VII SA/Wa 1677/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2020 r. sprawy ze sprzeciwu J. B., J. B., M. M. B. i M. M. B. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących J. B., J. B., M. M. B. i M. M. B. kwotę 648 (sześćset czterdzieści osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2020 r., nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "organ odwoławczy", "[...] WINB") - na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 256, dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U z 2020 r. poz. 1333), po ponownym rozpatrzeniu odwołania M. M. B., J. B., J. B. i M. M. B. (dalej: "skarżący") od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej: "organ I instancji", "PINB") z [...] października 2017 r., nr [...], nakazującej skarżącym usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących złego stanu technicznego muru: ogrodzenia nieruchomości położonej przy ul. P. w W. - uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Z akt sprawy wynika następujący stan faktyczny i prawny sprawy. W dniu 28 września 2017 r. do PINB wpłynęło pismo Wydziału Architektury i Budownictwa [...] informujące o zawaleniu się części muru (ogrodzenia) wpisanego do rejestru zabytków Zespołu Gazowni [...] na wysokości zabytkowych zbiorników gazu przy ul. P. w W. (działka nr ew. [...] z obrębu [...]). W tym samym dniu przeprowadzono kontrolę stanu technicznego przedmiotowego muru-ogrodzenia, w wyniku której ustalono, że na ww. działce od strony ul. P. usytuowane jest ogrodzenie w postaci muru filarki - słupy o wymiarach 53 x 53 cm, przykryte czapką, w rozstawie ok. 250 cm, wypełnienie pomiędzy słupkami z cegły grubości 12 cm, wysokość słupków od strony ul. P. ok. 290 cm, wysokość wypełniania ok. 240 cm, przy czym stwierdzono także zawalenie się części muru na odcinku ok. 7,5-10 m na trawnik. Teren został wygrodzony i uprzątnięty z gruzu. Ponadto ustalono, że ogrodzenie jest w złym stanie technicznym, mogącym stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, bowiem słupki i wypełnienie ogrodzenia jest odchylone od pionu szczególnie w kierunku ul. Prądzyńskiego, co może powodować dalsze zawalenia ogrodzenia. Do protokołu dołączono także materiał zdjęciowy. W dniu 6 października 2017 r. PINB przeprowadził oględziny muru ogrodzeniowego i stwierdził, że część zawalonego muru została zabezpieczona płytą OSB, mur jednak stanowi zagrożenie na całej swojej długości. Podczas tej czynności także potwierdzono występowanie zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia. W związku z powyższym PINB decyzją z [...] października 2017 r., nr [...] (sprostowaną postanowieniem z [...] października 2017 r., nr [...]) nakazał skarżącym usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących złego stanu technicznego muru-ogrodzenia nieruchomości położonej przy ul. P. w W., poprzez wykonanie robót zabezpieczających i naprawczych zmierzających do likwidacji zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia w zakresie: 1) podparcia konstrukcją stabilizującą mur na całej długości, od strony ul. P., 2) wygrodzenia terenu na całej długości ogrodzenia po obu stronach muru w pasie o szerokości 3 m, uniemożliwiającego dostęp osób trzecich do strefy zagrożonej, 3) umieszczenia na ogrodzeniu zawiadomienia o stanie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli M. M. B., J. B., J. B. i M. M. B. Po rozpoznaniu ww. odwołania, [...] WINB, ww. decyzją z [...] grudnia 2017 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję PINB z [...] października 2017 r. Skargę na decyzję organu odwoławczego z [...] grudnia 2017 r. wnieśli M. M. B., J. B., J. B. i M. M. B., wnosząc o jej uchylenie, oraz poprzedzającej ją decyzji PINB z [...] października 2017 r., a także o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia z 16 listopada 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 532/18, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził na rzecz skarżących solidarnie zwrot kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że w sprawie nie sprostano w pełni wymogom procedury związanej z prowadzeniem postępowania dowodowego i oceną jego wyników, a w konsekwencji przedwcześnie zastosowano art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego. Rozpoznając ponownie sprawę [...] WINB postanowieniem z [...] kwietnia 2019 r., nr [...], wstrzymał natychmiastowe wykonanie decyzji I instancji, a następnym postanowieniem z [...] maja 2019 r., nr [...] - na podstawie art. 136 k.p.a. - zlecił PINB przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego poprzez dokonanie oględzin ww. muru. Decyzją z [...] czerwca 2019 r., nr [...],[...] WINB uchylił ww. decyzję PINB z [...] października 2017 r. w części nakładającej rygor natychmiastowej wykonalności i w tym zakresie nakazał wykonanie wymienionych w niej obowiązków w terminie 30 dni od dnia kiedy decyzja stanie się ostateczna, w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W dniu 26 czerwca 2019 r. do [...] WINB wpłynęło pismo Zarządu Dzielnicy [...], przy którym przedłożono opinię uzupełniającą biegłego sądowego mgr inż. J. T. sporządzoną w kwietniu 2019 r. dla Sądu Okręgowego w [...] Wydział [...] w sprawie o sygn. akt. [...] oraz opinię tego samego autora z marca 2018 r. sporządzoną również na potrzeby ww. postępowania cywilnego. Skargę na decyzję [...] WINB z dnia [...] czerwca 2019 r. wnieśli M. M. B., J. B., J. B. i M. M. B., wnosząc o jej uchylenie, oraz poprzedzającej ją decyzji PINB z [...] października 2017 r, a także o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 lutego 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 1880/19, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania sądowego. Po ponownym rozpoznaniu odwołania M. M. B., J. B., J. B. i M. M. B. [...] WINB powołaną na wstępie decyzją z [...] sierpnia 2020 r., nr [...] [...] WINB uchylił decyzję PINB z [...] października 2017 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy przywołał ustalenia kontroli dokonane w niniejszej sprawie i stwierdził, że z materiału dokumentacyjnego wynika, iż ogrodzenie (mur) znajduje się w złym stanie technicznym. Nieprawidłowy stan został techniczny został potwierdzony również w przedłożonym przez skarżących projekcie wzmocnienia przechylonego muru ogrodzeniowego dawnych obudów zbiorników gazu przy ul. P. w W. autorstwa dr inż. P. P. z 2 listopada 2017 r. Dalej organ odwoławczy podniósł, że w świetle wyroku sądu administracyjnego z 4 lutego 2020 r. wątpliwości budzi wskazany przez organ I instancji adresat nałożonych ww. decyzją obowiązków, a także zakres nałożonych prac zabezpieczających. Odnosząc się do zakresu prac jaki ujęty został w skarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że został on oparty wyłącznie o ustalenia jakich dokonano w trakcie przeprowadzonych w dniu 6 października 2017 r. czynności kontrolnych. W opracowaniu autorstwa dr inż. P. P. wskazano natomiast na odmienny sposób zabezpieczenia ww. muru. Jak stwierdzono w pkt 2.1. (zabezpieczenie muru przechylonego w stronę ul. P.) fragmenty muru, przechylone w stronę ulicy P. przewidziano zakotwić linowymi odciągami w mikropalach, wykonanych na terenie działki dawnych gazometrów (15 filarów). Alternatywnie odciąg można zakotwić w przeciwwadze np. w postaci płyty betonowej ułożonej na gruncie, natomiast zamiast liny stalowej można użyć taśmy (rys. 3). Wobec tego organ odwoławczy podsumował, że na gruncie badanej sprawy mamy do czynienia z dwoma odmiennymi sposobami zabezpieczenia spornego muru znajdującego się w granicy działek nr [...] i nr [...]. W tym zakresie sąd administracyjny zaznaczył, iż organy nadzoru budowlanego w trakcie prowadzonego postępowania nie skonfrontowały ww. materiału dowodowego nie wskazując, dlaczego sposób zabezpieczenia opisany w ww. projekcie z 2 listopada 2017 r. uznano za nieprawidłowy, opierając się w tym zakresie wyłącznie na podstawie ustaleń własnych przeprowadzonych w dniu 6 października 2017 r. Jednocześnie [...] WINB zwrócił uwagę na przedłożoną w dniu 26 czerwca 2019 r. przez Zarząd Dzielnicy [...] uzupełniającą opinię biegłego sądowego mgr inż. J. T. sporządzoną dla Sądu Okręgowego w [...] Wydział [...] w sprawie sygn. akt. [...] podważającą ustalenia jakie zawarte zostały w opisywanym projekcie wzmocnienia przechylonego muru ogrodzeniowego dawnych obudów zbiorników gazu przy ul. P. w W. z 2 listopada 2017 r., autorstwa dr inż. P. P. Jak wskazał autor przedmiotowej opinii z 2019 r., zabezpieczenie filarków odciągami nie spełnia kryteriów bezpieczeństwa konstrukcji (str. 18 opinii). W ocenie organu odwoławczego przedmiotowa niezgodność winna być przedmiotem pogłębionej analizy organu I instancji w ramach ponownego rozpoznania sprawy. Odnosząc się natomiast do adresata nałożonych obowiązków [...] WINB wskazał, że zgodnie z zebranym w sprawie materiałem dowodowym skarżący posiadają prawo użytkowania wieczystego działki ew. nr [...] z obrębu [...], co wynika z zapisów widniejących w księdze wieczystej nr [...], zaś działka nr [...] z obrębu [...] stanowi własność [...] i znajduje się we władaniu Zarządu Dróg Miejskich (wskazany stan własności zgodny jest z zapisami widniejącymi w księdze wieczystej nr [...]). Organ odwoławczy, w ślad za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 lutego 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 1880/19 (którego ustalenia są wiążące w niniejszej sprawie) wskazał na konieczność rozważenia na gruncie badanej sprawy, czy usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących złego stanu technicznego muru - ogrodzenia nieruchomości położonej przy ul. P. w W., poprzez podparcie konstrukcją stabilizującą mur na całej długości, od strony ul. P. oraz wygrodzenia terenu na całej długości ogrodzenia po obu stronach muru w pasie o szerokości 3m w świetle tego, że: 1) mur znajduje się w granicy działki nr [...] i działki nr [...] (zarządzanej przez ZDM w W.); 2) skarżący winni uzyskać decyzję o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego dotyczącego 550 m2 działki drogowej nr [...] celem jego wygrodzenia oraz umieszczenia konstrukcji stabilizującej mur od ul. P.; 3) koszt opłaty za zajęcie pasa drogowego o tak dużej powierzchni jest znaczny; 4) ZDM jest zwolniony od opłat za zajęcie pasa drogowego - jest racjonalny i czy spowoduje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie utrzymania obiektu budowlanego. Podniósł, że w tym kontekście trzeba mieć na uwadze wątpliwości Sądu odnośnie nakładania obowiązków ingerujących w działkę drogową (o nr [...] obręb [...]) na właścicieli działki ewid. nr [...] obręb [...] w przypadku kiedy współużytkownicy wieczyści działki ewid. nr [...] nie posiadają żadnych praw do działki ewid. nr [...]. Niezależnie od powyższego organ odwoławczy podniósł (odwołując się również do wyroku WSA z 4 lutego 2019 r.), że PINB winien również zwrócić uwagę że w dniu 14 stycznia 2019 r. [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wpisu do rejestru zabytków nieruchomych trzech fragmentów zewnętrznego ogrodzenia zespołu Gazowni [...], w tym od strony ul: P. na terenie nieruchomości pod adresem P. wzdłuż południowej granicy działki nr [...]. Wskazał, że należy ustalić, czy zakres nakładanych zabezpieczeń spornego ogrodzenia nie naruszy zapisu art. 10a ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a jeżeli tak to należy zweryfikować zakres robót tak aby nie ingerował w ww. przepis. Zdaniem [...] WINB w tym celu należałoby również rozważyć dokonanie uzgodnień robót z organem ochrony zabytków. Odnosząc się do pozostałych przedstawionych w odwołaniu zarzutów [...] WINB wskazał, że zgodnie z przedłożonym przez skarżących (w trakcie przeprowadzonych w dniu 7 czerwca 2019 r. oględzin) pomiarem ogrodzenia przy ul. P. dz. ew. nr [...] obręb [...], opracowanym przez mgr inż. L. Ś. (upr. GGK nr [...]), będące przedmiotem rozpoznania ogrodzenie (mur) stoi w granicy działek [...] i [...], tzn. zarówno filary ogrodzenia jak i przęsła stoją na działkach [...] i [...] (ul. P.). Jednocześnie, że jak wynika z przedłożonego w ramach postępowania odwoławczego pisma Zarządu Dróg Miejskich w W. z [...] maja 2019 r. oraz pisma Zastępcy Burmistrza Dzielnicy [...] z 25 maja 2019 r., ulica P. jest drogą publiczną o kategorii powiatowej. Natomiast działka nr ew. [...] z obrębu [...] stanowi własność [...] i znajduje się we władaniu Zarządu Dróg Miejskich (wskazany stan własności zgodny jest z zapisami widniejącymi w księdze wieczystej nr KW [...]).[...]WINB zwrócił uwagę, że w trakcie pierwszych z przeprowadzonych w dniu 28 września 2017 r., czynności kontrolnych stwierdzono zawalenie się części ogrodzenia (muru) na trawnik na odcinku 7,5 – 10 m. W ocenie organu odwoławczego powyższy materiał dowodowy potwierdza więc posiadanie przez ww. podmioty (tj. Miasto [...] oraz Zarząd Dróg Miejskich w W.) interesu prawnego w rozpoznawanej sprawie (wynikającego z opisywanego stanu własności oraz stanu władania sąsiednią działką o nr [...], a także faktu jej naruszenia wskutek zawalenia się na nią spornego ogrodzenia - muru) oraz jego usytuowanie w granicy z działką nr ew. [...], a tym samym ich udziału w prowadzonym postępowaniu administracyjnym jako strony. Ponadto podniósł, że właściciel działki drogowej, w świetle wyroku sądu administracyjnego z 4 lutego 2020 r. może być potencjalnym adresatem lub współadresatem (w zależności od zakresu robót i zakresu ich ingerencji w działkę drogową), to już z tego powodu posiada interes prawny w tej sprawie. Organ odwoławczy jako nieuzasadnioną uznał argumentację skarżących wskazującą na błędne oznaczenie w osnowie skarżonej decyzji miejsca obiektu, który ma zostać zabezpieczony, co czyni ją wewnętrznie sprzeczną i uniemożliwia jej wykonanie. Wskazał, że będąca przedmiotem rozpoznania decyzja PINB nr [...] z [...] października 2017 r., sprostowana została w omawianej kwestii postanowieniem nr [...] z [...] października 2017 r. W konsekwencji, [...]WINB wskazał, że w ramach ponownego rozpoznania sprawy organ I instancji winien ponownie zweryfikować adresata nałożonych obowiązków oraz ich zakres, z uwzględnieniem powyższego stanowiska. W ocenie organu odwoławczego decyzja PINB z [...] października 2017 r., została więc wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a postępowanie wyjaśniające konieczne do przeprowadzenia dotyczy okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (ponowne określenie zakresu obowiązków - być może w innym zakresie oraz możliwa zmiana adresata wydanego rozstrzygnięcia). Podniósł również, że postępowanie dowodowe jest dotknięte brakami, których nie można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie wskazał, że czynności wyjaśniające jakie należy przeprowadzić wykraczają poza zakres określony w art. 136 k.p.a. Pismem z 7 września 2020 r. skarżący, reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sprzeciw na powyższą decyzję organu odwoławczego, żądając uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili naruszenie: 1) art. 138 § 2 pkt 2 w zw. art. 107 § 3 w zw. z art. 8 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a poprzez brak należytego uzasadnienia decyzji, w szczególności poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób zgodny i wiążący z zaleceniami znajdującymi się zarówno w uzasadnieniu Sądu z 4 lutego 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 1880/19 oraz w uzasadnieniu Sądu z 16 listopada 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 532/18; 2) art. 107 § 3 w zw. z art. 8 i art. 9 k.p.a. z uwagi na brak właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego w skarżonej decyzji [...]WINB z [...] sierpnia 2020 r.; 3) art. 7, art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez niedokonanie oceny całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i jego nienależyte rozpoznanie oraz dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, skutkujące błędnym uznaniem, że wykonanie nakazanych czynności zgodnie z opinią autorstwa mgr inż. J. T. jest optymalnym środkiem do zabezpieczenia muru, jednocześnie bez uzasadnienia podważając opinię autorstwa dr inż. P. P.; 4) art. 6 w zw. z art. 7 oraz w zw. z art. 8 k.p.a., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem zasady praworządności, zasady słusznego interesu strony oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji; 5) art. 10a ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami bowiem [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków wszczął postępowanie o wpis ogrodzenia Zespołu Gazowni [...] do rejestru zabytków, zaś ww. przepis wprost zabrania prowadzenia jakichkolwiek prac wobec obiektów, co do których wszczęto postępowanie o wpis do rejestru zabytków; 6) art. 97 § 1 pkt. 4 k.p.a. w zw. z art. 10a ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w zakresie w jakim organ odwoławczy nie zawiesił postępowania w sprawie, a także nie odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu decyzji podczas gdy w uzasadnieniu wyroku Sądu z 4 lutego 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 1880/19 Sąd wskazał, że organ odwoławczy powinien ustosunkować się czy nakazane działanie nie naruszają art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżący wskazali, że użytkownicy wieczyści działki nr [...] w obrębie [...] nie powinni być obciążani negatywnymi konsekwencjami złego stanu muru znajdującego się na granicy działek nr [...] oraz [...] - zaznaczyli, iż teren ten znajduje się na obszarze objętym miejscowym planu zagospodarowania przestrzennego rejonu C. - rejon ul. P. Podnieśli ponadto, że podstawowym kryterium dopuszczalności przeprowadzenia zamierzenia inwestycyjnego jest jego zgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. 30 ust. 6 pkt 2) oraz art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, zatem w związku z przeznaczeniem w MPZP terenu, na którym znajduje się ww. mur pod drogi publiczne, wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, polegającą na utrwaleniu i wzmocnieniu przedmiotowego obiektu wiązałby się najprawdopodobniej z wydaniem decyzji odmownej, z uwagi na sprzeczność z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Z kolei, według art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, kontroluje jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej przez organ odwoławczy. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego, niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest wyrazem zakwestionowania przez stronę uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi, ale jako rozstrzygnięcia właśnie o charakterze kasatoryjnym. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma więc wyłącznie charakter formalny i polega na kontroli sądowej, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji poprawnie została wywiedziona z jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. także wyrok WSA w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt V SA/Po 649/17, CBOSA). Art. 138 § 2 k.p.a., stanowiący podstawę prawną kontrolowanego przez Sąd rozstrzygnięcia [...] WINB z [...] sierpnia 2020 r. stanowi, że "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy." Dokonując oceny legalności powyższej decyzji Sąd zobligowany jest skontrolować czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty. Podkreślić należy, że decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi I instancji. Ponadto, zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego – zasadą dwuinstancyjności – każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego. Przekazując sprawę, organ powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Z powyższych przepisów wynika, że w zasadzie organ odwoławczy powinien ponownie merytorycznie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę uprzednio rozpoznaną przez organ I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie cytowanego wyżej art. 136 k.p.a. Ponadto, co istotne w przedmiotowej sprawie, organ odwoławczy orzekał w warunkach związania oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego sposobu postępowania (art. 153 p.p.s.a.), dokonanymi w prawomocnych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 listopada 2018 r. oraz z dnia 4 lutego 2020 r. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, w ocenie Sądu, wskazane przez organ odwoławczy wady decyzji pierwszoinstancyjnej skutkujące koniecznością: 1) przeprowadzenia ponownej weryfikacji zakresu nałożonych obowiązków przez PINB, 2) przeprowadzenia ponownej weryfikacji adresata nałożonych obowiązków, 3) ustalenia, czy zakres nakładanych zabezpieczeń spornego ogrodzenia nie naruszy art. 10a ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - nie mogły stanowić podstawy do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Sąd nie podziela stanowiska [...] WINB, że postępowanie dowodowe dotknięte jest takimi brakami, których nie można ewentualnie uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Odnosząc się do zaleceń z punktu pierwszego, wskazać należy, że sam organ odwoławczy podkreślił, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z dwoma odmiennymi sposobami zabezpieczenia spornego muru znajdującego się w granicy działek nr [...] i nr [...] (ustalenia z kontroli z 6 października 2017 r. oraz projekt wzmocnienia muru z 2 listopada 2017 r.). Zwrócił także uwagę, że sąd administracyjny wytknął, iż w przedmiotowym postępowaniu nie skonfrontowano rozbieżnych materiałów. Pomimo tego [...] WINB, przywołując dodatkowo uzupełniająca opinię biegłego sądowego mgr. inż. J. T. z kwietnia 2019 r., stwierdził, że powyższa niezgodność winna być przedmiotem pogłębionej analizy organu I instancji w ramach ponownego rozpoznania sprawy. Organ odwoławczy dysponując materiałem dowodowym i zaleceniami WSA nie dokonał ostatecznej samodzielnej oceny w tym zakresie. Odnosząc się do zaleceń z ww. punktu drugiego Sąd zauważa, że na stronie 3 decyzji [...] WINB stwierdził, że "w świetle wyroku sądu administracyjnego z dnia 4 lutego 2020 r. wątpliwości budzi wskazany przez organ powiatowy adresat nałożonych ww. decyzją obowiązków (...)." Dalej na stronie 5 decyzji po opisaniu materiału dokumentacyjnego organ odwoławczy skonstatował: "powyższy materiał dowodowy potwierdza posiadanie przez Miasto [...] oraz Zarząd Dróg Miejskich interesu prawnego w rozpoznawanej sprawie (wynikającego z opisanego stanu własności oraz stanu władania działką nr [...], a także faktu jej naruszenia wskutek zawalenia się na nią spornego ogrodzenia oraz jego usytuowania w granicy z działką nr ew. [...]) a tym samym ich udział w prowadzonym postępowaniu administracyjnym jako strony. Ponadto właściciel działki drogowej może być potencjalnie adresatem bądź współadresatem decyzji w zależności od zakresu robót i ich ingerencji w działkę drogową." Pomimo iż konieczność weryfikacji adresata nałożonych obowiązków wynikała już z zaleceń drugiego wyroku sądowego, organ odwoławczy uchylając się od oceny w tym zakresie nakazał wyjaśnienie tej kwestii PINB w ponownie prowadzonym postępowaniu. Odnosząc się do zaleceń [...] WINB z punku trzeciego, Sąd podkreśla, że wytyczne co do dalszego prowadzenia sprawy z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (z uwagi na wszczęcie postepowania przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w sprawie wpisu do rejestru zabytków nieruchomych trzech fragmentów zewnętrznego ogrodzenia zespołu Gazowni [...], w tym od strony ul: P.) także wynikały z wyroku Sądu z 4 lutego 2020 r. Ta kwestia również nie została poddana analizie przez organ odwoławczy, który uchylając się od oceny w tym zakresie scedował obowiązek na organ I instancji. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie dokonana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w ww. wyrokach ocena prawna pozwalała więc organowi odwoławczemu na orzeczenie merytoryczne w trybie art. 138 § 1 pkt 1 – 3 k.p.a., przy ewentualnym wykorzystaniu możliwości, jakie temu organowi służyły zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a., a nie orzeczenie w trybie art. 138 § 2 k.p.a. [...] WINB, uchylając decyzję organu I instancji do ponownego rozpoznania, a więc orzekając kasatoryjnie, naruszył art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy sądowa ocena prawna, dokonana w tej sprawie (jak również wskazania co do dalszego sposobu postępowania) umożliwiła organowi odwoławczemu merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. W tej więc sprawie [...] WINB naruszył nie tylko ww. przepis proceduralny, ale w sposób niedopuszczalny prawnie zlekceważył zarówno ocenę prawną, jak i zalecenia co do dalszego prowadzenia sprawy, zawarte w wyrokach sądowych. Należy też podkreślić, że obowiązkiem organu odwoławczego, który orzeka kasatoryjnie, jest wskazanie organowi I instancji okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. [...] WINB natomiast nakazał PINB zbadanie wyżej omówionych w trzech punktach wątpliwości a następnie w zależności od dokonanych ustaleń, wydać decyzję kończącą postępowanie administracyjne. Otóż te właśnie okoliczności/wątpliwości, powinien zbadać organ odwoławczy. Zdaniem Sądu, jest to możliwe do dokonania przez organ II instancji, gdyż nie wymaga prowadzenie w całości postępowania dowodowego, a jedynie dokonanie rozważań na podstawie już ustalonego stanu faktycznego z uwzględnieniem materiału dokumentacyjnego, na który powołał się sam [...] WINB uchylając decyzję PINB. Z tych też przyczyn, działając na zasadzie art. 151a § 1 p.p.s.a., dostrzegając naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., Sąd uchylił w całości zaskarżoną decyzję organu odwoławczego uznając zarzuty sprzeciwu za uzasadnione. O należnym skarżącej zwrocie kosztów postępowania w kwocie 648 zł, na które składają się uiszczony wpis (100 zł), wynagrodzenie pełnomocnika (480 zł) oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa (68 zł) orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust.1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.