VI SA/Wa 2162/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] października 2019 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 580 (słownie: pięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Decyzją z [...] lipca 2020 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256) – zwanej dalej "k.p.a.", utrzymało w mocy decyzję Prezydenta W. z [...] października 2019 r. w sprawie nałożenia na [...] Sp. z o. o. w W. kary pieniężnej w wysokości 1768,5 złotych za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rej. ul. [...] poprzez umieszczenie w nim w dniach [...] czerwca 2019 r. – [...] lipca 2019 r. reklam z przewijaną powierzchnią reklamową typu "scroll" o powierzchni 2,62 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Do wydania decyzji doszło w następujących okolicznościach sprawy. W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2019 r. przez pracowników Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich kontroli pasa drogowego ul. [...] stwierdzono, że pas ten w rej. ul. [...] jest zajmowany przez nośnik reklamowy o powierzchni 2,62 m2, zlokalizowany na budynku. Wykonano wówczas dokumentację fotograficzną oraz sporządzono protokół. Ustalenia te stały się podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. W "karcie kontroli zajęcia pasa drogowego" wskazano, że kolejne kontrole pasa drogowego odbywały się w dniach [...] lipca 2019 r. podczas których stwierdzono, że "nośnik reklamowy funkcjonuje". Zgromadzono także wyrys z mapy ewidencyjnej działki nr [...] z obrębu [...] oraz wydruk z mapy zasadniczej, na którym czerwonym flamastrem zaznaczono odręcznie lokalizację wspomnianego nośnika reklamowego. W wyniku tych ustaleń, Prezydent W. decyzją z [...] października 2020 r. nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. [...] w rejonie ul. [...] w dniach [...] czerwca 2019 r. – [...] lipca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklam z przewijaną powierzchnią reklamową typu "scroll" o powierzchni 2,62 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Podstawę prawną decyzji stanowił art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w zw. z art. 40d ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 ze zm.) – zwanej dalej "u.d.p." oraz uchwała Rady W. Nr [...] z [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego Nr 148, poz. 3713 ze zm.) – zwanej dalej "uchwałą w sprawie wysokości stawek opłat". W odwołaniu od powyższej decyzji strona kwestionowała usytuowanie spornej reklamy w strefie pasa drogowego oraz zarzuciła organowi pominięcie strony w czynnościach gromadzenia materiału dowodowego. Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. podkreśliło, że w sprawie wykazano fakt i czas trwania zajęcia pasa drogowego, a to na podstawie protokołów kontroli pasa drogowego, wykonanych fotografii i notatek służbowych pracowników organu pierwszej instancji. Przyjęto, że granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, a wszystko co jest zamontowane na jego elewacji stanowi zajęcie tego pasa. Jednocześnie organ argumentował, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów na okoliczność, że reklama była demontowana w okresie między kontrolami, a doświadczenie życiowe i okoliczności sprawy (w tym porównanie zdjęć z kontroli) wskazują, że nośnik reklamowy był przez cały okres zamontowany w pasie drogowym. Na powyższą decyzję wniesiono skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając jej naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7, art. 77 § 1 i 4, art. 80, art. 84 § 1, art. 107 § 3, art. 136 § 1 k.p.a. w związku z art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81a § 1 w związku z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, art. 79 § 1 k.p.a. w związku z art. 10 § 1 k.p.a poprzez brak zawiadomienia skarżącego o czynnościach oględzin. Strona sformułowała także zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest art. 40 ust. 12 w związku z art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez wymierzenie kary, pomimo że nośnik reklamowy nie znajdował się w pasie drogowym, art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w związku z art. 81a § 1 k.p.a. poprzez błędne obliczenie wysokości kary polegające na uwzględnieniu także powierzchni ramki nośnika. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania administracyjnego. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wniosło o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.). Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia. Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p. pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 u.d.p.). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p., po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 u.d.p.). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należący do skarżącej spółki nośnik reklamowy zajmował jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni. W postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w K. z [...] czerwca 2013 r., sygn. akt [...], LEX nr [...]). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81). Ustanowiona w Kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami. Sfera pasa drogowego, choć istotnie - jak twierdzą organy w sprawie niniejszej - nieograniczona w górę i w dół, pozostaje natomiast ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. W niniejszej sprawie organom nie udało się wykazać istotnych dla rozstrzygnięcia faktów odnoszących się do tej kluczowej kwestii, bowiem te, zawarte w zaskarżonej decyzji, iż granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, uznać należy za dowolne. Tym samym zarzut skarżącej niewyjaśnienia w sprawie stanu faktycznego i zaniechania zebrania wyczerpującego materiału dowodowego zasługuje na uwzględnienie. Poza sporem jest, że ulica [...] w rejonie ul. [...] stanowi pas drogowy. Jednak na bazie zebranych dowodów oraz poczynionych na ich tle ustaleń i ocen, nie ma - zdaniem Sądu - pewności co do posadowienia spornego nośnika reklamowego w pasie drogowym, to jest czy istotnie wchodzi on w przestrzeń tego pasa czy nie, m.in. dlatego, że na żadnej spośród znajdujących się w aktach sprawy map nie został przez uprawnioną do tego osobę wrysowany - w obszarze całej fasady/elewacji budynku i w odpowiedniej skali – rzeczony nośnik reklamowy, który - jak stwierdziły organy - zajmuje nielegalnie pas drogowy. Tymczasem dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, wyrok WSA w Warszawie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W aktach sprawy brak jest tego rodzaju niezbędnej mapy. Posłużono się innego rodzaju dowodami, tj. wyrysem z mapy bez naniesienia oraz wydrukiem mapy zasadniczej, na której namalowano flamastrem miejsce, w którym zlokalizowano reklamę. Dokumenty te nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych, o której mowa w powyższych przepisach rozporządzenia. Nie pozwalają one na dokonanie Sądowi jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisany w decyzji przedmiot znajduje się w pasie drogowym. Nie można mieć pewności, czy istotnie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – ściana budynku w rejonie ulicy ul [...] w rej. ul. [...] graniczy bezpośrednio z pasem drogowym. W realiach miejskich, przy pofałdowanej często linii budynków, z występami gzymsami i balkonami trudno zaakceptować wynikającą z decyzji tezę, iż skoro nośnik wisiał na ścianie budynku (elewacji), a ten wyznacza linię pasa drogowego, to doszło do jego zajęcia. Pamiętać bowiem należy, że mamy do czynienia z kilkunastocentrymetrowymi różnicami odległości. Bez precyzyjnej, ujmującej tę powierzchnię, w dostatecznej do takich ustaleń skali, nie sposób jednoznacznie stwierdzić czy akurat w miejscu, w którym umieszczono nośnik istotnie zajmuje on pas drogowy. Nawet jeżeli - jak zakłada organ - ściana budynku wyznaczać ma pas drogowy, nie jest pewne, czy inne fragmenty budynku nie wychodzą poza sferę zajmowaną przez sporny nośnik reklamowy i modyfikują przebieg pasa w taki sposób, że nośnik ten jednak tego pasa nie zajmuje. Nie wiadomo też w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni nośnika reklamowego (z reklamą). Wbrew stanowisku strony skarżącej, czynności te nie wymagały powołania biegłego. Natomiast w sytuacji kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów, na podstawie przeprowadzonych samodzielnie i dość chaotycznie udokumentowanych czynności przedprocesowych, należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu. W świetle art. 20 pkt 10 u.d.p. zarządca drogi ma prawo i obowiązek dokonywania kontroli "stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego". Należy przypuszczać, że – choć w zaskarżonej decyzji tego nie wyjaśniono – w tym właśnie trybie dokonywano "kontroli pasa drogowego", udokumentowanego protokołem z [...] czerwca 2019 r. i "kartą kontroli pasa drogowego". Jeżeli jednak czynności w tym zakresie stanowić mają dowód w postępowaniu administracyjnym, muszą cechować się należytą starannością zwłaszcza, że strona wszczętego następnie postępowania nie ma możliwości w nich udziału. O ile więc w zasadzie dopuszczalne jest włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania, o tyle ich sposób udokumentowania i związany z tym walor dowodowy nie może budzić zastrzeżeń. W przeciwnym razie z uszczerbkiem dla prawidłowego wyniku postępowania i zapewnienia należytego doń dostępu dla strony podstawą do wydania decyzji stać się mogą materiały sporządzone w sposób dowolny bez zachowania minimum rygoryzmu gwarantowanego przez art. 75 § 1 k.p.a. Dodać należy, że w aktach sprawy próżno szukać postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania dokumentów w poczet materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 85 § 1 i 2 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ponownie prowadzonym postępowaniu, decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem prawnie znaczących faktów za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie. Organy zadbają także o to, by - jeżeli okaże się, że istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego – okres tego stanu rzeczy został wykazany za pomocą odnośnych dowodów prawidłowo włączonych w poczet materiału dowodowego. Ponadto w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować przepisy działu IVa k.p.a. Zostało ono bowiem wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji kodeksu wprowadzającej tę regulację. W tej sprawie żaden z przepisów tej części kodeksu nie był stosowany, a więc nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary. W ponownie prowadzonym postępowaniu należy to bezwzględnie uczynić. W pozostałym zakresie kontrola zaskarżonej decyzji pod względem prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego byłaby przedwczesna, bowiem - wobec niepewności co do ustaleń faktycznych - nie jest pewne czy w tej sprawie w ogóle wchodzą w grę podstawy do nałożenia kary pieniężnej. Na marginesie rozważań Sąd zauważa, że skarżąca nie przedstawiła wystarczających i racjonalnych argumentów w kwestii podważenia przyjętego w decyzji okresu zajmowania pasa drogowego w czasie między kontrolami pasa, w sytuacji gdy każda kontrola następna potwierdzała stan ustalony kontrolą poprzednią, a okres pomiędzy nimi wynosił zaledwie 5 dni. Nie ma w tych warunkach powodów do uznania, że między kontrolami obiekty te były usuwane. Skarga bezzasadnie również stawia zaskarżonej decyzji zarzut nieuprawnionego doliczenia ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni utrzymując, że uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na tym nośniku. Tymczasem, także ramy wyświetlanego obrazu, wyodrębniające jego postrzeganie, podkreślające emitowaną treść, stanowią informację wizualną. Jednocześnie ramki stanowią również element konstrukcyjny i mocujący, wypełniając tym samym definicję reklamy zawartą w art. 4 pkt 23 u.d.p. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. Sąd nie orzekł o umorzeniu postępowania administracyjnego, bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy brak było podstaw do przyjęcia - na tym etapie - iż ziściła się przesłanka jego bezprzedmiotowości. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 tej ustawy w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się: 100 złotych tytułem wpisu od skargi i wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 480 złotych.