II SA/Lu 686/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Cylc - Malec po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 grudnia 2020 r. sprawy ze sprzeciwu Ł. Ł. i R. Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...]., znak: [...] w przedmiocie warunków zabudowy I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżących [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] r., znak: [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania E. L., H. K., B. W. oraz T. L. od decyzji Wójta Gminy W. U. z dnia [...] r., znak: [...] ustalającej na rzecz Ł. i R. małż. [...] warunki zabudowy polegające na zmianie sposobu użytkowania budynku gospodarczego z wiatą garażową na budynek działalności gospodarczej PHU [...] w zakresie: chłodni, pomieszczenia sanitarnego i garażu w [...], obręb 0001 [...], działka nr ewidencyjny [...] (po scaleniu działka nr [...]), Gmina W. U. - na podstawie art. 138 § 2 oraz art. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293, z późn. zm.), dalej jako "u.p.z.p." - uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu Kolegium przedstawiło następujący stan faktyczny i prawny: Wnioskiem z dnia [...] r. inwestor zwrócił się do Wójta Gminy W. U. o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na wyżej wymienionej zmianie sposobu użytkowania budynku gospodarczego z wiatą garażową. Następnie pismem z dnia [...] r. inwestor uzupełnił wniosek wskazując, że budynek powstał w [...] r. i składa się z dwóch odrębnych pomieszczeń posiadających niezależne wejścia. Pierwsze przeznaczone będzie na garaż do przechowywania pojazdów służbowych oraz do ich naprawy i konserwacji, zaś drugie będzie posiadało kabinę chłodniczą oraz pomieszczenie gospodarcze, pomieszczenie sanitarne i WC. Zgodnie z zakresem działania, prowadzonego przez inwestora, Zakładu Pogrzebowego "[...]" W. U. ul. [...], kabina chłodnicza będzie przeznaczona do przechowywania w trumnach ciał osób zmarłych przez czas oczekiwania na pogrzeb (jedna - dwie doby). Docelowo pojemność chłodni będzie wynosiła dwie trumny. Natomiast pomieszczenie sanitarne będzie służyło do mycia i ubierania zmarłych. Pomieszczenia będą wyposażone w klimatyzatory zasilane energią elektryczną 230 V, których funkcja będzie chłodząca oraz grzewcza. Budynek będzie posiadał zasilanie wodne z gminnej sieci wodociągowej, natomiast ścieki o charakterze bytowym będą odprowadzane do sieci kanalizacyjnej. Ciepła woda będzie uzyskiwana poprzez zastosowanie podgrzewaczy przepływowych. Ponadto inwestor poinformował, że w miejscu prowadzonej działalności nie posiada pomieszczenia do przygotowania i przechowywania zmarłych, obecnie korzysta z takich obiektów we W.. Decyzją z dnia [...] r. organ I instancji ustalił warunki zabudowy. W uzasadnieniu m.in. wyjaśnił, że o wszczętym postępowaniu zawiadomił wszystkich właścicieli nieruchomości sąsiadujących z nieruchomością objętą inwestycją oraz właścicieli nieruchomości znajdujących się w odległości 100 m od usytuowania budynku z wiatą garażową będącego przedmiotem postępowania. Odległość taką wyznaczył roboczo w związku ze wskazaniem przez inwestora, że w promieniu 100 m od planowanej lokalizacji nie ma budynków mieszkalnych. Natomiast dokonując oceny, czy inwestycja nie naruszy zasady "dobrego sąsiedztwa", organ I instancji wskazał, że podczas oględzin w dniu [...] r. stwierdzono, że na sąsiedniej działce nr [...] (po scaleniu działka nr [...]), której współwłaściciele wnieśli zastrzeżenia, znajdują się budynki gospodarcze, z których najbliżej usytuowany jest w bardzo złym stanie technicznym i wymaga kapitalnego remontu. Ponadto inwestor zobowiązał się do wykonania ogrodzenia betonowego o wysokości ok. 2 m odgradzającego własną działkę od działki sąsiedniej. Natomiast z wyników analizy urbanistycznej wynika, że planowana inwestycja odpowiada charakterystyce urbanistycznej (kontynuacja funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, linii zabudowy i intensywności wykorzystania terenu) oraz architektonicznej (gabaryty i forma architektoniczna obiektów budowlanych) zabudowy już istniejącej. Stwierdzono, że realizacja planowanej inwestycji utrwali istniejącą funkcję w analizowanym obszarze i będzie stanowić kontynuację zabudowy. W odwołaniu (wniesionym przez część współwłaścicieli sąsiedniej działki nr [...]) podniesiono, że inwestor posiada wiele innych działek, na których mógłby zlokalizować sporną inwestycję, poza tym o postępowaniu nie zawiadomiono kilku rodzin znajdujących się w stumetrowej odległości od "chłodni dla nieboszczyków", która ma niekorzystny wpływ na sąsiednie nieruchomości. Mieszkańcy i ich pokolenie będą w przyszłości mieli problem ze sprzedaniem swoich działek, ponieważ grunty utracą wartość o 50%. Ponadto tuż przy "chłodni" znajduje się murowany budynek bez dachu, który w przyszłości zostanie wyremontowany i będzie wykorzystywany w celach agroturystycznych. Na mapce dołączonej do decyzji wójta nie ma tego budynku oraz budynków mieszkalnych na działce nr [...], gdzie mieszkają rodziny, które do dzisiaj nie otrzymały zawiadomienia w tej sprawie. Do odwołania dołączono mapkę z terenu oraz oświadczenia osób niewyrażających zgody na chłodnię. Z oświadczenia H. K. (współwłaściciel działki nr [...]) wynika, że chłodnia zlokalizowana będzie tuż przy granicy działki rodziny [...], gdzie obecnie zamieszkuje jego siostra E. L.. Natomiast z oświadczenia M. B. i M. B. wynika, że chłodnia będzie w bliskiej odległości od zabudowań zarówno mieszkalnych, jak i gospodarczych, w których hoduje się zwierzęta. Zabudowania gospodarcze, w których są klacze, sąsiadują z chłodnią w odległości około 60 m. Z kolei J. K. w swoim oświadczeniu poinformował, że nikogo z rodziny nie powiadomiono o tym, że w pobliżu zabudowań powstaje kostnica. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze zaskarżoną decyzją - na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. - uchyliło powyższą decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Kolegium przytoczyło treść art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. i stwierdziło, że w świetle tego przepisu kluczowe jest ustalenie, czy planowana przez inwestora zmiana funkcji z budynku gospodarczego na chłodnię do przechowywania ciał osób zmarłych, spełnia warunek kontynuacji funkcji, a więc czy odpowiada zasadzie "dobrego sąsiedztwa". Zdaniem Kolegium kwestia ta nie została zbadana przez organ I instancji, gdyż nie można uznać, że doszło do ustaleń w tym zakresie, na podstawie lakonicznych, ogólnikowych, niepopartych materiałem dowodowym stwierdzeń zawartych w analizie urbanistycznej Kolegium wskazało, że w utrwalonych w orzecznictwie sądowo- administracyjnym poglądach prawnych, warunek "kontynuacji funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu" zawarty w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. należy traktować szeroko zgodnie z wykładnią systemową, która wszelkie wątpliwości w tym zakresie nakazuje rozstrzygać na rzecz uprawnień inwestora tak by mogła być zachowana zasada wolności zagospodarowania terenu (por. przykładowo wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt II OSK 2611/11, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz pod red. A. Plucińskiej - Filipowicz i M. Wierzbowskiego s. 471-472). Warunek kontynuacji funkcji nie oznacza nakazu powielania, czy powtarzania tylko jednego rodzaju funkcji na danym obszarze, lecz wskazuje na możliwość uzupełniania funkcji już występującej nową funkcją nie kolidującą z dotychczasową (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 586/11). Analizując spełnienie zasady "dobrego sąsiedztwa" w zakresie warunku kontynuacji funkcji i zagospodarowania terenu nie można pomijać funkcji obiektów usytuowanych już na działce inwestora, jak również sposobu jej zagospodarowania. Działka objęta wnioskiem wchodzi w skład obszaru analizowanego, a znajdująca się na niej zabudowa wraz z zabudową na działkach sąsiednich tworzy ład przestrzenny danego terenu. W ocenie Kolegium należy domniemywać, że organ I instancji skoncentrował się wyłącznie na rodzaju prowadzonej przez inwestora działalności gospodarczej, bez uwzględnienia, że w jej skład mogą wchodzić usługi o różnym charakterze, w tym o różnym stopniu oddziaływania i uciążliwości dla nieruchomości sąsiednich. Tymczasem właśnie owa specyfika usług, jakie inwestor zamierza zintensyfikować i rozszerzyć na terenie objętym wnioskiem (przechowywanie zwłok w chłodni do momentu pochówku) powinna skłonić organ pierwszej instancji do wnikliwszego zbadania funkcji, jaką ma pełnić planowana inwestycja w sąsiedztwie funkcji dominującej na tym terenie - czego również nie dopatrzono się w ustaleniach organu I instancji, zarówno w decyzji, jak i wynikach analizy urbanistycznej. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym uznano za dopuszczalne w myśl zasady "dobrego sąsiedztwa", uzupełnianie funkcji mieszkaniowej funkcją usługową, ale o takim rodzaju usług, które dominującą na danym terenie funkcję mieszkaniową będą jedynie uzupełniać, towarzyszyć jej w tym znaczeniu, że nie będą jej zakłócać, czy też z nią kolidować. Dobre sąsiedztwo oznacza bowiem albo sąsiedztwo zabudowy o takiej samej funkcji, albo sąsiedztwo zabudowy o różnych funkcjach, ale nie kolidujących ze sobą, uzupełniających się wzajemnie. W związku z powyższym, badanie warunku "kontynuacji funkcji" z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. nie może odbywać się wyłącznie w aspekcie rodzaju prowadzonej przez inwestora działalności gospodarczej, zwłaszcza gdy charakter i stopień uciążliwości poszczególnych usług wchodzących w zakres określonej działalności gospodarczej jest bardzo różny. W przypadku przedsiębiorstwa pogrzebowego spektrum usług może bowiem obejmować zarówno sprzedaż rekwizytów pogrzebowych, przygotowanie wieńców, druk nekrologów, wynajem karawanów, organizację uroczystości pogrzebowych, czy spotkań rodzinnych im towarzyszących, jak również przewóz zwłok, ich przechowywanie, balsamowanie, czy nawet kremację. Nie ulega wątpliwości, że każda z tych usług w odmienny sposób koegzystuje z funkcją mieszkaniową. O ile działalność biurowa związana z organizacją pogrzebów, czy sprzedaż wieńców, trumien nie są uciążliwe dla funkcji mieszkaniowej występującej w danym sąsiedztwie, to już przechowywanie zwłok do momentu pogrzebu i organizowanie w tym okresie spotkań rodzinnych, może stwarzać już pewne niedogodności dla zamieszkujących właścicieli sąsiednich nieruchomości, związane chociażby przykładowo z większą ilością osób odwiedzających, nie wspominając już o ich odczuciach emocjonalnych. Tymczasem zasada "dobrego sąsiedztwa" powinna takim sytuacjom przeciwdziałać i im zapobiegać. Z zaskarżonej decyzji jak i analizy funkcji i zagospodarowania terenu opracowanej w sprawie, nie wynika by kwestia ta była poddana jakimkolwiek rozważaniom i jednoznacznym ustaleniom, opartym na odpowiednio zgromadzonym materiale dowodowym". Przy ponownym badaniu sprawy należy więc – zdaniem Kolegium - wyjaśnić powyższą kwestię dot. zasady "dobrego sąsiedztwa" w powyższym rozumieniu. Ponadto należy zweryfikować krąg osób posiadających przymiot stron w tym postępowaniu w rozumieniu art. 28 k.p.a. Kolegium wskazało także na zasady prowadzenia postępowania dowodowego, wyrażone w art. 7, art. 77 § 1 i 80, a także 107 par 3 k.p.a. oraz wyjaśniło, że z przepisu art. 138 § 2 k.p.a wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego (wyżej wykazanych), a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Kolegium podniosło, że zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W konsekwencji Kolegium stwierdziło, że aby naprawić stwierdzone braki, musiałoby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest ono uprawnione. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe, natomiast w niniejszej sprawie takie postępowanie uzupełniające materiał dowodowy jest niewystarczające. Zaskarżoną decyzję należało uchylić w całości a sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia przez Wójta Gminy W. U.. W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Ł. i R. małż. [...] domagali się uchylenia decyzji Kolegium, zarzucając mu "brak zainteresowania ustaleniem obiektywnego i rzeczywistego stanu faktycznego, błędną ocenę zebranego materiału dowodowego i ich nieprawidłową interpretację w świetle obowiązującego prawa, prowadzenie postępowania bez udziału strony". W uzasadnieniu skarżący zarzucili, że Kolegium bezkrytycznie przyjęło stwierdzenia odwołujących się, a w konsekwencji bezzasadnie uchyliło decyzję organu I instancji, choć nie było do tego podstaw. Organ I instancji podjął szereg czynności, w tym również w terenie, z udziałem nie tylko osób uprawnionych mających status strony, ale również innych mieszkańców. Dokonano oględzin budynku planowanej chłodni, jak też obiektów znajdujących się na sąsiedniej działce nr [...], zamieszkiwanej przez E. L.. Bezpośrednie wrażenia i ocena zagospodarowania terenu przyległego do adaptowanego budynku dały podstawę do wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy. Skarżący zarzucili, że Kolegium uwzględniło oświadczenia E. L. z d. [...], jej męża [...], H. K., jego żony [...] i córki [...], choć mieszkają oni w innej okolicy, a także T. L. z d. [...] i B. W. z d. [...] zamieszkałych we W. oraz innych osób starszych i niepełnosprawnych, mieszkających w znacznym oddaleniu od ich działki. Skarżący nie zgadzając się z zarzutami tych osób, odnieśli się do nich szczegółowo z sprzeciwie. Gdy chodzi o zarzut, że "inwestor posiada o wiele więcej działek, na których mógłby zlokalizować taką inwestycję" – wyjaśnili, że są właścicielami działek rolniczych oraz jednej działki mieszkaniowo - usługowej usytuowanej w W. U. przy ul. [...] o pow. 5,8 ara, na której jest usytuowany budynek Zakładu Pogrzebowego, budowa kolejnego budynku chłodni na tej działce, wśród gęstej zabudowy mieszkaniowej, nie jest możliwa. Aby zadość uczynić oczekiwaniom mieszkańców, którzy dążą do wyeliminowania praktyki przewożenia ciał osób zmarłych do chłodni oddalonych o ponad 30 km, chcą wykonać chłodnię na bazie już istniejącego budynku gospodarczego na ich działce nr [...], zabudowanej ich domem mieszkalnym; Gdy chodzi o zarzut "niekorzystnego wpływu na sąsiednie nieruchomości", skarżący uznali, że jest on bardzo lakoniczny. Odnosząc się do stwierdzenia, że "tuż przy "chłodni" znajduje się murowany budynek bez dachu, to że wymaga wykończenia i nowego dachu nie oznacza, że go nie ma. Nie każdy ma pieniądze, by wykończyć budynki, z czym wiąże się wydłużony czas remontu, wymiany dachu, by w przyszłości mógł być wykorzystywany w celach agroturystycznych", skarżący wskazali na fotografie dołączone do sprzeciwu, na których uwidoczniony jest rzeczywisty (zły) stan tego budynku (istniejącego na działce nr [...]), który miałby służyć celom agroturystycznym. Podnieśli, że jest to budynek kilkudziesięcioletni z lat 50 -tych ubiegłego wieku, w którym do końca lat 80 - tych mieściła się obora i stajnia, następnie popadł w ruinę i konieczne stało się zdemontowanie zawalonego dachu i ścian szczytowych, zaś pozostałości ścian służyły [...] do regularnego spalania odpadów plastikowych, czego pozostałości są widoczne jeszcze dzisiaj. Gdy chodzi o zarzut, że "Jest to miejscowość agroturystyczna i wypoczynkowa, ale nie dla nas mieszkańców" skarżący podnieśli, że informacja ta jest nieprawdziwa, gdyż wieś B. nie posiada żadnego gospodarstwa agroturystycznego, tylko w części południowej miejscowości, w odległości ponad 1 km od planowanego obiektu chłodni znajduje się kilka budynków letniskowych zlokalizowanych w pobliżu rzeki [...] Skarżący wskazali, że nie można zarzucić organowi I instancji stronniczości tylko z tego powodu, że znają oni Wójta gminy osobiście, gdyż w tak małym środowisku wiejskim wszyscy się znają, zaś wprawdzie skarżący pracował razem z Wójtem w Gminnej Szkole Podstawowej, ale miało to miejsce dawno, w latach 80 - tych ubiegłego wieku. Co do stwierdzenia, że "Odpady gromadzone w miejscu lub pomieszczeniu (po myciu i dezynfekcji nieboszczyków) muszą być regularnie wywożone i segregowane. Jak można ufać inwestorowi, że będzie dbał o tego typu odpady skoro w [...] roku wywiózł cmentarne odpady do lasu i innych miejsc" skarżący uznając je za bezpodstawne podnieśli, że kwestie zagospodarowania odpadów występujących w Zakładach Pogrzebowych podlegają rygorom sanitarnym i są przedmiotem doraźnych kontroli, prowadzonych przez pracowników Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej we W.. Aby wyjaśnić i tę obawę skarżących dodali, że "Zakład Pogrzebowy [...]", działający w ramach PHU [...] R. Ł., posiada umowy zawarte z firmą "[...] z o.o. w L." na odbiór odpadów sanitarnych, które dołączyli do sprzeciwu. Następnie skarżący stanęli na stanowisku, że sporna inwestycja spełnia warunek kontynuacji funkcji zabudowy zgodnie z zasadą tzw. "dobrego sąsiedztwa", gdyż w całości opiera się na już istniejącej zabudowie i nie będzie wiązać się z żadnymi zmianami w konstrukcji i architekturze adaptowanego budynku. W związku z tym zmianie nie ulegną takie parametry jak ład przestrzenny, linia zabudowy, gabaryty i formy architektoniczne sąsiadujących obiektów budowlanych, jak również intensywność wykorzystania terenu. Wskazali, że w orzecznictwie wyraźnie dostrzeżono, że zasada "dobrego sąsiedztwa" wyrażana w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. nie oznacza bezwzględnego obowiązku kontynuacji dominującej funkcji zabudowy występującej w obszarze analizowanym, czy też realizacji zabudowy zgodnie z oczekiwaniem właścicieli nieruchomości sąsiednich, lecz obejmuje także tworzenie nowych zespołów urbanistycznych, w których zaspokajane są m.in. potrzeby bytowe mieszkańców, a do takich zdaniem skarżących należy również prawo do pochówku osób bliskich. Podkreślili, że planowany obiekt chłodni, przeznaczony wyłącznie do przechowania ciał osób zmarłych do dnia pogrzebu, będzie wyizolowany wysokim betonowym parkanem, aby zapewnić dyskrecję i szacunek osobie zmarłej. Dodatkowo skarżący podnieśli, że nie sprzeciwiają się inwestycji pozostali współwłaściciele działki nr [...] tj. S. K. (który na tej działce zamieszkuje), a także K. K., A. K., S. K., C. Ś. oraz właściciele innych sąsiednich działek - Z. i K. L., H. i R. K., M. K., M. i H. W. i wielu innych mieszkańców [...], W. U. i gminy W. U.. W odpowiedzi na sprzeciw Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jego oddalenie, podtrzymując argumentacje zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: W pierwszej kolejności podnieść należy, że kontrolą sądu w rozpoznawanej sprawie objęta jest decyzja organu drugiej instancji uchylająca, w oparciu o dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a., decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie z tym przepisem - organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stosownie do art. 64 e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019r., poz.2325 ze zm.), dalej jako "p.p.s.a.", rozpoznając sprzeciw od decyzji, są docenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Dokonując kontroli takiej decyzji sąd administracyjny nie jest więc władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd ma obowiązek uwzględnić skargę. Uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego mają więc charakter wyjątkowy - zasadą powinno być orzekanie co do istoty sprawy. Kasacyjny charakter decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej (tak m. in. wyrok NSA z 6 stycznia 1999 r., IV SA 2246/97, SIP nr 46694; wyrok NSA z 13 maja 1999 r., IV SA 723/97, SIP nr 47269; wyrok NSA z 25 listopada 2003 r., IV SA 1496/2002, Lexis.pl nr 2126414, MoP 2004, nr 2, s. 60). Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, kształtuje bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne. Przyjąć w związku z tym należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Ponadto, w przypadku, gdy organ II instancji wydaje decyzję kasacyjną, ma on szczególne obowiązki w zakresie treści uzasadnienia tej decyzji. Musi on przede wszystkim wykazać w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że wystąpiły wyżej wskazane przesłanki wydania tej decyzji. Rozpatrując zaskarżoną decyzję w powyższym zakresie Sąd uznał, że sprzeciw zasługuje na uwzględnienie, gdyż wydanie decyzji kasacyjnej było nieuzasadnione. Argumentacja Samorządowego Kolegium Odwoławczego i wskazania co do dalszego postępowania zostały przejęte niemal w całości z uzasadnienia wyroku NSA z dnia 6 czerwca 2017r., sygn. akt II OSK 390/16, który dotyczył innego stanu faktycznego, niż w niniejszej sprawie. Z uzasadnienia tego wyroku wynika: po pierwsze, że inwestycja obejmowała "budowę obiektu budowlanego przeznaczonego dla świadczenia usług pogrzebowych: przechowywania zmarłych i organizowania uroczystości pożegnań zmarłych wraz z zapleczem biurowym oraz zmianę sposobu użytkowania części budynku gospodarczego na pomieszczenie chłodni do przechowywania ciał osób zmarłych", a po drugie na nieruchomości objętej (w tamtej sprawie) planowaną inwestycją znajdowały się już zabudowania związane z obsługą uroczystości pogrzebowych (zakład produkcji trumien) i transportem (wynajmem karawanów), parkingiem dla karawanów i biurem zakładu pogrzebowego. NSA przedstawiając argumentację, przytoczoną obecnie przez Kolegium, akcentowało, że wskutek realizacji kolejnej inwestycji (chłodni do przechowywania ciał osób zmarłych), doszłoby do rozszerzenia działalności gospodarczej przez zwiększenie stopnia jej uciążliwości, a działka o wiodącej funkcji mieszkaniowej przekształciłaby się na działkę, na której dominująca stanie się funkcja usługowa. Z akt niniejszej sprawy nie wynika natomiast, by przedmiotem inwestycji miał być zakład pogrzebowy obejmujący także inne obiekty i różnorodne usługi w zakresie działalności wykonywanej przez skarżącego w ramach prowadzonej przez niego działalności "Zakład Pogrzebowy [...]", PHU "[...]" R. Ł.. Wniosek o wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy określał przedmiot inwestycji jako "zmianę sposobu użytkowania budynku gospodarczego z wiatą garażową na budynek działalności gospodarczej PHU "[...]" w zakresie: chłodni, pomieszczenia sanitarnego i garażu". Inwestycja na działce nr [...] obejmowałaby więc wyłącznie jeden, istniejący już budynek (obejmujący dwa pomieszczenia), który miałby być przeznaczony jako chłodnia, a więc obiekt służący wyłącznie przechowywaniu ciał osób zmarłych, maksymalnie dwóch. Dla takiej właśnie inwestycji zostały ustalone warunki zabudowy decyzją organu I instancji. Tymczasem Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchylając tę decyzję przytoczyło argumentację NSA dotyczącą innej, dużo szerszej inwestycji, obejmującej różne budynki i urządzenia zlokalizowane na tej samej nieruchomości w ramach istniejącego na niej przedsiębiorstwa pogrzebowego, która została przez ten sąd uznana za niedopuszczalną przede wszystkim ze względu na zbyt dużą intensywność wśród zwartej (obok siebie) zabudowy mieszkaniowej. Należy też zauważyć, że choć NSA rzeczywiście wskazywał na to, że przedsiębiorstwo pogrzebowe wykonuje specyficzne usługi, zaś "przechowywanie zwłok do momentu pogrzebu i organizowanie w tym okresie spotkań rodzinnych może stwarzać pewne niedogodności dla właścicieli nieruchomości bezpośrednio sąsiadujących, związanych chociażby z większą ilością osób odwiedzających i w innym charakterze, nie wspominając już o ich odczuciach emocjonalnych", to jednak nie wykluczył możliwości realizacji takiej chłodni w terenach zabudowy mieszkaniowej. Sąd jako zasadę wyraził pogląd, który Sąd w niniejszej sprawie podziela, że "ten rodzaj usług powinien być lokalizowany w miejscach w miarę oddalonych od zabudowy mieszkaniowej", przy czym "ocena stopnia tego oddalenia musi być dokonywana indywidualnie z uwzględnieniem konkretnego przypadku". Zdaniem NSA, "zwarta zabudowa zagrodowa, charakteryzująca się bliskim obok siebie usytuowaniem budynków mieszkalnych i gospodarczych wyklucza możliwość lokalizowania takich usług pogrzebowych, które wiążą się z przechowywaniem ciał osób zmarłych i organizacją uroczystości pożegnalnych". NSA nie wykluczył natomiast dopuszczalności takiej inwestycji w zabudowie "niezwartej" (rozproszonej, luźniejszej), ani tym bardziej inwestycji obejmującej tylko budynek do przechowywania ciał, ale już nie do prowadzenia innych czynności w zakresie przedsiębiorstwa pogrzebowego, w tym uroczystości pogrzebowych. Kolegium pomimo przytoczenia części argumentacji omawianego wyroku, pominęło więc nie tylko to, że wyrok ten dotyczył innego stanu faktycznego (poszerzenia prowadzonej działalności pogrzebowej na tej samej nieruchomości o chłodnię, a więc jej intensyfikacji na terenie zwartej zabudowy mieszkaniowej), jak też i to, że NSA możliwości sytuowania budynku chłodni na terenach zabudowy mieszkaniowej, czy zagrodowej nie wykluczył, uzależniając ją od stosownego, uzasadnionego okolicznościami danej sprawy, oddalenia zabudowy mieszkaniowej od miejsca usytuowania chłodni. Wskazania Samorządowego Kolegium Odwoławczego co do dalszego postępowania, wyrażone w zaskarżonej decyzji są więc nieadekwatne do inwestycji będącej przedmiotem oceny w rozpatrywanej sprawie, zwłaszcza że Kolegium nie zakwestionowało, że sporna inwestycja dotyczy wyłącznie jednego budynku, już istniejącego i że budynek ma służyć wyłącznie przechowywaniu maksymalnie dwóch ciał zmarłych osób i wykonywaniu czynności pielęgnacyjnych z tym związanych; w konsekwencji decyzja kasacyjna jest co najmniej przedwczesna i nienależycie uargumentowana. Rację mają skarżący, że Kolegium w istocie w ogóle nie odniosło się do ustalonego przez organ I instancji stanu faktycznego, w szczególności nie dokonało oceny sporządzonej analizy urbanistycznej, nie odniosło się do jej wyników, ani wyników przeprowadzonych oględzin działki objętej inwestycją i działek sąsiednich, oświadczeń skarżącego i innych osób, w tym także odwołujących się. Skarżący zauważają, że w istocie spornej inwestycji sprzeciwia się wyłącznie kilkoro współwłaścicieli jednej z sąsiednich działek nr [...], przy czym tylko dwoje z nich na tej działce faktycznie mieszka tj. E. L. i H. K. (wynika to również z wykazu stron i wskazanych w nim adresów zamieszkania, k. 156 akt admin.), zaś podstawową przeszkodą w realizacji spornej inwestycji, wskazywaną przez te osoby, jest to, że nie będą mogli w przyszłości na tej działce prowadzić działalności agroturystycznej (planują dokonać remontu istniejącego budynku gospodarczego). Jakkolwiek na obecnym etapie, Sąd nie jest władny dokonywać oceny przesłanek wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy dla spornej inwestycji, to jednak władny jest zauważyć, że przy ocenie kontynuacji funkcji zabudowy uwzględnia się wyłącznie aktualną, istniejącą już, a nie planowaną dopiero w przyszłości, zabudowę. Kolegium nie wskazało też, na czym polegały błędy organu I instancji w zakresie ustalenia stron postępowania. W analizie urbanistycznej wyraźnie wskazano odległości istniejących budynków mieszkalnych od planowanego budynku chłodni, co pozwalało Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu na ustalenie kręgu stron. Kolegium samodzielnie powinno wskazać, kto - jego zdaniem - posiada status strony, która z osób posiadająca taki status, nie miała zapewnionej możliwości udziału w dotychczasowym postępowaniu, a przede wszystkim Kolegium powinno już na etapie postępowania odwoławczego zapewnić udział wszystkim stronom, co mogłoby naprawić ewentualny brak udziału niektórych z nich na wcześniejszym etapie. Ponadto należy podkreślić, że zarzut niebrania udziału w postępowaniu może być skutecznie podniesiony tylko przez osobę pozbawioną tego udziału. Kolegium powinno rozważyć, czy sytuacja taka miała miejsce w niniejszej sprawie. O ile więc sama osoba zainteresowana nie podniesie takiego zarzutu, albo gdy będzie możliwe zapewnienie jej udziału na dalszym etapie postępowania i realizacji jej prawa strony, zarzut pominięcia jej nie powoduje istotnej wadliwości decyzji wydanej bez jej udziału w postępowaniu, co jest zrozumiałe, trudno bowiem osoby niezainteresowane zmuszać do udziału w postępowaniu. Reasumując, Sąd uznał sprzeciw skarżących za usprawiedliwiony. W związku z tym, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w zw. z art. 64 b i art. 64 e p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję; o kosztach orzekł na podstawie art. 200 cyt. ustawy. Rozpatrując ponownie odwołanie, Kolegium powinno w razie wątpliwości jednoznacznie określić, jaki jest przedmiot inwestycji (jakie usługi ma ona obejmować), ustalić, co znajduje się na działkach sąsiednich, jakie są odległości od budynków mieszkalnych, gospodarczych na tych działkach, czy ta zabudowa jest zwarta, czy rozproszona (dane w tym zakresie zostały przedstawione w sporządzonej analizie urbanistycznej w pkt 4 i 6, przeprowadzone zostały też oględziny działki inwestorów oraz działek sąsiednich), w razie wątpliwości Kolegium może w ramach postępowania uzupełniającego samodzielnie dokonać dodatkowych ustaleń, względnie skorzystać w tym zakresie z możliwości wynikających z art. 136 § 1 k.p.a. Pozwoli to Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu ocenić, czy w świetle tych ustaleń, realizacja spornej chłodni nie jest do pogodzenia z istniejącą funkcją zabudowy. Oczywiście, nie jest wykluczone ponowne uchylenie decyzji organu I instancji, ale dopiero gdy po dokonaniu przez Kolegium przedstawionych wyżej ustaleń i oceny stanowiska organu I instancji, nie będzie możliwa jednoznaczna ocena tego, czy w sprawie zachodzą, czy nie zachodzą przesłanki z art. 61 u.z.p., a wiec gdy okaże się, że nie jest możliwe wydanie merytorycznej decyzji przez Kolegium. Organ odwoławczy może bowiem wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15).