II GSK 3739/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J I od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 12 lipca 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 489/17 w sprawie ze skargi J I na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J I na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z 12 lipca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: WSA w Szczecinie lub Sąd I instancji) oddalił skargę J I (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S (dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu 2 października 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Szczecinie przeprowadzili w sklepie skarżącego w B , kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier. W trakcie kontroli ujawniono dwa automaty o nazwie MONEY TRANSFER KIOSK, które były włączone do sieci i gotowe do grania. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). Prawnym dysponentem automatów był A G , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K z siedzibą w S. W trakcie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry oraz sporządzili na tę okoliczność protokół. W ich wyniku stwierdzili, że urządzenia te spełniają definicję automatu do gier losowych zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. Decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry w wysokości 24 000 zł. Dyrektor decyzją z dnia [..] lutego 2017 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. WSA w Szczecinie oddalił skargę na powyższą decyzję. W ocenie Sądu organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżący urządzał gry hazardowe, gdyż podpisał na okres 1 roku umowę dzierżawy, na podstawie której wynajął 1 m2 powierzchni lokalu (sklepu) do działalności gospodarczej ww. K w zakresie "pośrednictwa pieniężnego", wyodrębnił w tym celu część lokalu i przeznaczając ją na umieszczenie tam dwóch automatów, uzgodnił warunki ich wstawienia do sklepu, a ponadto zapewnił korzystanie z internetu (który w tym celu zainstalował w lokalu) i korzystanie z energii elektrycznej, niezbędnej do uruchomienia i funkcjonowania automatów. Skarżący (i jego pracownik) zajmował się również uruchamianiem automatów. Ponadto w przypadku braku środków pieniężnych w automatach skarżący odnotowywał numer telefonu od graczy, aby się z nimi skontaktować telefonicznie gdy przyjeżdżał serwisant do automatów, żeby wypłacić wygrane pieniądze. Wykonywanie tych czynności skarżący potwierdził w zeznaniach złożonych do protokołu przesłuchania świadka z dnia 2 października 2013 r. Wbrew twierdzeniom skarżącego – czerpał on również zyski z automatów do gier. Skarżący co miesiąc na podstawie postanowień umowy dzierżawy z dnia 9 stycznia 2013 r. uczestniczył w podziale zysku z eksploatacji automatów (skarżący otrzymywał 30% zysku). Wysokość czynszu za udostępnianie części lokalu w celu wstawienia automatów i urządzania na nich gier (określonych w umowie jako "pośrednictwo pieniężne"), ustalono w wysokości 30% "od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych". Do materiału dowodowego sprawy organ celny włączył kserokopie dwóch różnych umów na dzierżawę powierzchni użytkowej sklepu, obie z 9 stycznia 2013 r. Jedną umowę ujawniono podczas kontroli w sklepie, a drugą nadesłał najemca. Umowy różnią się regulacjami zawartymi w pkt 7 lit. a. W umowie ujawnionej podczas kontroli wpisana była kwota 200,00 zł stałego czynszu dzierżawnego, a w umowie przesłanej przez najemcę pozycja ta była wykreślona. W obu umowach w pkt 7 lit. b ustalono jednak czynsz w wysokości 30% od "zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych". Ponadto, na mocy umowy do obowiązków skarżącego (także jego pracowników) jako wydzierżawiającego powierzchnię pod automaty do gier (zwane w tej umowie "kioskami") należało sprawdzanie tożsamości niektórych klientów i raportowanie o nich na specjalnie w tym celu sporządzonych formularzach dokumentów, a także weryfikowanie wieku klientów i niedopuszczanie osób niepełnoletnich do udziału w grach. Skarżący podpisał oba różniące się w odniesieniu do odpłatności za udostępnienie lokalu egzemplarze umowy świadczy o tym, że Skarżący – mimo oświadczenia w trakcie przesłuchania, że nie miał świadomości, że taka działalność jest nielegalna – był jednak świadom tego, że umowa nie dotyczy "zwykłego" najmu powierzchni sklepu do legalnej (jak zapewniał najemca w pkt 4 umowy) działalności gospodarczej najemcy, lecz w istocie wspólnego (zabronionego) przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach w lokalu Skarżącego. Skarżący nie legitymował się stosownym zezwoleniem na prowadzenie na terenie województwa zachodniopomorskiego działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal, w którym znajdowały się ww. automaty, nie posiadał statusu kasyna gry czy też ośrodka lub punktu gier. Wobec tego zasadnie organ odwoławczy na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach w lokalu nieposiadającym statusu kasyna gry, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. W ocenie Sądu I instancji prawidłowo organy obu instancji ustaliły, że urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. na podstawie m.in. danych zawartych w protokole z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Z dowodów zgromadzonych w sprawie wynika, że zabezpieczone automaty do gry spełniły przesłanki określone w ww. przepisach, co oznacza, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych w świetle zgromadzonych dowodów nie budzi wątpliwości. Wobec tego słusznie organ odwoławczy uznał, że w sprawie nie znajduje zastosowania art. 7a Prawa bankowego, dotyczący terminowych operacji finansowych, bowiem takie operacje nie były dokonywane w rozpoznawanej sprawie. Zatem zarzut naruszenia art. 7a Prawa bankowego należy uznać za nieuzasadniony. J I zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA w Szczecinie do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła: 1. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. wzw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji urządzeń za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżący nie czerpał zysku z urządzanych na spornym automacie gier, a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez wadliwe ustalenie, iż w istocie celem Skarżącej było nie tylko wynajęcie lokalu, ale także prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z K A G, a także błędne ustalenie, iż zapisy dotyczące identyfikacji klienta itp. odnoszą się do urządzeń hazardowych, podczas, gdy wprost zapisy te odnoszą się do ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i mają zastosowanie w przypadku, gdyby kioski tak, jak podnosi strona, realizowały transakcje finansowe. Jeśli natomiast nie dochodziło do zawierania transakcji finansowych na zasadzie art. 7a Prawa bankowego, to obowiązki zapisane w umowie w ogóle nie powstają, gdyż nie dotyczą takiej usługi jak urządzanie gier na automatach, co wynika z istoty działania urządzeń takich jak automaty do gier. 2. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. i art. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji, w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem faktycznie wykorzystującym zatrzymane urządzenia do prowadzenia działalności gospodarczej, a w konsekwencji błędnym uznaniem skarżącej za podmiot urządzający gry hazardowe podczas, gdy skarżący wynajmował powierzchnię, a zapisy umowy w zakresie identyfikacji klienta co wynika wprost z treści umowy odnoszą się tylko do takiej sytuacji, w której były świadczone usługi finansowe, natomiast sąd dokonał wybiórczej oceny zapisów umowy. 3. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez rozstrzygnięcie materialnoprawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika, mimo że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. 4. naruszenie przepisu art. 122, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organ obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. niedopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu ustalenie czy w istocie celem skarżącej było jedynie wynajęcie lokalu czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą. Z akt sprawy nie wynika, iż skarżąca rzeczywiście wykonywała czynności (nie zabezpieczono ani jednego egzemplarza dokumentu wskazującego na identyfikowanie klientów), o których mowa na stronie 12 uzasadnienia wyroku, w szczególności, iż łączne przeczytanie zapisów umowy wskazuje, iż te czynności mogłyby mieć miejsce, ale tylko w przypadku, gdy platforma CSANI realizowałaby usługi finansowe, bo tylko wtedy można mówić o identyfikacji klienta. 5. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na błędnym przyjęciu, iż kluczowym dla oceny czy mamy do czynienia z urządzaniem gier hazardowych jest ustalenie charakteru samego urządzenia nie zaś platformy csani. Prowadzi to do wniosku, iż sąd nie zauważa, iż samo urządzenie jest jedynie środkiem do użycia programu. Same urządzenia są bowiem tylko jednym ze sposób korzystania z systemu. Służyć temu może bowiem także zwykły laptop. Przy czym każdorazowo konieczne jest podłączenie urządzenia w zasadzie dowolnego typu do Internetu. 6. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń. 7. naruszenie przepisu art. art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez dokonanie przez sąd samodzielnych ustaleń faktycznych, w oparciu o które sąd administracyjny wydal wyrok, bez przeprowadzenia postępowania dowodowego w oparciu o art. 106 § 3 p.p.s.a, tj. danych wynikających z Dziennika Gazety Prawnej z 11 lipca 2017 r. nr 132, s. A8, tj. stawek czynszu za wynajem m2 powierzchni, na podstawie, których sąd wysnuł wniosek, iż w przedmiotowej sprawie stawki czynszu za 1 m2 były zawyżone i doprowadziły do utrzymania w mocy kary pieniężnej w sytuacji gdy dowód ten nie został przeprowadzony na rozprawie i nie został wprowadzony do materiału dowodowego i w sposób oczywisty wpłynął na treść wyroku. II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: 8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu. 9. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo lara ku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. 10. naruszenie przepisu art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. 11. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34A/\/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34AA/E nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji, w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna J I oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. w takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego jej skutkiem nie mogło być uchylenie skarżonego wyroku. W ocenie NSA zupełnie niezasadne są podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. w połączeniu z innymi przepisami tej ustawy. Podkreślić należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa formalne elementy uzasadnienia wyroku. Zatem naruszenie tego przepisu może mieć miejsce tylko wtedy, gdy uzasadnienie takie tych elementów nie zawiera. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie występuje. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie dość, że zawiera te części składowe, to jeszcze jest bardzo skrupulatne i szczegółowe. Zdaniem Sądu II instancji nawet jest za szczegółowe, ale ze względu na to, że jest przejrzyste co do analizowanych problemów, to można przyjąć, że drobiazgowość Sądu I instancji w zakresie odniesień do skargi nie jest jego wadą. Ustawa nakładając na Sąd I instancji obowiązek poprawnego uzasadnienia wyroku, a więc zawarcia w nim prawem nakazanych składników, nie zobowiązuje do wypełnienia tych warunków w sposób formalnie określony. Zatem Sąd I instancji ma swobodę w ujęciu tych elementów, byleby wszystkie znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu. Podkreślić wypada, że z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie wynika, by Sąd I instancji miał obowiązek odnoszenia się do każdego zarzutu skargi oddzielnie. Sąd I instancji ma wyjaśnić podstawę rozstrzygania, a więc dać dowód istoty rozstrzyganej sprawy i racji przemawiających na rzecz zajętego stanowiska. Te wszystkie elementy zawiera uzasadnienie kontrolowanego wyroku. Są one ujęte w taki sposób, że zapewniają kontrolę instancyjną, zatem rozpoznawane zarzuty odnoszące się do treści art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za chybione. Niezasadne są również pozostałe zarzuty kasacyjne odnoszące się do naruszeń prawa procesowego. Strona skarżąca kasacyjnie odnosi je do różnych przepisów o.p., ale ich istota sprowadza się do zakwestionowania ustaleń poczynionych przez organy celne. Temu celowi ma służyć twierdzenie, że organy błędnie przyjęły, że dowody ujawnione w postępowaniu przed nimi wskazują, że skarżący był podmiotem urządzającym gry, że stwierdzenie takiego faktu mogło być oparte tylko na opinii właściwej instytucji badawczej i decyzji Ministra Finansów, oraz że urządzenia uznane za automaty takimi nie są, bo korzystać muszą z określonego oprogramowania, a ten kontekst sprawy nie był badany. Zatem wyrok, który akceptuje takie uchybienia jest proceduralnie wadliwy. Oczywiście z taką argumentacją nie można się zgodzić. W orzecznictwie NSA zostało już wielokrotnie przesądzone, że na użytek postępowań w sprawie wymierzenia kary z art. 89 u.g.h., to organy celne ustalają charakter gier i automatów. W rozpoznawanej sprawie organy celne poczyniły ustalenia w sposób standardowy i akceptowany w orzecznictwie. Zatem trudno przyjąć, że działały bezprawnie i nie wyjaśniły stanu faktycznego sprawy. O tym, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry przesądziły wyniki eksperymentu, opinia wydana na użytek innego postępowania, treść umów dzierżawy oraz zeznania świadków. Na takiej podstawie organy trafnie przyjęły, że do skarżącego należy stosować art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z tego też względu wyrok Sądu I instancji, który zaakceptował takie działanie nie może być uznany za wadliwy na podstawie ocenianych zarzutów kasacyjnych. Nie ma racji strona skarżąca kasacyjnie, że warunkiem uznania gry za grę hazardową w rozumieniu u.g.h. jest decyzja Ministra Finansów określająca taki status ocenianej gry. W orzecznictwie NSA jednoznacznie wyjaśniono, że decyzja taka jest niezbędnym rozstrzygnięciem w przypadku podejmowania działalności i wątpliwości, które się mogą pojawić co do charakteru zamierzonego przedsięwzięcia. Jeżeli działalność jest już prowadzona, to ocena charakteru gry jest pozostawiona organom celnym. Zatem i w tym zakresie nie doszło do naruszenia prawa. W zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić należy, że one są również niezasadne. Kwestię naruszenia art. 6 ust. 1 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. z odniesieniem do dyrektywy 98/34/WE, a więc sprawa notyfikacji przepisów art. 89 i w ogóle u.g.h. rozstrzyga uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOSA, której treść powinna być stronie znana w chwili sporządzenia skargi kasacyjnej. Sąd II instancji jest związany jej treścią, zatem stoi na stanowisku, że brak notyfikacji przepisów u.g.h. nie ma żadnego wpływu na możliwość stosowania kar z art. 89 u.g.h. niezależnie od tego, że niektóre przepisy ustawy mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji stwierdzić należy, że Sąd I instancji nie naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię tego przepisu. Przede wszystkim strona nie wskazuje na czym miał polegać błąd wykładni, a więc błędne znaczenie pojęć jakimi posłużył się ustawodawca w tym przepisie. Zatem stronie nie chodzi o błąd wykładni ale niewłaściwe zastosowanie przepisu, czyli ukarania podmiotu, do którego nie mogły być stosowane kary. Jednak w tym zakresie Sąd II instancji zauważa, że strona skarżąca kasacyjnie nie obaliła ustaleń faktycznych, skutkiem których było uznanie jej za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro tak, to nie może być mowy o błędnym zastosowaniu przepisu, bo przecież ten przepis należy zastosować do każdego, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.