II SA/Wr 116/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Asesor WSA Wojciech Śnieżyński po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 listopada 2020 r. sprawy ze skargi K. G., D. G. i J. G. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia 10 maja 2019 r. nr 615/2019 w przedmiocie nałożenie obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu na rzecz strony skarżącej kwotę 500 zł (słownie: pięćset) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu (dalej jako DWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia (dalej PINB) z dnia 29 stycznia 2019 r. nr 146/2019, którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, nałożono na K. G. i J. G. - jako na inwestorów rozbudowy w celu powiększenia istniejącego mieszkania nr [...] na poddaszu z przebudową części strychu w budynku przy ul. [...] we W. – obowiązek sporządzenia i przedłożenia trzech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót, w terminie 12 miesięcy od dnia w którym decyzja stanie się ostateczna. Przedmiotowa decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym. W związku z zawiadomieniem autora projektu ww. inwestycji o nieprawidłowościach występujących przy jej wykonywaniu, PINB zawiadomił w dniu 9 marca 2000 r. o wszczęciu postępowania w sprawie rozbudowy istniejącego mieszkania na poddaszu budynku mieszkalnego. Po przeprowadzonych oględzinach, podczas których stwierdzono wykonywanie robót niezgodnie z zatwierdzonym decyzją Prezydenta Wrocławia z dnia 13 lipca 1999 r. nr 1851-V/99 projektem budowlanym, postanowieniem z dnia 24 maja 2000 r. wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, PINB wstrzymał roboty budowlane prowadzone w związku z powyższą inwestycją. Następnie decyzją z dnia 19 czerwca 2000 r., na podstawie 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia dokumentacji powykonawczej wykonanych robót związanych z rozbudową oraz orzeczenie techniczne zwierające ocenę prawidłowości tych robót, w zakresie wiedzy i sztuki budowanej, norm i przepisów technicznych – w terminie do 31 lipca 2000r. W dniu 10 lipca 2000 r. inwestorzy złożyli dokumentację powykonawczą sporządzoną przez A. W. i J. W. (autora projektu pierwotnego) zawierającą projekt docelowych zamierzeń, sporządzoną celem uzyskania pozwolenia na budowę. W tym dokumencie wskazano, że usunięte zostały nieprawidłowości powstałe w trakcie robót a pozostałe rozbieżności w stosunku do projektu budowlanego można uznać za nieistotne w rozumieniu prawa budowlanego Złożono także oświadczenie osoby nadzorującej wykonanie robót, stwierdzające prawidłowość wykonania robót wskazanych w dokumentacji w zakresie sztuki i wiedzy budowanej i zgodności z przepisami. Decyzją z dnia 29 grudnia 2000 r. PINB, po rozpatrzeniu wniosku inwestorów, w oparciu o art. 51 ust. 1a Prawa budowlanego, udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych z uwagi na konieczność wzmocnienia stropów. Pomimo braku ostateczności tej decyzji, inwestorzy przystąpili do wykonywania robót (wizja z 25 stycznia 2001 r.). Decyzją z dnia 21 marca 2001 r. DWINB uchylił decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2001 r., w związku ze stwierdzonym niebezpieczeństwem zagrożenia katastrofą budowlaną, PINB nałożył na inwestorów obowiązek złożenia ekspertyzy technicznej oceniającej prawidłowość wykonania stropu. W odpowiedzi inwestorzy przedłożyli ocenę nośności gruntu pod budynkiem i ekspertyzę techniczną wykazujące brak zagrożenia dla życia i zdrowia. Z kolei w dniu 19 czerwca 2001 r. - realizując w całości obowiązek nałożony decyzją PINB z dnia 19 czerwca 2000 r.- złożyli inwentaryzację przebudowanego mieszkania. Następnie pismem z dnia 18 lipca 2001 r. poinformowali o zakończeniu robót związanych z rozbudową mieszkania na poddaszu i wystąpili o pozwolenie na użytkowanie tego lokalu. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 20 września 2001 r. przez organ architektoniczno – budowlany stwierdzono, że roboty zrealizowane zostały niezgodnie z projektem budowlanym, gdyż rozbudową objęto część strychu stanowiącą część wspólną, o czym poinformowano PINB. Organ nadzoru budowlanego podjął dalsze czynności procesowe w 2008 r. przeprowadzając oględziny podczas których potwierdzono fakt zakończenia robót związanych z przedmiotową inwestycją. Decyzją z dnia 2 kwietnia 2009 r. DWINB stwierdził nieważność decyzji PINB z dnia 19 czerwca 2000 r. nakładającą na inwestorów obowiązek przedłożenia dokumentacji powykonawczej wykonanych robót związanych z rozbudową oraz orzeczenie techniczne zwierające ocenę prawidłowości wykonania tych robót. W toku dalszego postępowania PINB przeprowadzili w dniu 16 grudnia 2016 r. oględziny mieszkania podczas których ustalono, między innymi, że w wyniku rozbudowy mieszkania na poddaszu powstał lokal dwupoziomowy. Na pierwszym poziomie mieszczą się pokój dzienny z aneksem kuchennym, dwa pomieszczenia gospodarcze, łazienka oraz sypialnia. Z pokoju dziennego wykonano wyjście na taras, który rozciąga się na długości lukarny posiadającej przekrycie w formie krzywizny obłej. Taras w części wygrodzony jest balustradą a w części niewygrodzony (do tej części brak bezpośredniego dostępu). Od strony pomieszczenia sypialni istnieje wyjście na drugi taras. Na drugim poziomie lokalu znajduje się łazienka, sypialnia z tarasem oraz część niewygrodzona ścianami pełniąca funkcję antresoli z balustradą. Inwestorzy oświadczyli do protokołu, że roboty zakończyli w 2001 r. Po analizie materiału dowodowego PINB wezwał strony do przedłożenia zgody Wspólnoty Mieszkaniowej do dysponowania na cele budowlane częścią strychu wykorzystaną na powiększenie mieszkania (w stosunku do pierwotnego projektu budowlanego z 1999 r.) o pomieszczenia sypialni na I poziomie oraz dokumentu z którego wynika zgoda właściciela lokalu nr [...] na dysponowanie tym lokalem na cele budowalne dla wykonania robót w zakresie instalacji gazowej zasilającej lokal nr [...]. Inwestorzy nie przedłożyli wymaganych zgód stwierdzając, że wszelkie zmiany do zatwierdzonego projektu budowlanego wprowadzone zostały bez ich wiedzy i zgody, za co winę ponosi kierownik budowy i projektant. Nie mają też wiedzy co do robót instalacyjnych wykonanych w mieszkaniu nr [...]. W dniu 22 lutego 2018 r. przeprowadzono ponowne oględziny w obrębie mieszkania nr [...], podczas których dokonano szczegółowych pomiarów parametrów lokalu i instalacji. W wyniku tych czynności oraz po analizie materiału dowodowego i przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w czasie realizacji robót PINB stwierdził, że część robót wykonano z naruszeniem tych przepisów, które obowiązują także w aktualnym stanie prawnym. Zastrzeżenia organu dotyczyły: 1/ zbyt małej w stosunku do określonej w przepisach wysokości pomieszczeń sypialni na I poziomie oraz łazienki i sypialni na II poziomie (pomieszczenia niższe niż 2,5 m); 2 /zbyt małej szerokości drzwi do sypialni i łazienek na obu poziomach (0,78 cm i 0,72 cm zamiast 0,80 cm); 3/ zbyt niskiej balustrady na tarasie (0,90 cm zamiast 1,10 m) i zbyt dużego prześwitu poziomego w balustradzie (19 cm zamiast 12 cm); 4/ zbyt małej szerokości przewodów grawitacyjnych wywiewnych (10 cm, 11 cm i 12 cm zamiast 16 cm); 5/ braku nawiewników powietrza w stolarce okiennej; 6/ za małej kubatury pomieszczenia w którym zamontowany został kocioł (zamiast 6,50 m3 około 2,40 m3); 7/ braku właściwej wentylacji nawiewnej w drzwiach pomieszczenia kotłowni które nie posiada okien; 8/ zwężenia do 1,17 m szerokości korytarza pomiędzy pokojem dziennym a sypialnią na odcinku 1,68 m przy dopuszczonym przez przepisy zwężeniu z 1,20 m do 0,90 cm na odcinku nie większym niż 1,50 m; 9/ niewłaściwej wentylacji nawiewnej w drzwiach pomieszczenia kotłowni i braku wentylacji w pomieszczeniach gospodarczych. Rozstrzygając sprawę PINB wyjaśnił, że wstrzymanie robót budowlanych postanowieniem z dnia 24 maja 2000 r. nastąpiło w związku z wykonaniem nieujętej w projekcie budowlanym wylewki betonowej, co według projektanta stanowiło istotne odstępstwo od projektu budowlanego. Organ zauważył, że do dnia 30 maja 2004 r. nie było prawnych możliwości nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, gdyż obowiązujące do tego dnia przepisy nie przewidywały takiej możliwości jak obecnie w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Natomiast stosowanie tego przepisu do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem 31 maja 2004 r. możliwe stało się dopiero na mocy nowelizacji Prawa budowlanego, wprowadzonej ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowalne. W ocenie PINB w rozpatrywanej sprawie zachodzą okoliczności wskazujące na konieczność zastosowania ww. przepisu. W ramach przedmiotowej inwestycji zastosowano rozwiązania niezgodne z obowiązującymi wówczas a także dzisiaj przepisami techniczno-budowlanymi. Inwestorzy, pomimo wezwania nie przedłożyli zgody na odstępstwa od przepisów technicznych. Inwestycja została zrealizowana z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego zarówno w myśl przepisów obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania jak i w myśl art. 36 a w wersji ustawy – Prawo budowlane wprowadzonej ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw, w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U z 2016 r, poz. 2255) - zmianą do tego przepisu, którą na podstawie przepisów przejściowych ww. ustawy (art. 26 ust. 2) – należy stosować też do spraw wszczętych i niezakończonych. Przytaczając w całości treść art. 36 a ust. 5 i 5a Prawa budowlanego organ stwierdził, że za odstępstwa od projektu budowlanego należy w niniejszej sprawie uznać: 1/ powiększenie powierzchni użytkowej mieszkania wynikające z przyłączenia do pomieszczenia sypialni na I poziomie części przestrzeni pomieszczenia strychowego - co wymagało wcześniejszego uzgodnienia ze wspólnotą mieszkaniową (uzyskania od wspólnoty zgody na dysponowanie tą częścią budynku na cele budowlane); 2/ zmianę sposobu użytkowania części pomieszczenia strychowego przyłączonej do rozbudowanego mieszkania bez zgody wspólnoty mieszkaniowej, co zmieniło jej przeznaczenie na mieszkalne; 3/ wykonanie robót z naruszeniem przepisów techniczno-budowlanych (wymagających przed wprowadzeniem uzyskania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych). Wskazując na powyższe odstępstwa, PINB wyjaśnił, że w projekcie budowlanym sporządzonym w wykonaniu niniejszej decyzji muszą zawrzeć się rozwiązania projektowe porządkujące kwestie występujących niezgodności z przepisami techniczno-budowlanymi oraz rozszerzenie obszaru inwestycji na części budynku nieobjęte pierwotnym pozwoleniem na budowę. W przypadku braku uzyskania zgody wspólnoty mieszkaniowej na dysponowanie na cele budowlane częścią pomieszczenia strychowego włączoną do przestrzeni sypialni na I poziomie lokalu oraz braku odpowiednich zgód na odstępstwa od przepisów technicznych, projekt budowlany zamienny powinien zawierać adekwatne zmiany projektowe względem obecnej formy mieszkania nr [...]. Organ zaznaczył jednak, że w granicach procedury naprawczej z art. 51 Prawa budowlanego, nie mieszczą się takie zmiany które powodowałby zmianę charakterystycznych parametrów budynku, jak np. wysokość lub kubatura. W projekcie należy zatem rozważyć, czy możliwe jest w ogóle pozostawienie na II poziomie pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, tj. sypialni i łazienki, bowiem wysokość tych pomieszczeń niezgodna jest zarówno z przepisami techniczno - budowlanymi, jak też z zatwierdzonym projektem budowlanym (według projektu wysokość pomieszczeń łazienki wynikająca z rysunku nr 10/11 przekroju B-B powinna wynosić więcej niż 2,13 m a wysokość pomieszczenia sypialni wynikająca z rysunku 11/11 przekroju C-C powinna wynosić pomiędzy 2,35 m a 2,5 m patrząc od strony ściany przy tarasie do kalenicy). W celu eliminacji tych nieprawidłowości - przy braku zgody właściwych organów na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych - przy pozostawieniu ww. pomieszczeń, należałoby podwyższyć istniejący dach budynku, co w konsekwencji spowodowałoby powstanie nowej inwestycji (doszłoby bowiem do zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego w zakresie wysokości i kubatury). Takie rozwiązanie jest zaś nie do przyjęcia w projekcie budowlanym zamiennym. Organ wyjaśnił także, że dotychczas złożona przez inwestorów dokumentacja w postaci inwentaryzacji powykonawczej sporządzonej w 2001 r. może być uznana za projekt budowlany zamienny. Powyższą decyzję w drodze odwołania zaskarżyła K. G., J. G. i D. G. DWINB wydając opisaną na wstępie decyzję podkreślił, mając na względzie podstawę wydanej decyzji, że katalog działań inwestora uznanych przez ustawodawcę za istotne odstąpienie od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę określony został w art. 36a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane (w brzmieniu przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących Dz.U. z 2018, poz. 1496). Organ II instancji podzielił stanowisko PINB co do podstawy materialnoprawnej wydanego orzeczenia uznając, że zaistniały przesłanki do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. DWINB zgodził się z oceną, że przy realizacji inwestycji doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie wskazanym przez organ pierwszej instancji. Z tych względów zaskarżoną decyzję uznał za prawidłową i wydaną o właściwą podstawę prawną. Odnosząc się do zarzutów odwołania DWINB wyjaśnił, że inwentaryzacja powykonawcza z 19 czerwca 2001 r. nie może być uznana za projekt budowlany zamienny. Dokumentacja ta nie zawiera wszystkich rozwiązań zgodnych z przepisami techniczno-budowlanymi oraz nie posiada wymaganych prawem opinii i uzgodnień. Stanowi ona jedynie odzwierciedlenie stanu faktycznego inwestycji, który jest - jak wcześniej wykazano - niezgodny z prawem. Organ wyjaśnił także, że zgoda na przebudowę jaką dysponowali dotychczas inwestorzy dotyczyła robót objętych zatwierdzonym projektem budowlanym. Skoro roboty te wykonane zostały odmienne niż przewidziano to w pierwotnym projekcie, niezbędne jest wykazanie się przez inwestorów zgodą na dysponowanie częścią wspólną strychu która nie była objęta tym projektem. Pozostałe zarzuty, zdaniem organu, pozostają bez znaczenia dla treści podjętego rozstrzygnięcia. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem K. G., J. G. i D. G. wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 276 k.k oraz naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Strony zarzuciły, że organ nie uwzględnił wszystkich istotnych okoliczności stanu faktycznego w stosunku do norm i przepisów obowiązujących w czasie trwania budowy oraz pozostawał w zwłoce i bezczynności przez okres 20 lat. Skarżący zaznaczyli, że wywiązali się z obowiązku nałożonego decyzją z dnia 19 czerwca 2000 r. i dostarczyli dokumentację powykonawczą prowadzonej rozbudowy. Dokument ten zdeponowany w urzędzie, został wypożyczony i zniszczony (popełniono przestępstwo z art. 276 k.k i 231 k.k. – co potwierdzają orzeczenia sądowe). Organ dotychczas nie kwestionował wartości tego dokumentu oddającego wiernie stan budowy, który do dzisiaj nie uległ zmianie. Nakładanie zatem obowiązku dostarczenia kolejnego projektu nie powinno mieć miejsca. Skarżący obszernie wyjaśnili na czym polegało zniszczenie złożonej przez nich dokumentacji powykonawczej, zarzucając, że okoliczności z tym związane nie zostały przez organy uwzględnione. Wskazali także, że trwające od dwudziestu lat postępowanie nosi cechy oczywistej przewlekłości i bezczynności oraz stanowi ewidentne naruszenie prawa i interesu skarżących. Strony uważają, że wskazanie dopiero po dwudziestu latach od zakończenia robót budowlanych, że doszło do odstępstwa od norm obecnie obowiązujących (a nie w czasie budowy), pomimo licznych inspekcji nadzoru budowlanego w okresie prowadzenia robót, narusza ich interes prawny. Zgoda na odstępstwa, której domaga się organ - w ich ocenie - dotyczy wyłącznie użytkowych i nieistotnych walorów lokalu ustalonych na podstawie zmienionych przepisów - które w czasie budowy nie obowiązywały. Skarżący podkreślili, że roboty budowalne odbywały się pod nadzorem specjalistów (kierownik budowy, architekt, kierownik nadzoru inwestorskiego), którzy wpisami w dzienniku budowy zaręczali wówczas, że cała budowa prowadzona jest zgodnie ze sztuką budowlaną i ich najlepszą wiedzą. W ich interesie leżało było prowadzenie inwestycji zgodnie z przepisami bez zagrożenia dla życia zdrowia i mienia. Uznają także, że to administracja przyczyniła się do stawianych im zarzutów, wydając i zatwierdzając decyzję o pozwoleniu na budowę dotkniętą wadą. Także długotrwałe prowadzenie postępowania przez organy nadzoru budowlanego stanowi istotną wadę mającą wpływ na decyzję. W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. Postanowieniem z dnia 2 października 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny odrzucił skargę ze względu na nieuzupełnienie braków formalnych. Orzeczenie to zostało uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 12 lutego 2020 r ( II OZ 134/20). Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II z dnia 30 października 2020 r. – w związku z zarządzeniem Prezesa WSA we Wrocławiu nr 21/2020 z dnia 28 maja 2020 r. w sprawie organizacji pracy w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym we Wrocławiu w czasie trwania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu - niniejsza sprawa skierowana została do rozpoznania na posiedzenie niejawne w składzie trzech sędziów (art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji przeprowadzona przez Sąd przy uwzględnieniu kryteriów określonych w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2019 r. poz. 2523 ze zm.) dalej jako "p.p.s.a" wykazała, że wydana ona została z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja DWINB utrzymująca w mocy decyzję PINB, którą nałożono na K. G. i J. G. (dalej jako inwestorzy, skarżący, strony) obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót związanych rozbudową lokalu mieszkalnego na poddaszu budynku wielomieszkaniowego. Przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy należy najpierw uwzględnić, że postępowanie w sprawie rozbudowy istniejącego lokalu mieszkalnego na poddaszu budynku ze względu na wykonywanie robót niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym wszczęte zostało w dniu 9 marca 2000 r. i od ponad dwudziestu lat pozostaje niezakończone pomimo, że inwestorzy zawiadomili właściwy organ w dniu 18 lipca 2001 r. o zakończeniu robót budowlanych i zamiarze przystąpienia do użytkowania. Fakt zakończenia rozbudowy mieszkania potwierdzony został podczas kolejnych oględzin przeprowadzanych przez PINB począwszy od 2008 r. Wydana w początkowej fazie postępowania (po uprzednim wstrzymaniu robót budowlanych) decyzja PINB z dnia 19 czerwca 2000 r. nakładająca na inwestorów obowiązek przedłożenia dokumentacji powykonawczej wykonanych robót związanych z rozbudową (w oparciu o obowiązujący wówczas przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego), została unieważniona ostateczną decyzją DWINB z dnia 2 kwietnia 2009 r. Natomiast czynności kontrolne prowadzone przez PINB po zakończeniu rozbudowy, wykazały, że została ona wykonana z odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 13 lipca 1999r. nr 1851-V/99, które PINB zakwalifikował jako odstępstwa o charakterze istotnym. W tak ustalonym stanie faktycznym organ II instancji uznał, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowią nadal przepisy art. 50 - 51 Prawa budowalnego a konkretnie art. 51 ust. 1 pkt 3 stosowany w związku z art. 36 a ust. 5, ale w brzmieniu nadanym im ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U z 2016r., poz. 2255). Zdaniem organu, w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dniu orzekania, ze względu na regulację intertemporalną zawartą w art. 55 pkt 4 ww. ustawy stanowiącą, że dla zamierzenia budowlanego, wobec którego przed dniem wejścia w życie ustawy została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, stosuje się przepisy ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu dotychczasowym. Jak wynika z uzasadnienia decyzji odwoławczej, właśnie w oparciu o przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 22 sierpnia 2018 r. organ II instancji oceniał, czy stwierdzone przez organ pierwszej instancji odstępstwa przy wykonywaniu robót budowlanych spełniają kryteria normatywne istotnego odstępstwa określone w art. 36a ust. 5 tej ustawy. Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że organ odwoławczy nie przeprowadził oceny wykonanych robót pod kątem istotnego odstępstwa od projektu budowlanego przy uwzględnieniu właściwych kryteriów normatywnych. Wskazana wyżej reguła intertemporalna nie wprowadza bowiem wyjątku od zasady, że w ramach postępowania naprawczego, naruszenie przepisów Prawa budowlanego powinno być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli budowlanej (a za taką należy także uznać wykonanie robót z istotnym odstępstwem od projektu budowalnego), natomiast zastosowanie przepisów do usunięcia skutków stwierdzonej samowoli budowlanej uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzję według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie orzekania. W judykaturze i doktrynie zgodnie podkreśla się, że ocena legalności wykonania konkretnego obiektu budowlanego powinna być dokonana w odniesieniu do przepisów obowiązujących w dacie jego wykonania, gdyż to one określały standardy jego wykonania (por. też wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2010 r. II OSK 1974/10 CBOSA). Z zaskarżonej decyzji nie wynika aby organ II instancji zastosował się do powyższej zasady, która na gruncie niniejszej sprawy sprowadzała się do konieczności oceny, czy przy uwzględnieniu stanu prawnego obowiązującego w dacie wykonania rozbudowy, wskazane przez organ I instancji roboty budowlane stanowiły istotne odstępstwo od projektu budowlanego. W uzasadnieniu decyzji odwoławczej brak jednak jakichkolwiek własnych rozważań i ocen organu zarówno co do daty wykonania robót, jak też stanu prawnego obowiązującego w tej dacie. DWINB przeprowadził natomiast ocenę rozbudowy pod kątem istotnego odstępstwa, przy zastosowaniu przepisu art. 36a ust. 5 Prawa budowalnego w brzmieniu które obowiązywało od dnia 1 stycznia 2017 r. do 22 sierpnia 2018r. Tym samym, uznać należy, że organ II instancji ocenę samowoli budowlanej przeprowadził przy uwzględnieniu przepisów mających zastosowanie w dacie orzekania, czyli właściwych dla usuwania skutków stwierdzonej samowoli. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w żaden sposób nie wynika bowiem, aby rozbudowa wykonana została w okresie w jakim obowiązywał stosowany przez DWINB przepis. Wręcz przeciwnie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że do zakończenia budowy doszło wiele lat wcześniej. Już bowiem w dniu 18 lipca 2001 r. inwestorzy informowali o zakończeniu całości robót związanych z rozbudową wnosząc o wydanie zgody na użytkowanie. Co prawda, w piśmie z dnia 17 października 2001 r. organ architektoniczno - budowlany wskazując na wykonanie robót niezgodnie z projektem budowlanym (przez rozszerzenie budowy na części wspólne strychu), podał, że roboty nie zostały zakończone, ale wskazywał jednocześnie na zniszczenia innych lokali w związku ingerencją w ich substancję podczas rozbudowy oraz, że nie zostały one doprowadzone do odpowiedniego porządku i stanu. Nie jest więc jasne, czy owo niezakończenie robót wiązane było z robotami obejmującymi rozbudowę lokalu, czy też dotyczyło doprowadzenia do stanu i porządku sąsiednich lokali. Nie budzi natomiast wątpliwości, że podczas pierwszych oględzin jakie organ nadzoru budowlanego przeprowadził po prawie ośmiu latach od tej daty (oględziny z dnia 17 listopada 2008 r.) potwierdzono fakt użytkowania lokalu a inwestorzy oświadczyli(co konsekwentnie podtrzymują), że rozbudowa zakończona została w 2001 r. Co istotne, także PINB nie kwestionuje tego oświadczenia i odwołuje się do przepisów techniczno- budowlanych zawartych w rozporządzeniu z 1994 r. które obowiązywało do 2002 r. Wobec powyższych okoliczności faktycznych nie można więc uznać, aby ocena samowoli budowlanej dokonana przez organ II instancji przy uwzględnieniu przepisów definiujących czym jest istotne odstępstwo od projektu budowlanego obowiązujących w dacie orzekania, przeprowadzona została w sposób prawidłowy i zgodny z prawem. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji doszło zatem do naruszenia przepisów prawa procesowego zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez nieuwzględnienie przez organ wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego oraz nie przedstawienia w tym względzie odpowiednich rozważań i ocen w uzasadnieniu decyzji. W ocenie Sądu stwierdzone naruszenie należy kwalifikować jako istotne, gdyż przy przyjęciu, że rozbudowa wykonana została w dacie wskazanej przez inwestorów - której to daty orzekające w sprawie organy w istocie nie kwestionują - fakt zaistnienia samowoli budowlanej, czyli wykonania robót z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego i warunków decyzji, powinien być ustalany i oceniany według przepisów Prawa budowlanego i przepisów wykonawczych obowiązujących w 2001 r. – czyli innych niż zastosowane przez organ odwoławczy. W tej dacie obowiązywał co prawda przepis art. 36a Prawa budowalnego ale pomimo, że ustawodawca posługiwał się w nim pojęciem istotnego odstępstwa od projektu budowalnego (podobnie jak w art. 50 ust. 1 pkt 3), to jednak nie określał co to pojęcie obejmuje. Oznacza to, że w obowiązującym wówczas stanie prawnym pojęcie to należało do sfery uznania administracyjnego. Tym samym, to organ administracji na zasadzie swobodnego uznania oceniał rodzaj stwierdzonego odstępstwa od projektu budowlanego (istotne czy nieistotne). Przyjęcie takiego rozwiązania nakładało z kolei na organ prowadzący postępowanie, obowiązek szczegółowego umotywowania przyjętego w tym zakresie stanowiska z jednoczesnym odniesieniem do okoliczności faktycznych danej sprawy. Tym samym, także obecnie orzekając, organ powinien szczegółowo wyjaśnić dlaczego na gruncie ówcześnie obowiązujących przepisów w zaistniałym wówczas stanie faktycznym, uznał dane odstępstwo za istotne. Skoro bowiem w stanie prawnym obowiązującym we wskazanej przez strony dacie wykonania rozbudowy, brak było ustawowej definicji istotnego odstępstwa od projektu budowlanego, to stosujący obecnie te przepisy organ, także na zasadzie swobodnego uznania ocenia rodzaj stwierdzonego odstępstwa od projektu budowlanego. Niewątpliwie ustalenie w takiej sytuacji, czy zachodzi przypadek istotnego odstępstwa jest znacznie utrudnione i nie może być dokonywane automatycznie a przede wszystkim zależy od konkretnej sprawy (np. rodzaju i stopnia skomplikowania inwestycji, przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań i faktycznego sposobu ich wykonania, skutków jakie wywołują). Wymaga także szczegółowego wyjaśnienia jak organ rozumie na gruncie danej sprawy istotne odstępstwo i dlaczego uznaje, że taki przypadek zaistniał. Stanowisko powyższe potwierdza także analiza orzecznictwa odnoszącego się ówczesnego brzmienia art. 36a Prawa budowalnego w którym mocno akcentowano, konieczność uwzględniania przy kwalifikowaniu rodzaju odstępstwa okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Można zauważyć, że za oczywiste przypadki istotnego odstępstwa uznawano takie, które powodowały zmianę ustaleń warunków zagospodarowania terenu, zmianę przeznaczenia obiektu, jego usytuowania oraz zmianę warunków określonych w art. 5 Prawa budowlanego. Natomiast nie każde odstępstwo związane z naruszeniem przepisów techniczno-budowlanych uznawano za odstępstwo istotne (wskazując np., że uznanie to zależy od tego, czy odstępstwo narusza uzasadnione interesy osób trzecich w rozumieniu art. 5 ust. 2 lub powoduje zagrożenie bezpieczeństwa, ludzi, mienia lub środowiska). Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że nie tylko zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa procesowego ale uchybieniem tym dotknięta jest także decyzja organu pierwszej instancji. PINB stwierdził bowiem, że podczas rozbudowy dopuszczono się odstępstw polegających na: 1/ powiększeniu powierzchni użytkowej mieszkania przez przyłączenie części przestrzeni pomieszczenia strychowego bez uzgodnienia ze wspólnotą mieszkaniową, przez co dokonano zmiany przeznaczenia tej części strychu na mieszkalne; 2/ wykonaniu robot budowlanych z naruszeniem przepisów techniczno-budowlanych bez uzyskania zgody na odstępstwo. Zdaniem tego organu, inwestycja została zrealizowana z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego zarówno w myśl przepisów obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania, jak też w myśl art. 36 a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu nadanym przywołaną wyżej ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. Tym samym, organ podjął próbę oceny samowoli według stanu prawnego obowiązującego w dacie jej popełnienia. Stwierdzając jednak, że przedmiotowa rozbudowa wykonana została z istotnym odstępstwem od przepisów obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania administracyjnego (choć prawidłowo organ powinien odwołać się do przepisów z daty wykonania robót) PINB nie wyjaśnił w żaden sposób, dlaczego na gruncie ówcześnie obowiązujących przepisów w zaistniałym wówczas stanie faktycznym, uznał stwierdzone odstępstwa za istotne. Organ bardzo szeroko przytoczył przebieg postępowania oraz podał ustawową definicję istotnych odstępstw od projektu budowlanego wynikającą z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym na dzień orzekania, ale nie wyjaśnił jak rozumie istotne odstępstwa na gruncie przepisów obowiązujących w dacie wykonania rozbudowy. W decyzji nie opisano także istotnych warunków i parametrów rozbudowy wynikających z projektu budowlanego i nie odniesiono ich w sposób czytelny (dokonując odpowiedniego porównania) do faktycznego sposobu wykonania (za wyjątkiem kwestii poszerzenia zajętej pod rozbudowę przestrzeni stanowiącej część wspólną strychu). O ile zgodzić należy się z organem, że powiększenie rozbudowy o część wspólną budynku stanowiącą strych (nie ujętą w pierwotnym projekcie budowlanym), stanowi istotne odstępstwo od projektu budowalnego – gdyż kwestia ta nie budzi wątpliwości także na gruncie przepisów obowiązujących w dacie wykonania robót, o tyle, nie można podzielić kategorycznej jego opinii, że wszystkie roboty zakwalifikowane podczas oględzin z 2018 r. jako wykonane niezgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi (obowiązującymi także w dacie wszczęcia postępowania) mogą być uznane za istotne odstępstwo od projektu budowlanego. PINB nie wyjaśnił zwłaszcza - choć jest to kwestia kluczowa - z jakich względów uznał, że wszystkie szczegółowo wymienione przez niego naruszenia przepisów techniczno-budowlanych w okolicznościach faktycznych i prawnych badanej sprawy (według stanu z dnia ich wykonania) powinny być uznane (i dlaczego) jako istotne odstępstwa od projektu budowlanego. Zarzucając inwestorom, że w ramach rozbudowy naruszyli przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie wykonywania tych robót, organ nie wyjaśnił także (poza kwestą dotyczącą wysokości pomieszczeń sypialni i łazienki na II poziomie), czy są one zgodne z rozwiązaniami przyjętymi w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę z 1999 r. Przykładowo, kwalifikując jaki istotne odstępstwo od projektu roboty związane z wykonaniem drzwi, balustrad czy korytarza, organ nie odniósł ich do rozwiązań przyjętych w tym zakresie w projekcie budowlanym - np. co do szerokości projektowanych drzwi, wysokości balustrad na tarasie i szerokości prześwitu, co do przyjętych w projekcie rozwiązań dotyczących zwężenia korytarza, jak też zaprojektowanej wysokości pomieszczeń łazienki i sypialni. Nie wystarcza bowiem w tym względzie ogólnikowe stwierdzenie, że wysokość pomieszczenia jednej z łazienek zgodnie z projektem powinna wynosić więcej niż 2,13 m. Przyjęte w projekcie parametry powinny być precyzyjnie przez organ przedstawione i porównane ze stanem faktycznym. Organ nie poczynił koniecznych ustaleń co do zakresu stwierdzonych zmian, a więc co do rzeczywistego odstępstwa przy wykonywaniu wskazanych przez niego robót (jako niezgodnych z przepisami technicznymi) w stosunku do zatwierdzonych w projekcie. Bez tego ustalenia, w istocie, nie da się określić prawidłowo charakteru stwierdzonych odstępstw. Zauważyć także należy, że dopiero po wykazaniu, że kwestionowane roboty wykonane zostały z istotnym odstępstwem od projektu budowanego, organ powinien ocenić, czy naruszają one także przepisy techniczno - budowlane obowiązujące w dacie wydania orzeczenia. W świetle poczynionych uwag stwierdzić należy, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla określenia rodzaju stwierdzonych odstępstw i nie przeprowadził w tym względzie właściwej oceny – co stanowi o naruszeniu art. 7, art. 77§ 1 i art. 80 k.p.a. Także uzasadnienie decyzji pomimo swej obszerności nie spełnia wymogów wynikających z art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. Brak w nim zwłaszcza szczegółowego umotywowania stanowiska organu co do zakresu i rodzaju stwierdzonych odstępstw od projektu budowalnego w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego z daty ich wykonania. Jest to brak istotny, skoro w świetle obowiązujących wówczas przepisów uznanie, czy dane odstępstwo ma charakter istotny czy nieistotny, pozostawione zostało swobodnej ocenie organu. Prawidłowe umotywowanie stanowiska organu tej kwestii nabiera szczególnego znaczenia, w przypadku, gdy możemy mieć do czynienia ze zmianą o charakterze niewielkim (np. o kilka lub nawet kilkadziesiąt centymetrów, jak np. w przypadku szerokości drzwi do łazienek i sypialni, gdzie różnica w stosunku do wymiarów normatywnych wynosi odpowiednio 2 i 3 cm oraz 2 i 8 cm). Organ powinien zatem szczegółowo wyjaśnić dlaczego wszystkie wymienione naruszenia przepisów techniczno-budowlanych uznaje za istotne odstąpienie od projektu budowlanego, wykazując jednak wcześniej, że w projekcie nie przewidziano takich właśnie rozwiązań. Zauważyć bowiem należy, że nawet w przypadku, gdy przy ocenie odstępstw od projektu budowlanego zastosowanie znajduje art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, organ nie może poprzestać wyłącznie na ustaleniu okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w ww. przepisie. O tym, jakie dane odstępstwo ma charakter, winien bowiem decydować całokształt okoliczności konkretnego przypadku. Obowiązkiem organu jest zaś przeprowadzenie szczegółowych rozważań celem ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma w realiach rozpoznawanego przypadku charakter istotny, czy też nieistotny. Cecha ta winna znajdować uzasadnienie w dodatkowych jeszcze okolicznościach, rzutujących na charakter stwierdzonej zmiany. Kwalifikacja stopnia odstąpienia musi wynikać z wszechstronnego oraz dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji i wartości wyrażonych w art. 4, 5 i 9 prawa budowlanego. O zakwalifikowaniu przedstawionych przez inwestora zmian decyduje bowiem specyfika planowanej przez niego inwestycji oraz zakres i rodzaj planowanego odstępstwa (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2012r., sygn. akt II OSK 1375/11, CBOSA). Przedstawione wyżej zasady, powinny znaleźć zastosowanie także w rozpoznawanej sprawie. Sąd zwraca także uwagę, że zarzucając niezgodność z przepisami techniczno-budowlanymi zarówno obowiązującymi w dacie wykonania robót jak i obecnie, organ nie przytoczył konkretnych przepisów, które jego zdaniem zostały naruszone i nie wykazał, że znajdowały one zastosowanie w niniejszej sprawie. Nie jest zatem możliwe przeprowadzenie pełnej kontroli dokonanej przez organ oceny zgodności tych robót z przepisami. Tymczasem prawidłowość zastosowanych przepisów może budzić wątpliwości, skoro organ zarzucił naruszenie przepisów dotyczących wysokości pomieszczeń sanitarno-higienicznych wskazując, że wysokość pomieszczenia łazienki powinna wynosić 2,5 m, podczas, gdy w § 77 ust. 2 rozporządzenia z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynku i ich usytuowanie, dopuszczono pomniejszenie wysokości pomieszczenia higieniczno-sanitarnego do 2,2 m w świetle, w wypadku usytuowania w suterenie, podpiwniczeniu lub – jak w niniejszej sprawie - na poddaszu budynku. Wobec przedstawionych wyżej uwag stwierdzić należy, że również organ I instancji w istotny sposób naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., gdyż nie poczynił odpowiednich ustaleń co do zakresu stwierdzonych zmian, a więc wykazania rzeczywistego odstępstwa w zakresie wykonania wymienionych robót (uznanych za niezgodne z przepisami techniczno-budowlanymi) w stosunku do robót zatwierdzonych w projekcie budowlanym. Naruszony także został przepis art. 107 § 3 w związku z art. 11 k.p.a. Z przedstawionych wcześniej względów, nie można bowiem uznać aby uzasadnienie decyzji realizowało zasadę przekonywania, o której mowa w art. 11 k.p.a. Brak należytego umotywowania stanowiska organu powoduje, że nie jest także możliwa sądowa kontrola prawidłowości toku rozumowania organu wydającego decyzję oraz motywów rozstrzygnięcia. Zasada przekonywania nie jest zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia lub nie odniesie się do faktów istotnych dla danej sprawy. W sytuacji gdy rozstrzygnięcie sprawy opiera się nawet w części na swobodnym uznaniu, obowiązkiem organu jest wszechstronne i wnikliwe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego oraz szczegółowe wyjaśnienie przyczyn które miały wpływ na podjęte rozstrzygnięcie. Gdy bowiem w sprawie występują niedookreślone przesłanki podjęcia decyzji, to uzasadnienie powodów przyjęcia przez organ stosujący prawo rozumienia określonego pojęcia musi być bardzo szczegółowe, pełne i przekonujące. (...) Organ stosujący prawo jest więc zobowiązany do udowodnienia poprawności przyjętego przez siebie rozumienia danego pojęcia i przedstawienia argumentów przemawiających za przyjęciem określonego sposobu rozumowania (por. NSA w wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. I OSK 622/08 CBOSA). Dopiero spełnienie tych warunków pozwala Sądowi na ocenę, czy nie przekroczono swobodnego uznania a w konsekwencji nie naruszono prawa. Wobec stwierdzonych naruszeń przepisów prawa procesowego mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, których dopuścił się nie tylko organ odwoławczy ale także organ pierwszej instancji, konieczne było wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji jak też poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Rozpoznając sprawę ponownie organ zastosuje się do wskazań wynikających z niniejszego wyroku. W szczególności przeprowadzi ponowną analizę i ocenę wykonanych robót - zakwalifikowanych jako naruszające przepisy techniczno-budowlane - celem ustalenia rzeczywistego zakresu zmian w stosunku do projektu budowlanego. Organ oceni także, czy według przepisów obowiązujących w dacie wykonania tych robót oraz przy uwzględnieniu faktycznych uwarunkowań w niniejszej sprawie stwierdzone zmiany mają charakter istotny a jeżeli tak to dlaczego. Stanowisko w tym względzie organ wyczerpująco i wnikliwie umotywuje. Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny działając zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 li. c w związku z art. 134 i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach zawarte w pkt II wydane zostało na podstawie art. 200 w związku z art. 210 § 2 ww. ustawy.