I SA/Wa 723/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Iwona Kosińska Sędziowie: sędzia WSA Przemysław Żmich sędzia WSA Anna Falkiewicz-Kluj (spr.) po rozpoznaniu 9 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi J. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia pielęgnacyjnego oddala skargę UZASADNIENIE Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], dalej "SKO" na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 tj.), dalej "kpa" po rozpatrzeniu odwołania J. D., dalej "Skarżącego" od decyzji Burmistrza [...] z dnia [...] października 2019 r. Nr [...] o odmowie przyznania mu świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w związku z opieką nad matką J. D., -uchyliło zaskarżoną decyzję w całości, -przyznało Skarżącemu świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w związku z koniecznością opieki nad niepełnosprawną matką J. D. od dnia [...] listopada 2019 r. do [...] grudnia 2019 r. w wysokości [...] zł miesięcznie oraz od dnia [...] stycznia 2020 r. w wysokości [...] zł - na czas nieokreślony, -odmówiło przyznania świadczenia pielęgnacyjnego w okresie od [...] czerwca 2019 r. do [...] października 2019 r., wobec pobrania w tym okresie specjalnego zasiłku opiekuńczego. Stan sprawy przedstawiał się w sposób następujący. Wnioskiem z [...] czerwca 2019 r. Skarżący wystąpił o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad niepełnosprawną matką. Decyzją Burmistrza [...] z dnia [...] lipca 2019 r. Nr [...] orzeczono o odmowie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Odwołanie od powyższej decyzji złożył Skarżący. Decyzją z [...] września 2019 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ I instancji. Decyzją Burmistrza [...] z dnia [...] października 2019 r. Nr [...] orzeczono ponownie o odmowie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł Skarżący, zarzucając naruszenie art. 17 ustawy o świadczeniach rodzinnych i wskazując, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2014 r. sygn. K 38/13 uznał, że zróżnicowanie prawa do świadczenia ze względu na moment powstania niepełnosprawności jest niezgodne z konstytucyjną zasadą równości wobec prawa. Nie jest dopuszczalne oparcie decyzji na podstawie tej części przepisu, której niekonstytucyjność stwierdził Trybunał. Rozpoznając odwołanie SKO wskazało, że materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2220), dalej "ustawa o świadczeniach rodzinnych". Stosownie do art. 17 ust. 1 tej ustawy świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje: 1) matce albo ojcu, 2) opiekunowi faktycznemu dziecka, 3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej, 4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności - jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji. Zgodnie z art. 17 ust. 1a - 1b: osobom, o których mowa w ust. 1 pkt 4, innym niż spokrewnione w pierwszym stopniu z osobą wymagającą opieki, przysługuje świadczenie pielęgnacyjne, w przypadku gdy spełnione są łącznie następujące warunki: 1) rodzice osoby wymagającej opieki nie żyją, zostali pozbawieni praw rodzicielskich, są małoletni lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 2) nie ma innych osób spokrewnionych w pierwszym stopniu, są małoletnie lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 3) nie ma osób, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności. 1b. Świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała: 1) nie później niż do ukończenia 18. roku życia lub 2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25. roku życia. Powodem odmowy przyznania Skarżącemu świadczenia przez organ I instancji był brak spełnienia kryterium, o którym mowa w art. 17 ust. 1b ustawy, tj. momentu powstania niepełnosprawności u matki Skarżącego (niepełnosprawność istnieje od 43 - go roku życia). SKO, powołało się na orzecznictwo NSA które nakazywało przy wykładni art. 17 ust. 1b ustawy uwzględnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt K 38/13. Stwierdzenie przez Trybunał niekonstytucyjności art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych w zakresie, w jakim przepis ten różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, powoduje, że art. 17 ust. 1b tej ustawy od momentu wejścia w życie wyroku Trybunału, nie może być stosowany w jego dotychczasowym brzmieniu. Od dnia 23 października 2014 r., w którym weszło w życie omawiane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, powołany art. 17 ust. 1b nie może być stosowany w dotychczasowym kształcie swojej treści zakwestionowanej przez Trybunał Konstytucyjny. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w zaskarżonej decyzji oznaczałoby, że stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny niekonstytucyjności przepisu ustawy, ze względu na treść uzasadnienia takiego orzeczenia, od chwili jego wejścia w życie, nie ma żadnego znaczenia prawnego dla dalszego stosowania zakwestionowanego przepisu w kształcie treści normatywnej zakwestionowanej przez Trybunał Konstytucyjny, co nie jest do pogodzenia z konstytucyjną zasadą praworządności wynikającą z art. 7 Konstytucji RP. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego jest wyrokiem zakresowym, a zatem nie wywołuje on prostego skutku, określonego w art. 190 ust. 1 i 3 Konstytucji, a więc utraty mocy obowiązującej zakwestionowanej regulacji prawnej. Istotne jest jednakże to, że tego rodzaju wyrok Trybunału powoduje konieczność zrekonstruowania normy prawnej na podstawie tych przepisów prawa, które pozostają zgodne z Konstytucją, przy wykorzystaniu odpowiednich reguł wykładni prawa - tak, aby wynik tej rekonstrukcji nie był sprzeczny ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Trybunału. Stosując taki sposób wykładni art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych, należy przyjąć, że w stosunku do opiekunów tych dorosłych osób niepełnosprawnych, których niepełnosprawność powstała później niż w okresach wskazanych w ust. 1b pkt 1 i 2, kryterium momentu powstania niepełnosprawności, jako uniemożliwiające uzyskanie świadczenia pielęgnacyjnego, utraciło przymiot konstytucyjności. Stąd też w odniesieniu do tych osób oceny spełnienia przesłanek niezbędnych dla przyznania świadczenia pielęgnacyjnego należy dokonywać z pominięciem tego kryterium. Norma prawna uznana za niekonstytucyjną stanowi wadliwą podstawę prawną, a wydana na takiej podstawie prawnej decyzja administracyjna musi być uznana za wadliwą. Nie jest więc dopuszczalne oparcie decyzji odmawiającej przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego i rozstrzygnięcia sądu w takiej sprawie na tej części przepisu art. 17 ust. 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych, która została uznana za niezgodną z art. 32 ust. 1 Konstytucji Niezasadnie zatem organ I instancji odmówił przyznania Skarżącemu świadczenia pielęgnacyjnego z uwagi na brak spełnienia kryterium, o którym mowa w art. 17 ust. 1b ustawy, tj. momentu powstania niepełnosprawności u matki Skarżącego. Następnie SKO ustaliło, że matka Skarżącego na podstawie orzeczenia Powiatowego Zespołu do Spraw Orzekania o Niepełnosprawności w [...] z [...] grudnia 2014 r. została zaliczona do znacznego stopnia niepełnosprawności. Orzeczenie ma charakter stały, niepełnosprawność istnieje od 43-go roku życia, ustalony w nim stopień niepełnosprawności datuje się od dnia [...] września 2009 r. W orzeczeniu zostało zawarte również wskazanie o konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji. Skarżący sprawuje nad matką opiekę w rozumieniu art. 17 ust. 1 ustawy. Mąż matki – T. D. żyje, jednakże legitymuje się orzeczeniem o znacznym, stopniu niepełnosprawności z dnia [...] września 2019 r. i nie jest w stanie opiekować się żoną. Przepisy art. 17 ustawy o świadczeniach rodzinnych mają charakter norm prawnych bezwzględnie obowiązujących, a to znaczy, że aby móc otrzymać świadczenie pielęgnacyjne, trzeba spełnić wszystkie wymienione w nim przesłanki. Stosownie do art. 17 ust. 5 tej ustawy świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli: 1) osoba sprawująca opiekę: a) ma ustalone prawo do emerytury, renty, renty rodzinnej z tytułu śmierci małżonka przyznanej w przypadku zbiegu prawa do renty rodzinnej i innego świadczenia emerytalno- rentowego, renty socjalnej, zasiłku stałego, nauczycielskiego świadczenia kompensacyjnego, zasiłku przedemerytalnego, świadczenia przedemerytalnego lub rodzicielskiego świadczenia uzupełniającego, o którym mowa w ustawie z dnia 31 stycznia 2019 r. o rodzicielskim świadczeniu uzupełniającym, b) ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów; 2) osoba wymagająca opieki: a) pozostaje w związku małżeńskim, chyba że współmałżonek legitymuje się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, b) została umieszczona w rodzinie zastępczej, z wyjątkiem rodziny zastępczej spokrewnionej, rodzinnym domu dziecka albo, w związku z koniecznością kształcenia, rewalidacji lub rehabilitacji, w placówce zapewniającej całodobową opiekę, w tym w specjalnym ośrodku szkolno-wychowawczym, z wyjątkiem podmiotu wykonującego działalność leczniczą, i korzysta w niej z całodobowej opieki przez więcej niż 5 dni w tygodniu; 3) na osobę wymagającą opieki inna osoba ma ustalone prawo do wcześniejszej emerytury; 5) na osobę wymagającą opieki jest ustalone prawo do dodatku do zasiłku rodzinnego, o którym mowa w art. 10, prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, prawo do świadczenia pielęgnacyjnego lub prawo do zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów; 6) na osobę wymagającą opieki inna osoba jest uprawniona za granicą do świadczenia na pokrycie wydatków związanych z opieką, chyba że przepisy o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego lub dwustronne umowy o zabezpieczeniu społecznym stanowią inaczej. 6. Zarejestrowanie w powiatowym urzędzie pracy jako osoba poszukująca pracy lub posiadanie statusu bezrobotnego nie ma wpływu na uprawnienie do świadczenia pielęgnacyjnego. Na podstawie decyzji Burmistrza [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. znak [...] Skarżący w okresie do [...] października 2019 r. pobierał specjalny zasiłek opiekuńczy w związku z opieką nad matką, co uniemożliwia przyznanie Mu świadczenia pielęgnacyjnego w powyższym okresie. Powyższego nie zmienia okoliczność złożenia w dniu [...] czerwca 2019 r. oświadczenia o rezygnacji z prawa do specjalnego zasiłku opiekuńczego z dniem przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego, mając na uwadze, że organ I instancji zaniechał wcześniejszego przyznania skarżącemu wnioskowanego świadczenia. W odniesieniu do zbiegu uprawnień określonych w art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych, w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym dla uniknięcia zbiegu świadczeń możliwe jest wydanie decyzji ustalającej prawo do świadczenia pielęgnacyjnego pod warunkiem zrzeczenia się ustalonego już innego świadczenia. Wówczas organ pierwszej instancji zobligowany jest do uchylenia decyzji przyznającej dotychczasowe świadczenie rodzinne o ile dysponuje zgodą osoby uprawnionej na wygaszenie prawa do tego świadczenia. Jednakże skoro upłynął czas na jaki obowiązywała decyzja, na mocy której wypłacone zostało jedno ze świadczeń wskazanych w art. 27 ust. 5 ustawy, w realiach rozpoznawanej sprawy jest to specjalny zasiłek opiekuńczy, to nie ma podstaw do uchylenia takiej decyzji, która przestała już obowiązywać. Skoro skarżący pobrał już specjalny zasiłek opiekuńczy w okresie od dnia [...] kwietnia 2019 r. do dnia [...] października 2019 r., zatem za ww. czas nie ma możliwości prawnych pozytywnego rozpatrzenia wniosku o przyznanie w tym terminie, równolegle, świadczenia pielęgnacyjnego. Takie stanowisko podyktowane jest brakiem w ustawie przepisu dającego podstawę do wyrównania kwoty różnicy pomiędzy specjalnym zasiłkiem opiekuńczym a świadczeniem pielęgnacyjnym. Ustawa nie przewiduje również przyznania świadczenia wyższego pod warunkiem zwrotu już pobranego świadczenia. Ponadto wybór świadczenia preferowanego przez osobę uprawnioną może być dokonany jedynie na przyszłość, tj. nie może obejmować okresu wstecz, w którym jedno ze świadczeń zostało już wypłacone osobie uprawnionej i upłynął okres obowiązywania uprawnień do tego świadczenia, przyznanego na mocy decyzji administracyjnej. Wynika to z faktu, że w sytuacji, gdy jedno z kolizyjnych świadczeń wymienionych w art. 27 ust. 5 ustawy zostało przyznane na mocy decyzji administracyjnej to istnieje możliwość uchylenia lub zmiany tej decyzji w trybie art. 32 ust. 1 ustawy o świadczeniach rodzinnych. Jednakże postępowanie w sprawie zmiany lub uchylenia decyzji administracyjnej przyznającej świadczenia rodzinne może dotyczyć jedynie aktu administracyjnego, który nadal reguluje sytuację prawną osoby otrzymującej bieżące świadczenia rodzinne, a rozstrzygnięcie wydane na podstawie art. 32 ustawy może dotyczyć jedynie prawa strony do świadczeń dotąd przez nią nie otrzymanych. Zmiana decyzji przyznającej uprawnienia może bowiem być dokonana jedynie na przyszłość (ex nunc). Uchylenie lub zmiana decyzji przyznającej świadczenie rodzinne nie może nastąpić z mocą wsteczną, co potwierdza wskazane w decyzji orzecznictwo sądowoadministracyjne. Również wydawanie decyzji w oparciu o przepis ogólny art. 155 kpa skutkuje tym, że będą to decyzje konstytutywne, wywołujące skutki ex nunc, a to oznacza, że zmiana lub uchylenie decyzji w trybie art. 155 k.p.a. nie wywołuje skutków przed datą jej wydania, tylko po jej uprawomocnieniu się. Zatem jeśli upłynął już okres na jaki decyzja o przyznaniu specjalnego zasiłku opiekuńczego regulowała to uprawnienie, to nie ma możliwości zmiany takiej decyzji ponieważ już wygasła. Organ odwoławczy nie jest uprawniony do uchylenia lub zmiany decyzji Burmistrza [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. znak [...] w trybie art. 32 ust. 1 ustawy o świadczeniach rodzinnych, bądź w trybie art. 155 kpa, bowiem w tym zakresie właściwy jest wyłącznie Burmistrz [...]. W niniejszej sprawie organ I instancji, uznając brak podstaw do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, zaniechał również zmiany bądź uchylenia decyzji przyznającej specjalny zasiłek opiekuńczy. Organy administracji działają na podstawie i w granicach prawa nie ma zatem możliwości przyznania uprawnień wbrew warunkom określonym w art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych. Stosownie zaś do art. 24 ust. 4 ustawy, prawo do zasiłku pielęgnacyjnego lub świadczenia pielęgnacyjnego ustala się na czas nieokreślony, chyba że orzeczenie o niepełnosprawności lub orzeczenie o stopniu niepełnosprawności zostało wydane na czas określony. W przypadku wydania orzeczenia o niepełnosprawności lub orzeczenia o stopniu niepełnosprawności na czas określony prawo do zasiłku pielęgnacyjnego lub świadczenia pielęgnacyjnego ustala się do ostatniego dnia miesiąca, w którym upływa termin ważności orzeczenia. Znajdujące się w aktach sprawy orzeczenie zalicza matkę Skarżącego do osób niepełnosprawnych na stałe, a zatem prawo do świadczenia pielęgnacyjnego winno być ustalone na czas nieokreślony. Reasumując, zasadne jest przyznanie Skarżącemu świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad niepełnosprawną matką od dnia [...] listopada 2019 r. w wysokości [...] zł miesięcznie, zaś od dnia [...] stycznia 2020 r. w wysokości [...] zł na czas nieokreślony (stosownie do art. 17 ust. 3 ustawy), przy czym kwota świadczenia pielęgnacyjnego podlega corocznej waloryzacji od dnia 1 stycznia (stosownie do art. 17 ust. 3a ustawy). Stosownie do art. 66 ust. 1 pkt 28a) ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1373), obowiązkowi ubezpieczenia zdrowotnego podlegają osoby pobierające świadczenie pielęgnacyjne, przyznane na podstawie przepisów o świadczeniach rodzinnych, niepodlegające obowiązkowi ubezpieczenia zdrowotnego z innego tytułu. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiódł Skarżący zaskarżając decyzję w części w jakiej nie przyznano Mu świadczenia pielęgnacyjnego za okres od dnia [...] czerwca 2019 r. do dnia [...] października 2019 r. Zaskarżonej wyżej opisanej decyzji zarzucił: - naruszenie prawa materialnego tj. art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na uznaniu, iż wyklucza on możliwość zbiegu uprawnień do świadczenia pielęgnacyjnego oraz specjalnego zasiłku opiekuńczego, - naruszenie prawa materialnego tj. art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że świadczenie pielęgnacyjne nie może być przyznane osobie, która ma już ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego gdy zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna prowadzi do wniosku, że w sytuacji, gdy wobec danej osoby występuje zbieg uprawnień do jednego z wymienionych w tym przepisie świadczeń, to osoba uprawniona ma prawo wyboru świadczenia, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce, Mając powyższe na uwadze wniósł o uchylenie decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2020 r, w zakresie określenia daty początkowej przyznania świadczenia pielęgnacyjnego i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyznanie Skarżącemu świadczenia pielęgnacyjnego za okres od dnia [...] czerwca 2019 r. ewentualnie przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania i zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga nie jest zasadna. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. Nr 2019, poz. 2167) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325.), dalej jako: "ppsa.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. Ponadto wskazać należy, że Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy ppsa. przy czym stosownie do art. 135 tej ustawy Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Materialno-prawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych. Skarżący zaskarżył decyzję w części w jakiej odmówiono przyznania mu świadczenia pielęgnacyjnego w okresie od [...] czerwca 2019 r. do [...] października 2019 r. z uwagi na pobieranie przez Skarżącego zasiłku specjalnego opiekuńczego do [...] października 2019 r. Wbrew wywodom skargi organ dokonał prawidłowej wykładni przepisów ustawy o świadczeniach rodzinnych i uznał, że wobec zbiegu świadczenia – ze specjalnym zasiłkiem opiekuńczym (art. 17 ust 5 pkt 1 b tej ustawy) świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje za okres w którym zostało pobrane pierwsze ze świadczeń. Jak wynika z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych na podstawie decyzji Burmistrza [...] z [...] kwietnia 2019 r. znak [...] Skarżący w okresie do [...] października 2019 r. pobierał specjalny zasiłek opiekuńczy w związku z opieką nad matką, co wykluczało przyznanie mu zasiłku pielęgnacyjnego. Stanowi o tym wprost art. 17 ust. 1 pkt 1 b ustawy o świadczeniach rodzinnych. W tym zakresie organ związany jest przepisami prawa a decyzja nie ma charakteru uznaniowego. Co prawda skarżący złożył [...] czerwca 2019 r. oświadczenie o rezygnacji z prawa do specjalnego zasiłku opiekuńczego to jednak wobec tego, że odmowna decyzja organu I instancji zapadła [...] października 2019 r. a Skarżący za październik 2019 r. pobrał to świadczenie a następnie decyzja o przyznaniu specjalnego zasiłku opiekuńczego wygasła nie było możliwości przyznania zasiłku pielęgnacyjnego za okres pokrywający się z okresem pobierania specjalnego zasiłku opiekuńczego gdyż byłoby to sprzeczne z wyżej powołanym przepisem tej ustawy. Skuteczność zrzeczenia się prawa do danego świadczenia zależy od tego czy świadczenie to jest należne (wymagalne). Chodzi bowiem o to aby uprawniony nie pobrał 2 różnego rodzaju świadczeń. Skoro Skarżący pobrał już jedno świadczenie nie ma możliwości przyznania mu drugiego ze świadczeń za ten sam okres. Ustawa nie przewiduje także takiej sytuacji w której Skarżący mógłby zwrócić wcześniej pobrany zasiłek albo takiej w której wypłacona byłaby różnica pomiędzy oboma świadczeniami. Trafne są także wywody organu co do możliwości zmiany decyzji jedynie na przyszłość więc tych argumentów Sąd nie będzie powielał przyjmując je jak własne. Odnosząc się do skargi i wykładni art. 24 ust. 2 ustawy o świadczeniach rodzinnych wskazać należy, że istotnie świadczenie przyznawane jest od dnia złożenia wniosku i kompetencję do uchylenia decyzji o przyznaniu wcześniejszego świadczenia miał Burmistrz [...]. Skoro jednak wydał decyzję odmowną nie mógł uznać, że rezygnacja z tego świadczenia uzasadniała w świetle art. 155 kpa zmianę decyzji przyznającej to świadczenie. W takiej bowiem sytuacji pozbawiłby Skarżącego wcześniej przyznanego świadczenia przy jednoczesnym pozbawieniem go świadczenia pielęgnacyjnego. SKO natomiast nie mogło, jako organ II instancji uchylić decyzji o przyznaniu specjalnego zasiłku opiekuńczego gdyż nie jest organem I instancji. Poza tym zrzeczenie się przez Skarżącego świadczenia opiekuńczego miało charakter warunkowy – pod warunkiem przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Oznacza to, że Skarżący jednoznacznie rezygnował ze świadczenia opiekuńczego tylko wtedy gdyby przyznane mu było świadczenie pielęgnacyjne. Taka sytuacja nie zaistniała przez wygaśnięciem decyzji o przyznaniu świadczenia opiekuńczego. Z tych względów i na podstawie art. 151 i 119 pk 2 i 120 ppsa sąd orzekł jak w wyroku. ----------------------- 10