płatne od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Skarżąca była zatem zainteresowana, aby urządzenie funkcjonowało prawidłowo, ponieważ czynsz uzależniony był od tego czy urządzenie działało, a niezbędnym warunkiem była aktywność skarżącej polegająca na otwarciu lokalu oraz włączeniu tego urządzenia. Ustalono, że skarżąca sprawowała ogólną pieczę na automatem, zapewniała zasilanie energią elektryczną. W przekonaniu DIAS ustalenia umowy wykraczały poza regulacje dotyczące dzierżawy części lokalu i stanowiły o aktywności wydzierżawiającej, ukierunkowanej na urządzanie gier, z wykorzystaniem posiadanych zasobów, tj. lokalu wyposażonego w energię elektryczną i sprawowanie pieczy na automatem, który wstawił do lokalu dzierżawca. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na udział skarżącej w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Wbrew twierdzeniom skarżącej nie działa ona wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal i otrzymująca stały czynsz, ale była zainteresowana, aby urządzenie było eksploatowane, gdyż osiągała wówczas wyższe dochody. DIAS podkreślił, że w należącym do skarżącej lokalu Służba Celna kilkakrotnie zatrzymywała automaty, mimo tego nielegalna działalność była kontynuowana. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku możliwości zastosowania wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który wraz z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną", organ II instancji przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto w uchwale tej stwierdzono, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez wypełnienia jakichkolwiek warunków określonych w u.g.h., nie może powoływać się na brak skuteczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z jego technicznym charakterem. W konkluzji organ II instancji stwierdził, że w postępowaniu przed organem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego. Na powyższą decyzję organu odwoławczego B. T. wniosła skargę do tut. Sądu wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono: I. Naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj: 1) naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.) polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewłaściwe ocenienie zachowania skarżącej jako spełniające przesłanki podmiotowe "urządzającego gry", w sytuacji gdy właścicielka lokalu – skarżąca, jak i jej pracownicy nie mieli zapewnionej możliwości zajmowania się obsługą automatu, nie posiadali kluczy, nie objaśniali zasad gier, nie obsługiwali urządzeń, nie mieli przeszkolenia z funkcjonowania maszyny, wiedzy ani doświadczenia w obsłudze tego typu przedmiotów, 2) naruszenie art. 7, art. 77 § 1, w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 K.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenia uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 K.p.a., co uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, braku dokładnego, wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia przez organ czy zachowanie polegające na wynajęciu części lokalu mieści się w zakresie "urządzania gier", w sytuacji gdy skarżąca nie otrzymywała żadnych korzyści z ewentualnych wygranych, a jedynie otrzymywała stały czynsz w wysokości 400 zł, 3) naruszenie art. 7a K.p.a. przez nierozstrzygnięcie wątpliwości co to treści normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazując w uzasadnieniu, iż celem postępowania było jedynie ustalenie czy urządzenie APOLLO GAMES o nr [...] jest automatem w rozumieniu ustawy, a w przypadku dokonania tego ustalenia wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji gdy w przepisie wprost jest wskazany niezbędny przymiot "urządzającego gry", którego nie posiada skarżąca, co doprowadziło do nałożenia na stronę skarżącą obowiązku w postaci nałożenia kary w wysokości 12.000 zł, 4) naruszenie art. 28 K.p.a. w z w. z art. 89 ust. 1 u.g.h. przez przyznanie stronie skarżącej przymiotu urządzającego gry, w sytuacji gdy nie doszło do realizacji przesłanek zawartych w ustawie, w szczególności skarżąca nie była stroną inicjującą zawarcie umowy o najem, przedstawiciel właściciela automatów – B. Ś. sam zgłosił się do niej, był on odpowiedzialny za dostarczenie maszyn, obsługę ich oraz konserwację oraz zapewnił skarżącą o zgodności całego przedsięwzięcia z prawem. Dodatkowo w wynajmowanym lokalu nie znajdowały się klucze do maszyny, zarządzaniem wypłat i całą obsługą zajmował się B. Ś., który przyjeżdżał w razie awarii, z kasy lokalu nie były wypłacane żadne wygrane ani przez pracowników, ani przez właścicielkę, ani przez jej męża, nie wystawiano żadnych pokwitowań dla gracza, jeżeli maszyna nie wypłaciła mu wygranej, tym zajmował się B. Ś. Wynajmująca lokal nie otrzymała żadnych wytycznych odnośnie funkcjonowania maszyny, nie miała ona wiedzy ani umiejętności, żeby uruchomić maszynę, nigdy nie posiadała wydruków z maszyny, co więcej nie miała świadomości ich istnienia. Tylko B. Ś. miał klucze, otwierał maszynę i sprawdzał ją, bez wiedzy skarżącej. Skarżąca nie miała żadnych korzyści finansowych związanych z podłączonej maszyny, jej zysk polegał jedynie na stałej kwocie najmu jaka wynosiła 400 zł miesięcznie. Kwota ta była niezależna od zysków jakie generowała maszyna. Skarżąca nie posiadała wiedzy pozwalającej rozróżnić gry hazardowe od zwykłych i zaufała zapewnieniom B. Ś.odnośnie zgodności z prawem. 5) naruszenie art. 9 i 11 K.p.a. przez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie APOLLO GAMES o nr [...] w lokalu Bar "A" ul. [..] w J., w sytuacji gdy nie ma definicji legalnej "urządzającego gry", organ posłużył się definicją językową pochodzącą ze słowników języka polskiego, jednocześnie nie uwzględniając bogatego orzecznictwa administracyjnego, które w tożsamych sytuacjach nie uznawało za urządzającego gry osoby, która tylko wynajmowała część lokalu i która nie uczestniczyła aktywnie w tym procederze, tak samo jak skarżąca. 6) naruszenie art. 8 K.p.a. przez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej oraz uniemożliwienie realizacji tej zasady poprzez wydanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych, a mianowicie w przytoczonych w uzasadnieniu wyrokach sądów administracyjnych, w których sąd stwierdził, że samo wynajęcie części lokalu na działalność podlegającą regulacjom u.g.h. nie przesądza automatycznie o urządzaniu gier przez wynajmującego oraz że przymiot "urządzającego gry" należy rozumieć jako zachowanie aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania do danego rodzaju działalności, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich stałe funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń czy zatrudniania odpowiedniego przeszkolonego personelu, lub przeszkolenie go, w czym w żadnym stopniu nie uczestniczyła, nie wykonywała i nie zlecała skarżąca oraz że z umowy łączącej stronę z właścicielem urządzenia, na którym prowadzone są gry, powinno jednoznacznie wynikać, że w istocie działalność w zakresie gier hazardowych będzie prowadził wynajmujący lub wydzierżawiający albo że urządzanie gier będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, jak również żadne ustalenia takie nie funkcjonowały, 7) naruszenie art. 107 § 2 i 3 K.p.a. przez dowolność w wydaniu decyzji przez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji, z którego nie wynika, dlaczego taki sam stan faktyczny i prawny w innych sprawach uzasadnia różne decyzje w analogicznych sytuacjach, w sytuacji gdy przy dogłębnej analizie przesłanek i materiału dowodowego należało stwierdzić, że skarżąca nie wypełnia znamion opisanych w art. 89 u.g.h., 8) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji N[...]UCS z dnia [...] listopada 2019 r., w sytuacji gdy decyzja DIAS z dnia [...] stycznia 2019 r. wskazywała, że stawka czynszu w wysokości 400 zł nie wskazuje na partycypowanie skarżącej w zyskach z eksploatowania urządzenia do gier, a stała wysokość czynszu niezależna była od zysków, skarżąca nie dokonywała wypłat środków pieniężnych, a z umowy zawartej pomiędzy stronami nie wynikały jakiekolwiek porozumienia, w oparciu o które można uznać by skarżącą za urządzającą gry, zatem prawidłowym byłoby uchylnie przedmiotowej decyzji i orzeczenie o umorzeniu postępowania przez organ. II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 1) naruszenie art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm. – dalej: O.p.) w zw. z art. 187 § 1 O.p. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci dokumentów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu oraz przesłuchania świadków, 2) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na uznaniu za urządzającą gry skarżącą w sytuacji, gdy z całości zebranego materiału dowodowego wynika, iż była jedynie wynajmującą część lokalu za stałą, niezmienną miesięczną kwotę 400 zł, nie miała wiedzy na temat funkcjonowania maszyny, w wynajmowanym lokalu nie znajdowały się klucze do maszyny, z kasy lokalu nie były wypłacane żadne wygrane ani przez pracowników, ani przez właścicielkę ani przez jej męża, nie wystawiano żadnych pokwitowań dla gracza, jeżeli maszyna nie wypłaciła mu wygranej, skarżąca nie otrzymała żadnych wytycznych odnośnie funkcjonowania maszyny, nie przeszkalała w tym zakresie pracowników oraz nie miała wiedzy ani umiejętności, żeby uruchomić maszynę co jednoznacznie wskazuje, że nie urządzała gier hazardowych poza kasynem gry, nie przejawiała takiej aktywności oraz nie wykazywała zaangażowania które mogłoby zostać uznane za urządzanie gier hazardowych, 3) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na uznaniu, iż z umowy najmu zawartej w dniu [..] maja 2015 r. pomiędzy "B" z/s w R., [..], a skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą T. B. F.H.U., wynika, że skarżąca była organizującą gry hazardowe, w sytuacji gdy z treści umowy wprost wynika że jej celem było prowadzenie w tym miejscu działalności przez "B". oraz strony tej umowy nie działały w ramach porozumienia biznesowego co do wspólnej eksploatacji i urządzania gier na tym automacie oraz nie wynika, że podmioty te prowadziły wspólne przedsięwzięcie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na co wskazuje zebrany materiał dowodowy oraz zamiar stron. Umowa jednoznacznie wskazuje, że strony nie zakładały żadnej aktywności wynajmującego w odniesieniu do tego przedsięwzięcia, ograniczyły się jedynie do wypełniania obowiązków wynajmującego wynikającego z umowy najmu i jest to aktywność nie wykraczająca poza stosunki tego rodzaju, 4) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na uznaniu, iż zapisy ww. umowy z 31 maja 2015 r., wykraczały poza regulacje dotyczące dzierżawy części lokalu z uwagi na umożliwienie zainstalowania urządzeń, dostarczenie energii elektrycznej, informowaniu o zawieszeniu działalności, w sytuacji gdy wprost z przepisów wynika (art. 693 § 1 k.c.), że przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz, oraz z art. 662 § 1 k.c. wynika, że wynajmujący powinien wydać najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu. Dzierżawca "B." zawarł w umowie zapis, iż to on będzie prowadził działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier. Zatem skarżąca stosowała się wprost do uregulowań wynikających z przepisów kodeksowych dot. dzierżawy, zapewniając miejsce na maszynę, dostarczając energię elektryczną i zapewniając otwarcie lokalu, co było standardowym obowiązkiem wydzierżawiającego. 5) naruszenie art. 2 ust 5 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na braku wykazania wszystkich niezbędnych przesłanek klasyfikujących maszynę APOLLO GAMES o nr [...] jako spełniającą kryteria gry na automacie zdefiniowane w przepisach o grach hazardowych, 6) naruszenie art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 122 O.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na zaniechaniu przez organ wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i przeprowadzeniu dokładnego postępowania wyjaśniającego, polegające na nieustaleniu podmiotu, który posiada tytuł prawny do ww. urządzenia, braku przesłuchania osób, do których należała maszyna oraz osoby, która była odpowiedzialna za jej dostarczenie, funkcjonowanie, obsługę, konserwację, wypłaty, posiadała do niej klucze, w sytuacji kiedy strona kilkukrotnie wskazywała tę osobę oraz podawała kontakt w celu wykazania osób urządzających gry, 7) naruszenie art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 122 O.p., polegające na zaniechaniu powołania dowodu z zeznań świadka B. Ś. w sytuacji, kiedy stan faktyczny sprawy nie został wyjaśniony, a strona kilkukrotnie wskazywała tę osobę oraz podawała do niej kontakt w celu wykazania, iż jej rola polegała jedynie na wynajmie części lokalu oraz w celu wykazania osób urządzających gry, jak również pominięcia istotnych aspektów zebranego materiału dowodowego, poprzez brak odniesienia i uwzględnienia zeznań strony i świadka, tj. skarżącej i Z. T. 8) naruszenie art. 207 § 1 O.p. w zw. z art. 120 O.p. polegające na wydaniu decyzji w oparciu o bezskuteczne przepisy u.g.h. w sytuacji, kiedy orzecznictwo odnośnie możliwości stosowania przepisów ww. ustawy jest zmienne, zaś w okresie wskazanym w decyzji sądy jednoznacznie orzekały o bezskuteczności ustawy w zakresie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. - dalej: P.p.s.a.) stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne, przy czym w myśl art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji według wyżej wymienionych kryteriów, Sąd stwierdził, że skarga jest niezasadna. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Należy jedynie zaznaczyć, gdyż nie jest to przez skarżącą kwestionowane, że w niniejszej sprawie organy prawidłowo stosowały przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. tj. w dacie ujawnienia zdarzenia - zachowania skarżącej, stanowiącego delikt administracyjny, przed zmianą tego przepisu dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; zob. art. 1 pkt 67 noweli). Weszła ona zasadniczo w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r., ale nie zawierała przepisów intertemporalnych odnoszących się do problematyki będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Kwestię tę dostrzegły organy przyjmując, że w takiej sytuacji należało zastosować przepisy dotychczasowe, zgodnie z zasadą dalszego stosowania przepisów dotychczasowych, które okazały się dla strony względniejsze (korzystniejsze). Dotychczas kara pieniężna wynosiła bowiem 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy obecnie wynosi 100.000 zł. W kontrolowanej sprawie organ wymierzył skarżącej karę pieniężną na podstawie przepisów dotychczasowych (obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017 r.) i działanie to należało ocenić jako prawidłowe. W przekonaniu Sądu, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia i w zakresie istotnym dla tego rozstrzygnięcia został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego. W kontrolowanej sprawie nie ma wątpliwości, że należący do skarżącej lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również wątpliwości Sądu dokonana przez organy kwalifikacja ww. urządzenia jako automatu do gier spełniających kryteria z art. 2 ust. 3 u.g.h. Wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry na spornym urządzeniu jednoznacznie wskazywał, że jest to urządzenie elektroniczne, przyjmujące środki pieniężne, urządzane na nim gry mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego. W wyniku rozgrywania gier możliwe jest wypłacenie środków pieniężnych bezpośrednio z urządzenia za pomocą tzw. "hoppera". Istnieje również możliwość rozpoczęcia rozgrywania nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej, co zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych w trakcie przeprowadzonego eksperymentu gry na spornym urządzeniu potwierdzone zostały w sprawozdaniu nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. z badania automatu przeprowadzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. – jednostkę badającą, która została upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i sporządzania opinii technicznych. Wszystkie przesłanki zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h., znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Z powyższych względów zarzut braku wykazania niezbędnych przesłanek klasyfikujących sporne urządzenie jako spełniające kryteria gry na automacie zdefiniowane w u.g.h. oraz twierdzenia o nieprzeprowadzeniu przez organ dowodu z opinii laboratorium badawczego są całkowicie bezzasadne. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących błędnego uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na spornym urządzeniu należy wskazać, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem sądów administracyjnych, jakkolwiek u.g.h. nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r. II SA/Rz 1495/15, z dnia 31 maja 2016 r. II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r. II SA/Rz 1416/15, dost. CBOIS). Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot wykonujący te czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające np. na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie czy wypłacaniu wygranych związane z obsługą urządzenia. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także ze stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W przekonaniu Sądu, ze zgromadzonego materiału dowodowego w rozpoznawanej sprawie wynika, że - wbrew zarzutom skargi - rola skarżącej nie ograniczała się jedynie do wydzierżawienia powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Jak wynika z akt sprawy, skarżąca umożliwiła wstawienie automatu firmie, która nie posiadała koncesji/zezwolenia na urządzanie gier hazardowych. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej, zawarła w dniu [...] maja 2015 r. umowę dzierżawy części powierzchni lokalu ze spółką "B" w R., w ramach której, w należącym do niej lokalu (Bar "A" mieszczący się przy ul. [...] w J.) umożliwiła temu podmiotowi zainstalowanie urządzeń będących jego własnością, w tym spornego automatu. Oprócz wydzierżawienia/udostępnienia części powierzchni swojego lokalu, celem zainstalowania urządzeń, skarżąca zobowiązała się do zapewnienia właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, w tym do podłączenia automatu do instalacji elektrycznej oraz zapewnienia dostępu do urządzenia gościom lokalu, informowania dzierżawcy o każdym przypadku uszkodzenia urządzenia lub ingerencji przez osoby trzecie. Ponadto skarżąca zobowiązała się do prowadzenia działalności gospodarczej bez możliwości zawieszenia jej wykonywania przez czas trwania zawartej umowy dzierżawy, a także do każdorazowego pisemnego informowania właściciela automatów o zawieszeniu, bądź zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 dni od daty zaistnienia zdarzenia. Przyjęte przez skarżącą obowiązki oznaczały koniczność sprawowania stałej kontroli stanu urządzenia, informowaniu serwisanta o awarii automatu oraz braku realizowania wypłat grającym, a także wzywaniu go do kasowania punktów czy resetowania urządzenia. Z ustaleń organu wynikało, że realizacja tych obowiązków spoczywała na skarżącej oraz na obsłudze lokalu. Niewątpliwe zatem oprócz wynajęcia powierzchni skarżąca wykonywała również inne czynności przemawiające za tym, że brała udział w urządzaniu gier w rozumieniu u.g.h. W ww. umowie dzierżawy części powierzchni lokalu zawartej z dysponentem automatu, strony ustaliły wysokość czynszu dzierżawnego w wysokości 400 zł miesięcznie, który był płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Oznacza to, że obowiązek zapłaty czynszu był powiązany z eksploatacją urządzeń, skoro płatność następowała wyłącznie za miesiąc, w którym urządzenia były eksploatowane. W rzeczywistości czynsz nie był czynszem za dzierżawę powierzchni, ale opłatą ściśle skorelowaną z eksploatacją urządzenia, a skarżąca była zainteresowana tym, żeby urządzenie to działało prawidłowo i były na nim urządzane gry. W światle zrzutów skargi należy wskazać, że skarżąca powinna mieć świadomość nielegalności prowadzonych gier, ponieważ już wcześniej w należącym do niej lokalu zajęto nielegalne urządzenie, a mimo to skarżąca kontynuowała tego rodzaju działalność. Zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatu powierzchnię, umożliwiła dostęp graczom do ww. urządzenia, przez co uatrakcyjniła ofertę lokalu i czerpała większy zysk z powadzonej działalności. Skarżąca potwierdziła, że po wstawieniu automatów do lokalu - w tym spornego urządzenia - przychody z prowadzonej przez nią działalności gospodarczej zwiększyły się. Wbrew zatem zarzutom skargi, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że aktywność skarżącej nie ograniczała się jedynie do wykonania zobowiązania wynikającego z charakteru umowy dzierżawy, lecz obejmowała także inne zachowania, wykraczające poza taką umowę. W tych okolicznościach uznanie skarżącej za osobę urządzającą gry w rozumieniu powołanych przepisów u.g.h. nie narusza prawa. Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 207 § 1 O.p. w zw. z art. 120 O.p. polegające na wydaniu decyzji w oparciu o bezskuteczne przepisy u.g.h. w zakresie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy. Zarzut ten zmierza do zakwestionowania stanowiska zajętego przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, to wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Za niezasadny należy uznać również zarzut dotyczący nie przesłuchania w postępowaniu B. Ś. oraz (przedstawicieli) firmy "B". Jak to już zostało wskazane, urządzającym gry na automacie może być więcej niż jeden podmiot, a przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h kara pieniężna wymierzana jest odpowiednio każdemu podmiotowi, któremu wykazane zostało takie nielegalne działanie. Przeprowadzenie powyższych dowodów nie miałoby zatem wpływu na ustalenie odpowiedzialności skarżącej jako biorącej udział w procesie urządzania gier hazardowych, poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnienia wymaga, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż do postępowań w sprawach wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p. W przekonaniu Sądu niezasadne są również pozostałe zarzuty naruszenia prawa procesowego. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że orzekające w niniejszej sprawie organy prowadziły postępowanie z poszanowaniem zasad ogólnych postępowania podatkowego, w tym zasady zaufania (art. 121 O.p.) należycie wyjaśniając stronom przesłanki, jakimi kierowały się przy rozpoznawaniu sprawy. Sąd nie dopatrzył się także w działaniach organów naruszenia zasady prawdy obiektywnej i zasady oficjalności (art. 122 O.p. i art. 187 O.p.). Organy orzekające zgromadziły i wyczerpująco rozpatrzyły materiał dowodowy, wyjaśniając jakimi przesłankami kierowały się przy rozpatrywaniu sprawy, a prawidłowe ustalenia znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji, sporządzonym z poszanowaniem art. 210 § 4 O.p. Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.