II SA/Kr 1057/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 października 2020 r. sprawy ze sprzeciwu K. H. od decyzji Wojewody z dnia [...] lipca 2020 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala sprzeciw UZASADNIENIE Starosta [...] decyzją Nr [...] z dnia 26 maja 2020 r., na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) po rozpoznaniu wniosku Gminy J. odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku hali sportowej wraz z łącznikiem i zapleczem sportowym, instalacji: wod-kan., c.o., elektrycznej, gazowej, wentylacji mechanicznej, nawiewno-wywiewnej z odzyskiem ciepła deszczowej, projektowanego odcinka sieci kanalizacji sanitarnej, projektowanego odcinka sieci wodociągowej na działkach ewid. nr [...], [...], [...], obręb ewid. J. jedn. ewid. gmina J.. W uzasadnieniu organ podał, że wniosek w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę ww. zamierzenia budowlanego wpłynął w dniu 18 lipca 2019 r. W toku postepowania organ ustalił, że jedna z działek inwestycyjnych tj. [...] została wywłaszczona K. H. na podstawie ostatecznej decyzji Starosty [...] z 4 marca 2008 r., znak: [...], utrzymanej w mocy decyzją Wojewody z dnia 30 października 2008 r., znak: [...] (oddalona skarga w wyroku WSA w Krakowie w dniu 15 maja 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 1276/08). W dniu 14 czerwca 2019 r. K. H. wystąpił o zwrot wywłaszczonej nieruchomości, z uwagi na brak zrealizowania celu publicznego mimo upływu 10 lat od wywłaszczenia. W związku z powyższym, Starosta [...], na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 kpa postanowieniem z 10 września 2019 r., zawiesił postępowanie administracyjne w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, do czasu rozstrzygnięcia postępowania o zwrot wywłaszczonej nieruchomości prowadzonego przez Starostę L. w Wydziale Gospodarowania Nieruchomościami w Starostwie Powiatowym w L.. W wyniku rozpatrzenia zażalenia Wojewoda wydał postanowienie z dnia 28 października 2019 r., znak: [...] utrzymujące w mocy zaskarżone ww. postanowienie, a następnie w uwzględnieniu złożonej skargi, uchylił postanowienie organu I instancji i stwierdził, że sprawa o zwrot wywłaszczonej nieruchomości nie stanowi zagadnienia wstępnego dla postępowania o pozwolenie na budowę. Starosta [...] decyzją z dnia 5 marca 2020 r. orzekł o zwrocie wywłaszczonej nieruchomości stanowiącej działkę nr [...] na rzecz K. H.. Decyzja została skutecznie doręczona stronom postępowania, co oznacza, że akt ten wywołuje skutki prawne, albowiem wszedł do obrotu prawnego (art. 110 K.p.a.). Ponadto inwestor składając oświadczenie o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane oświadczył, że jest właścicielem działki nr [...] co wynikać miało z księgi wieczystej KW [...] Tymczasem jak wynika z ustaleń organu, w dziale II ww. księgi jako właściciel figuruje w dalszym ciągu K. H.. W świetle powyższych ustaleń organ doszedł do wniosku, że nie można uznać, aby inwestor na dzień wydania decyzji legitymował się prawem do dysponowania działką nr [...] na cele budowlane. Odwołanie od ww. decyzji wniosła Gmina J.. Wojewoda decyzją z dnia 28 lipca 2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie po stwierdzeniu warunków określonych w art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Dopełnieniem tych uregulowań jest art. 35 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, który przesądza, że w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Sprawa o pozwolenie na budowę ma precyzyjne wyznaczone granice faktyczne i prawne, a sama decyzja w tej sprawie nosi znamiona aktu związanego - organ jest obowiązany ją wydać, ilekroć stwierdzi spełnienie określonych wymagań. Zgodnie z art. 3 pkt 11 ww. ustawy przez prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane należy rozumieć tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego, przewidującego uprawnienia do wykonywania robót budowlanych. Dalej organ wyjaśnił, że przepis art. 110 K.p.a. wiąże się ze stabilizacją rozstrzygnięcia konkretnej sprawy, rozumianej jako określone czynności procesowe, z którymi wiążą się skutki zarówno materialnoprawne, jak i proceduralne. W postępowaniu administracyjnym, gwarancje trwałości decyzji administracyjnej, wynikające z art. 110 § 1 K.p.a., należy rozumieć w ten sposób, że organ administracji, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, jeżeli w nowej sprawie, wszczętej przed tym organem, nie zmieniły się istotne elementy poprzednio wydanej decyzji, wynikające z art. 107 § 1 K.p.a., tj. nadal występują te same strony lub ich następcy prawni, nie zmieniła się podstawa prawna decyzji, a podmiot inicjujący nowe postępowanie domaga się jedynie rozstrzygnięcia odmiennego od tego, jakie zapadło w poprzedniej decyzji. Organ odwoławczy podkreślił, że postępowanie dotyczące zwrotu wyłączonej nieruchomości jest odmiennym postępowaniem od tego dotyczącego pozwolenia na budowę. Różne są podstawy prawne rozstrzygnięć w każdym z nich, jak również strony je inicjujące. Niemniej jednak nie może stanowić dowodu w sprawie nieostateczna decyzja Starosty [...] z dnia 5 marca 2020 r. znak: [...], a od której złożono odwołanie. Powołując się na znaczenie decyzji ostatecznej, w rozumieniu art. 16 § 1 K.p.a. Wojewoda stwierdził, że w kwestii ww. decyzji dotyczącej zwrotu wywłaszczonej nieruchomości mamy do czynienia z etapem toczącego się postępowania odwoławczego, a co za tym idzie decyzja ta nie jest ostateczna i nie może, stanowić do chwili zakończenia postępowania odwoławczego, podstawy ustaleń organu wydającego pozwolenie na budowę. Według Wojewody, organ w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę winien być związany wyłącznie prawomocną decyzją. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca. Organ I instancji naruszył tym samym zasadę pogłębiania zaufania obywatela do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz treść art. 138 § 2 K.p.a. Wojewoda uchylił zaskarżoną decyzję wskazując jeszcze, że decyzja ta wydana została przedwcześnie. Wyjaśnił, że nie dokonał rozstrzygnięć merytorycznych ze względu na zasadę dwuinstancyjności zawartą w art. 15 K.p.a. Sprzeciw od ww. decyzji Wojewody do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł K. H., zarzucając decyzji Wojewody naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 K.p.a. poprzez niezasadne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu I instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez organ odwoławczy. Skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji i zasądzenia kosztów postępowania. Skarżący wyjaśnił, że w dniu 28 lipca 2020 r. (a więc równocześnie z wydaniem skarżonej decyzji) Wojewoda wydał decyzję uchylającą decyzję Starosty [...] o zwrocie, która to decyzja również została zaskarżona przez skarżącego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Skarżący argumentował, że każda decyzja administracyjna, nawet nieostateczna, istnieje w obrocie prawnym i wywołuje określone konsekwencje. W niniejszej sprawie zarówno decyzja o zwrocie nieruchomości, jak i decyzja o odmowie wydania pozwolenia na budowę zostały wydane przez ten sam organ administracji - Starostę L. . Kluczową przesłanką do wydania decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę jest stwierdzenie legitymowania się przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wydając decyzję o zwrocie nieruchomości na rzecz K. H. Starosta [...] uznał, że własność nieruchomości przysługuje tej właśnie osobie. Nie mógł w tej sytuacji w innej rozpatrywanej przez siebie sprawie dojść do wniosków odmiennych. Istotą związania organu administracji wydaną przez siebie decyzją jest bowiem dążenie do zapewnienia stabilności prawnej. To właśnie dojście przez ten sam organ administracji do odmiennych przekonań, co do własności tej samej nieruchomości, w dwóch różnych sprawach naruszałoby zasadę pogłębiania zaufania obywatela do władzy publicznej, wyrażoną w art. 8 K.p.a. To czy decyzja wcześniejsza jest ostateczna nie ma przy tym znaczenia - ona istnieje i wyraża stanowisko organu administracji w danej kwestii. Skarżący wskazał również, że naruszenie przez organ I instancji zasady pogłębiania zaufania do władzy państwowej nastąpiłoby akurat poprzez wydanie decyzji odmiennej - zezwalającej na budowę. Do wywłaszczenia doszło w roku 2008. Przez następnych dziesięć lat, Gmina J. nie zrealizowała na wywłaszczonej nieruchomości celu wywłaszczenia. Nie powstała na nim hala sportowa, połączona ze szkołą. Wybudowano jedynie kilka miejsc postojowych i połączono je z drogą publiczną. Do momentu złożenia przez poprzedniego właściciela wniosku o zwrot nieruchomości nie podjęto żadnych innych działań zmierzających do zrealizowania celu wywłaszczenia. Gmina J. nie podjęła nawet czynności związanych z wpisaniem swojego prawa własności do ksiąg wieczystych. Wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony po ponad jedenastu latach od wydania decyzji wywłaszczeniowej. W tej sytuacji zasadne jest ustalenie jaki jest rzeczywisty powód złożenia tego wniosku. Czy zmierza on faktycznie do osiągnięcia celu - wybudowania nowej hali sportowej, czy też jest jedynie wyrazem chęci utrzymania w swoim władztwie nieruchomości. Do akt sprawy wywłaszczeniowej przedłożono wniosek o dofinansowanie budowy hali złożony do Ministerstwa Sportu i Turystyki w 2019 r. Do dziś nie przedstawiono informacji o tym, czy wniosek ten został zaaprobowany. Podobnie nie przedstawiono uchwał Rady Gminy, które zabezpieczałyby finansowo planowaną inwestycję w inny sposób. Wysoce prawdopodobnym jest zatem, że Gmina J. nie ma w chwili obecnej możliwości zrealizowania całości inwestycji na przedmiotowej nieruchomości. Ponadto K. H. odzyskując własność nieruchomości, po wykonaniu prac budowlanych mógłby zostać obciążony roszczeniami z tego tytułu. To właśnie decyzja przyznająca zezwolenie na budowę prowadziłaby do podważenia zaufania obywatela do władzy publicznej i w konsekwencji naruszałaby w sposób zdecydowany art. 8 K.p.a., a także art. 7 K.p.a. Organ II instancji bezkrytycznie przyjął, że inwestorowi przysługuje w niniejszej sprawie prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wynikające z prawa własności uzyskanego w 2008 roku na mocy decyzji wywłaszczeniowej, całkowicie pomijając okoliczność, że jako właściciel przedmiotowej nieruchomości w założonej dla niej Księdze Wieczystej nr [...] widnieje K. H.. W tej sytuacji wątpliwość co do posiadania uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wynika nie tylko z wydanej decyzji o zwrocie nieruchomości, ale również z treści ksiąg wieczystych. Skarżący zwrócił uwagę, że swoje rozważania dotyczące wadliwości decyzji organu I instancji Wojewoda zakończył na stronie 4 uzasadnienia stwierdzeniem, że decyzja o odmowie wydania pozwolenia na budowę "wydana została przedwcześnie". Z wcześniejszej argumentacji wynikało, że rozstrzygnięcie jest wadliwe, gdyż zostało oparte na decyzji nieostatecznej. Taki ciąg logiczny pozwala na przyjęcie, że decyzja w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę oparta na decyzji nieostatecznej o zwrocie nieruchomości jest przedwczesna. Następstwem takiego rozumowania jest więc uznanie, że decyzja w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę powinna zostać wydana po wydaniu ostatecznej decyzji w przedmiocie zwrotu nieruchomości. Tymczasem wcześniej organ odwoławczy prezentował odmienne stanowisko i uchylił postanowienie organowi I instancji w przedmiocie zawieszenia postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że instytucja sprzeciwu od decyzji wprowadzona została do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.) ustawą z dnia 7 kwietnia 2017r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935) i obowiązuje od 1 czerwca 2017 r.. Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w dziale III rozdziale 3 "a" p.p.s.a. (art. 64 a – 64 e). W myśl art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Stosownie do art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Z kolei w myśl art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Przytoczenia zatem wymaga treść przepisu art.138 § 2 k.p.a. Stanowi on, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W świetle powyższych przepisów, kontrola sądowa w zakresie rozpoznania sprzeciwu polega na dokonaniu oceny, czy w okolicznościach danej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób wykorzystał możliwość wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezzasadnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Obowiązkiem sądu administracyjnego, który rozpoznaje sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy. Sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r.; sygn. akt II OSK 2219/15; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r.; sygn. akt II OSK 1386/15; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl). Wskazać należy również, że organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., ale również wskazać dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 15 grudnia 2016 r.; sygn. akt II OSK 1427/16; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl) Należy ponadto podkreślić, że wszystkie okoliczności, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Organ odwoławczy ma obowiązek nie tylko dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, ale co do zasady ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Na organie odwoławczym ciążą te same, co na organie pierwszej instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji, Sąd stwierdził, że działanie organu II instancji polegające na uchyleniu wydanej przez Starostę Limanowskiego decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia było prawidłowe. Wydając rozstrzygnięcie tej treści organ odwoławczy nie podzielił zapatrywania organu I instancji, że inwestorowi, wbrew złożonemu oświadczeniu, nie przysługuje prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co wyklucza wydanie decyzji pozytywnej. Różnica w stanowiskach wyrażonych przez organy orzekające w niniejszej sprawie wynikała z odmiennej oceny skutków wydania nieostatecznej decyzji orzekającej o zwrocie jako zbędnej na cel wywłaszczenia jednej z działek objętych wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę. I tak Starosta [...] stwierdził, że sam fakt istnienia w obrocie prawnym tej decyzji, mimo że nie jest ona jeszcze ostateczna wyklucza uprawnienie inwestora – Gminy J. do złożenia oświadczenia o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane, natomiast Wojewoda uznał, że twierdzenie takie jest przedwczesne, albowiem samo wydanie decyzji nie oznacza że Gmina J. przestała być właścicielem działki nr [...]. Zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlane (DZ.U. z 2019 r. poz. 1186) pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Prawo do dysponowania nieruchomością należy oceniać według prawa cywilnego. Prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego, przewidującego uprawnienia do wykonywania robót budowlanych (art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego). Oświadczenie o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane jest środkiem dowodowym mającym wykazać prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i w razie wątpliwości podlega badaniu przez organ. Obowiązkiem organu jest więc ustalenie, w razie wątpliwości, istnienia tytułu prawnego inwestora, przy uwzględnieniu twierdzeń inwestora, przytaczanych przez niego dowodów i innych okoliczności mających znaczenie prawne. Trudno nie zauważyć, że argumentację organu I instancji odnośnie niespełnienia warunku dysponowania przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane cechuje brak spójności. Z jednej strony Starosta wskazuje, że decyzja orzekająca o zwrocie nieruchomości wywołuje skutki prawne, zatem należy wziąć ją pod uwagę przy weryfikowaniu złożonego oświadczenia; z drugiej akcentuje fakt, że prawo własności Gminy nie zostało ujawnione w księdze wieczystej, w której w dalszym ciągu figuruje skarżący. Tymczasem należy zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie nie jest kwestionowane, że doszło do wywłaszczenia działki nr [...] na rzecz Gminy J.. Właśnie skuteczne pozbawienie skarżącego prawa własności działki z uwagi na planowaną inwestycję celu publicznego uprawnia go obecnie do domagania się zwrotu nieruchomości na podstawie art. 136 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 65). W dacie orzekania organu I instancji (a także i II instancji) bezspornie Gmina, mimo nieujawnienia swojego prawa w księdze wieczystej, legitymowała się zatem prawem własności do omawianej nieruchomości. W orzecznictwie powszechnie prezentowany jest pogląd, że domniemania, o których mowa w art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2204) jest domniemaniami iuris tantum i jako takie mogą być obalone przez przeciwstawienie im dowodu przeciwnego albo w procesie o uzgodnienie stanu prawnego ujawnionego w księdze wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym albo w każdym innym postępowaniu, w którym ocena prawidłowości wpisu ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Przy obalaniu tego domniemania można korzystać ze wszelkich środków dowodowych (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 października 2011 r. I OSK 1738/10, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 kwietnia 2017 r. I OSK 503/16, a także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 lipca 2004 r. SK 57/2003, czy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2006 r. IV CSK 177/05). Nie ulega również wątpliwości, że nieostateczna decyzja orzekająca o zwrocie nieruchomości jako zbędnej na cel wywłaszczenia nie mogła pozbawić Gminę J. prawa własności tej nieruchomości. Dopiero bowiem ostateczna decyzja wywołuje zmianę stosunków własnościowych. W nakreślonym stanie faktycznym odstąpienie przez Starostę L. od badania pozostałych warunków udzielenia pozwolenia na budowę wynikających z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane było więc działaniem niewłaściwym. Analizując zatem podstawy do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. przez Wojewodę, Sąd stwierdził, że przepis ten został zastosowany przez organ odwoławczy prawidłowo. Decyzja organu I instancji dotknięta jest tak istotnymi wadami, że uzupełnienie ich przez organ II instancji nie było możliwe, bowiem stawiałoby pod znakiem zapytania istotę zasady dwuinstancyjności. Organ I instancji w decyzji z dnia 26 maja 2020 r. w żaden sposób nie odniósł się do istoty sprawy. Organ ograniczył swoje wywody jedynie do wykazania, że inwestor nie legitymuje się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co – jak wskazano powyżej – było wnioskiem nieuprawnionym. Konkludując stwierdzić należy, że fakt toczenia się postępowania o zwrot wywłaszczonej nieruchomości nie ma wpływu na postępowanie dotyczące zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Organy orzekają bowiem na podstawie stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji, a w tym okresie działka o nr [...] stanowiła własność inwestora. Powyższe rozważania korespondują ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażonym w wyroku z dnia 28 sierpnia 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 314/20, który dotyczył kontroli postanowienia Wojewody wydanego w tej sprawie, w którym organ uznał, że toczące się postępowanie o zwrot wywłaszczonej nieruchomości nie stanowi zagadnienia wstępnego o którym mowa w art. 97 § 4 k.p.a. uzasadniającego zawieszenie postępowania w sprawie pozwolenia na budowę. Sąd oddalając skargę stwierdził, że "sam fakt, że przed organem administracyjnym toczy się postępowanie o zwrot wywłaszczonej na rzecz Gminy J. nieruchomości, nie stanowi zagadnienia wstępnego w postępowaniu w sprawie wydania pozwolenia na budowę. Samo prowadzenie takiego postępowania nie stanowi bowiem bezwzględnej przeszkody dla wydania decyzji w postępowaniu administracyjnym." Jedynie na marginesie można zauważyć, że uzyskanie pozwolenia na budowę, a nawet zrealizowanie planowanej inwestycji na działce nr [...], nie wyklucza orzeczenia o zwrocie nieruchomości jako zbędnej na cel wywłaszczenia. Okoliczność ta podlega bowiem badaniu przez pryzmat zrealizowania celu wywłaszczenia w terminach określonych w art. 137 ust. 1 u.g.n. Reasumując w zaskarżonej decyzji w sposób uzasadniony zastosowano art. 138 § 2 k.p.a., bowiem decyzja Starosty [...] wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wbrew zarzutom skargi Wojewoda przedstawił swoje stanowisko w sprawie w sposób jednoznaczny i spójny, nie pozostawiając wątpliwości co do oczekiwanego, dalszego postępowania przez organ I instancji. Kierując się powyższą argumentacją Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. - ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi