II GSK 4042/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz po rozpoznaniu w dniu 20 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J P od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Po 192/17 w sprawie ze skargi J P na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P z dnia [..] grudnia 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J P na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2017 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA w Poznaniu lub Sąd I instancji) oddalił skargę J P (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P (dalej: Dyrektor) z dnia [..] grudnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P ustalono, że w lokalu w Poznaniu wynajmowanym przez skarżącą znajdują się urządzenia elektroniczne przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 847; dalej: u.g.h.). W toku czynności kontrolnych ustalono, że urządzenia te są takimi automatami do gier. Naczelnik Urzędu Celnego w P decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Dyrektor po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. WSA w Poznaniu oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd wskazał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zdaniem Sądu skarżąca była urządzającym gry, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza umowa najmu. Skarżąca jako wynajmująca, podejmowała czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Skarżąca odpłatnie udostępniła część swojego lokalu, tym samym umożliwiała swobodny dostęp i grę na automatach oraz ich zasilanie energią elektryczną. Wyraźnie wskazano w umowie, że najem części powierzchni lokalu nastąpił w celu eksploatowania automatów, czynsz płatny był w istocie nie od wielkości powierzchni , ale od każdego automatu. Skarżąca zobowiązała się także do chronienia automatów przed ich uszkodzeniem, do niezwłocznego informowania o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach pracy automatów. Obowiązki te niewątpliwie wykraczają poza reguły dot. najmu powierzchni i pozostają w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Wymierzenie kary pieniężnej na podstawie odrębnej decyzji właścicielowi automatów nie oznacza braku możliwości wymierzenia takiej kary stronie skarżącej. Za urządzanie gier na tym samym automacie można bowiem nałożyć kary pieniężne na różne podmioty, które można uznać za urządzające gry na automatach. WSA w Poznaniu stwierdził, że organ celny prawidłowo uznał, że skarżącą była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie naruszono przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Artykuł 89 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, bowiem stanowi on, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry" (i osoba fizyczna, i każdy inny podmiot). Stąd też każdy, kto popełni wskazany w tym przepisie delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, każdy kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. To oznacza, że ukaranych może być kilka podmiotów działających na różnych podstawach prawnych lub faktycznych. Wiąże się to z uznaniem, że kara administracyjna nie ma charakteru odwetowego (penalnego), a jest jedynie konsekwencją stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie o grach hazardowych zakazu urządzania gier poza kasynem gry. J P zaskarżyła wyrok w całości wnosząc o jego zmianę w całości i uchylenie zaskarżonych decyzji obu instancji w całości, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Poznaniu do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie: 1) przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie: – polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu skarżącej, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że podmiotem urządzającym ww. gry na przedmiotowych automatach był inny podmiot, – będące wynikiem błędnej wykładni pojęcia "urządzanie" i w konsekwencji przyjęcie, że pojęciu temu odpowiada aktywność strony (zachowanie) polegająca na udostępnieniu, na podstawie umowy najmu, części powierzchni w lokalu użytkowym, celem prowadzenia przez inny podmiot własnej działalności gospodarczej, w zamian za miesięczny (stały) czynsz najmu, 2) przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez zaniechanie ustalenia przez WSA w Poznaniu stopnia zaangażowania i roli, wskazywanego przez skarżącą innego podmiotu, tj. najemcy powierzchni lokalu, w proces organizacji gier na automatach do gier znajdujących się w lokalu skarżącej, mimo że zgodnie z treścią umowy najmu części powierzchni, znajdującej się w aktach sprawy, to właśnie ten podmiot nie tylko wyposażył lokal w kwestionowane automaty, ale również czerpał korzyści z ich działalności; WSA w Poznaniu okoliczność powyższą zbagatelizował, ograniczając swoje ustalenia w powyższym zakresie wyłącznie do przywołania niektórych z postanowień umowy, określających obowiązki wynajmującego, pomijając natomiast postanowienia mówiące o obowiązkach i prawach najemcy. 3) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 .u.g.h. przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, postępowanie zaś w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Skarżącej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Organ, a następnie WSA w Poznaniu, dokonującego kontroli rozstrzygnięć organów podatkowych, wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej, 4) przepisu postępowania, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a., przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie (tj. charakteru normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jak również dopuszczalności zastosowania względem skarżącej sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za naruszenie zakazu zawartego w nienotyflkowanym przepisie technicznym – art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), do rozpoznania pełnemu składowi Naczelnego Sadu Administracyjnego, mimo występujących w niniejszej sprawie wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt: II GPS 1/16, a to wobec wkroczenia przez NSA, podejmujący ww. uchwałę, w wyłączne kompetencje Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz naruszenia przez NSA zasady efektywności prawa Unii Europejskiej, wyrażonej w art. 4 ust. 3 i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, 5) przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 98.204.37 ze zm.), przez zaniechanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed dniem 3 września 2015 r., stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji Dyrektora i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P, pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towaru i usług na terenie Unii Europejskiej, 6) art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej, przez bezpodstawną odmowę zastosowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu przepisów prawa Unii Europejskiej nakazujących sądom i organom krajowym dokonywania pro unijnej wykładni prawa krajowego, z której wynika z kolei obowiązek odmowy zastosowania przepisów, które pozostają sprzeczne z prawem unijnym, powyższy obowiązek ciążył na WSA w Poznaniu również mimo podjęcia przez NSA uchwały w składzie siedmiu sędziów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna J P oparta została na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zatem naruszeniu przez Sąd I instancji przepisów postępowania. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W ocenie NSA nietrafne są podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Strona wnosząca skargę kasacyjną dopatruje się naruszenia tych przepisów przez błędne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 do skarżącej kasacyjnie, gdyż nie jest ona osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry oraz błędne przyjęcie, że stopień zaangażowania skarżącej kasacyjnie pozwalał przyjąć, że była podmiotem urządzającym gry, skoro nie wzięto pod uwagę roli i zakresu działania w tym zakresie najemcy części powierzchni lokalu należącego do skarżącej. Zarzuty tak sformułowane są nietrafne, przede wszystkim ze względów formalnych. Sąd II instancji zwraca uwagę i przypomina, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym. Z tego powodu może być sporządzona tylko przez profesjonalnego pełnomocnika. Oznacza to, że zarzuty kasacyjne musza być postawione na właściwej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. Wprawdzie uchwała NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSiWSA 2010, nr 1, poz. 1 zliberalizowała niektóre elementy formalne skargi kasacyjnej, to jednak z jej treści nie da się wyprowadzić z wniosku, że dla oceny skuteczności zarzutu kasacyjnego nie ma znaczenia, w ramach której podstawy zostaje on sformułowany. Zauważyć należy, że jest to istotna kwestia, bo zarzuty kasacyjne wyznaczają zakres i kierunek kontroli skarżonego wyroku. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości stanowisko, że zarzuty kasacyjne postawione w ramach wadliwej podstawy kasacyjnej są nieskuteczne. Zatem z takich względów rozpoznawane zarzuty nie mogły odnieść skutku prawnego, bo w istocie są one zarzutami wadliwego zastosowania przepisu do określonej sytuacji faktycznej oraz błędnego rozumienia terminu "urządzającego gry", do jakiego odnosi się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro tak to oba rozpoznawane zarzuty są zrzutami naruszenia prawa materialnego, a to oznacza, że powinny być stawiane w podstawie pierwszej z art. 174 p.p.s.a. Z tych powodów należało je oddalić. Jako niezasadny należy także uznać zarzut naruszenia art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. Sąd rozpoznający sprawę jest związany treścią uchwały podjętej przez NSA. Dopóki nie ma wątpliwości co do treści tej uchwały to nie stosuje procedury z art. 269 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie takich wątpliwości nie ma, dlatego zachowuje moc wiążącą uchwała NSA z 16 maja 2016 r., II GSP 1/16, CBOIS. Z jej treści jednoznacznie wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, zatem przepis ten nie podlegał procedurze notyfikacyjnej, a tym samym może stanowić podstawę nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., bez względu na to, że art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Konsekwencją tego jest przyjęcie, ze każdy, kto urządza gry na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. podlega karze pieniężnej, stosownej do przepisów obowiązujących w chwili popełnienia występku administracyjnego. Z tych powodów pozostałe zarzuty kasacyjne należało uznać za nieusprawiedliwione, bowiem podnosiły one naruszenie procedury notyfikacyjnej, która miałaby prowadzić do nieskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zastosowanie się przez Sąd I instancji do treści uchwały nie było naruszeniem przepisów prawa unijnego, jak przyjęto w skardze. Mając na uwadze powyższe i treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.