II SA/Ol 867/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tadeusz Lipiński po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu D.S. od decyzji Komendanta Wojewódzkiego Policji "[...]" z dnia "[...]"r., nr "[...]" w przedmiocie wypłaty ekwiwalentu pieniężnego 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Policji "[...]"na rzecz D.S. kwotę 580 zł (pięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Decyzją "[...]"r. Komendant Powiatowy Policji "[...]" (dalej: "Komendant Powiatowy", "organ pierwszej instancji") odmówił D.S. (dalej: "Skarżący") wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za 816 godzin w wysokości 1/172 części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego policjantowi na stanowisku zajmowanym w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego, za każdą godzinę służby przekraczającą normę określoną w art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2020 r., poz. 360), dalej: "ustawa". W uzasadnieniu podał, że w latach "[...]"Skarżący studiował w Wyższej Szkole Policji "[...]"na niestacjonarnych studiach pierwszego stopnia, na kierunku Kryminologia funkcjonariuszy MSWiA, ze skierowaniem przełożonego. Wnioskiem z 4 maja 2020 r. Skarżący wniósł o dokonanie niezwłocznej wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za 816 nadgodzin w wysokości 1/172 części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego policjantowi na stanowisku zajmowanym w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego, za każdą godzinę służby przekraczającą normę określoną w art. 33 ust. 2 ustawy, tj. kwoty 24.873,77 zł; w razie odmowy wypłaty żądanej kwoty wszczęcie postępowania administracyjnego. Organ pierwszej instancji stwierdził, że w przypadku udziału policjanta w czasie wolnym od służby w zajęciach na studiach niestacjonarnych w Wyższej Szkole Policji, w sytuacji gdy czas jego służby określony jest grafikiem służby sporządzonym w jednostce Policji, a nie programem nauczania lub programem szkolenia, czas uczestniczenia w tych zajęciach nie jest czasem służby, gdyż nie wynika bezpośrednio z wykonywaniem obowiązków służbowych. W związku z tym czas uczestniczenia w zajęciach nie wlicza się do czasu służby policjanta i tym samym nie ma zastosowania § 13 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 18 października 2001 r. w sprawie rozkładu czasu służby policjantów (Dz. U. Nr 131, poz. 1471, ze zm.). Powyższy przepis ma zastosowanie w przypadku, gdy funkcjonariusz odbywa w danym okresie szkolenie w Wyższej Szkoły Policji, szkole policyjnej lub ośrodku szkolenia Policji i powinien być adresowany do powyższych ośrodków szkolenia. Brak było zatem podstaw prawnych do zaliczenia Skarżącemu 816 godzin, jako nadgodzin wynikających z 40-godzinowego tygodnia służby, w 3-miesięcznym okresie rozliczeniowym o których mowa w art. 33 ust. 2 i 3 ustawy oraz do wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za 816 godzin w wysokości 1/172 części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego policjantowi na stanowisku zajmowanym w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego, za każdą godzinę służby przekraczającą normę określoną w art. 33 ust. 2 ustawy. Dodał, że na wniosek Skarżącego z 22 listopada 2016 r. o zaliczenie nadpracowanych 816 godzin zgodnie z harmonogramem zjazdów na studiach, pismem z 8 grudnia 2016 r. poinformowano Skarżącego, że nadpracowane godziny nie mogą być zaliczone z uwagi na zakończenie 3 miesięcznego okresu rozliczeniowego stosownie do art. 33 ust. 2 ustawy o Policji (Dz. U z 2016 r., poz. 1782). W złożonym od powyższej decyzji odwołaniu Skarżący zarzucił naruszenie art. 33 ust 1 - 3 i nast. ustawy przez odmowę wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za 816 godzin za służbę przekraczającą normę określoną w art. 33 ust 2 ustawy w wysokości 24.873.77 zł. Decyzją "[...]"r. Komendant Wojewódzki Policji "[...]" (dalej: "Komendant Wojewódzki", "organ odwoławczy") uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu podniósł, że Skarżący zwrócił się raportem z 18 sierpnia 2014 r. do Komendanta Wojewódzkiego Policji z prośbą o skierowanie na podjęcie studiów niestacjonarnych pierwszego stopnia na kierunku kryminologia w Wyższej Szkole Policji "[...]", na co otrzymał zgodę. Skarżący w Wyższej Szkole Policji kształcił się w latach "[...]" r. i ukończył studia, uzyskując tytuł zawodowy licencjata. Komendant zaznaczył, że Skarżący z 10 stycznia 2020 r. został zwolniony ze służby w Policji. Komendant Wojewódzki podniósł, że zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy zadania służbowe policjanta powinny być ustalone w sposób pozwalający na ich wykonanie w ramach czterdziestogodzinnego tygodnia służby, w okresach rozliczeniowych od dnia 1 stycznia do dnia 30 czerwca danego roku oraz od dnia 1 lipca do dnia 31 grudnia danego roku. Natomiast na mocy art. 33 ust. 3 ustawy, w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w ust. 2, policjantowi przysługuje w okresie rozliczeniowym czas wolny od służby w tym samym wymiarze albo po zakończeniu okresu rozliczeniowego rekompensata pieniężna, o ile w terminie 10 dni od zakończenia okresu rozliczeniowego nie wystąpi z wnioskiem o udzielenie czasu wolnego od służby w tym samym wymiarze. Rekompensatę pieniężną, o której mowa w ust. 3, wypłaca się do końca kwartału następującego po okresie rozliczeniowym, o którym mowa w art. 33 ust. 2, lecz nie później niż w dniu zwolnienia ze służby (art. 33 ust. 3d pkt 1 ustawy). Zauważył, że w myśl § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2001 r. w sprawie rozkładu czasu służby policjantów rozkład czasu służby policjanta skierowanego do Wyższej Szkoły Policji, szkoły policyjnej lub ośrodka szkolenia Policji jest określony programem nauczania i regulaminem studiów lub programem szkolenia. Podkreślił, że istotne jest ustalenie, czy policjant został skierowany do Wyższej Szkoły Policji. Na podstawie własnej adnotacji na raporcie Skarżącego z 18 sierpnia 2014 r., Komendant Wojewódzki stwierdził, że Skarżący został skierowany na studia niestacjonarne w Wyższej Szkole Policji i zauważył, że w tej sytuacji czas zajęć przewidzianych programem kształcenia powinien zostać włączony do normy czasu służby, wynikającej z art. 33 ustawy. Podkreślił, że w piśmie z 8 grudnia 2016 r. organ pierwszej instancji nie negował nadgodzin wypracowanych przez Skarżącego w trakcie odbywania studiów. Dodał, że w związku ze zwolnieniem policjanta ze służby roszczenie o charakterze niepieniężnym (prawo do czasu wolnego) przekształciło się w roszczenie pieniężne (ekwiwalent pieniężny) i stało się wymagalne. Komendant Wojewódzki wskazał, że stosownie do art. 122 ust. 1 ustawy policjant skierowany do szkoły lub na przeszkolenie albo na studia w kraju otrzymuje uposażenie oraz inne należności pieniężne. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości i zasad otrzymywania uposażenia i innych należności pieniężnych przez policjanta skierowanego do szkoły lub na przeszkolenie albo na studia w kraju, policjantowi odbywającemu naukę w jednostce szkoleniowej Policji poza stałym miejscem zamieszkania lub pełnienia służby przysługuje zryczałtowany równoważnik pieniężny na pokrycie kosztów przejazdu do stałego miejsca zamieszkania lub służby w czasie wolnym od zajęć przewidzianych programem kształcenia, jeżeli przerwa w zajęciach wynika z ich harmonogramu i obejmuje co najmniej 3 kolejne dni kalendarzowe. Organ odwoławczy zarzucił, że w materiałach zebranych w postępowaniu i aktach osobowych Skarżącego brak jest dokumentów, które mogłyby potwierdzić, że Skarżący rzeczywiście uczestniczył w zajęciach, zgodnie z załączonym przez niego harmonogramem, np. list obecności, dzienników zajęć, delegacji, potwierdzenia wypłaty równoważnika pieniężnego za przejazd z miejsca zamieszkania do szkoły. Podkreślił, że sam fakt zapisów terminu zjazdów w harmonogramie nie daje podstaw do zaliczenia nadpracowanych nadgodzin. Stwierdził, że w sprawie konieczne jest określenie rzeczywistej liczby godzin wypracowanych przez Skarżącego w trakcie odbywania przedmiotowych studiów, z uwzględnieniem czy stanowią one przekroczenie normy określonej w art. 33 ust. 2 ustawy. Uznał, że przeprowadzenie ww. dowodów byłoby zbyt uciążliwe przed organem odwoławczym i wiązałoby się z działaniami przypisanymi przełożonemu, właściwemu w sprawach osobowych policjanta, stąd celowe było przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Skarżący wniósł sprzeciw do tut. Sądu na powyższą decyzję Komendanta Wojewódzkiego. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 138 § 2 i nast. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm.) dalej: "k.p.a.", przez jego nieuzasadnione zastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organ odwoławczy dokonał de facto częściowo merytorycznej oceny postawionych w odwołaniu zarzutów, przez co naruszył przesłanki pozwalające organowi odwoławczemu do zastosowania procedury wydania decyzji kasacyjnej. Skarżący wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz ujęcie w wyroku oceny prawnej i wskazówek, co do dalszego procedowania w sprawie i zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego kosztów zastępstwa procesowego. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.", od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.). Rola sądu kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA"). Podkreślenia wymaga, że zasadą jest, iż organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej ogólnej zasady jest wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Kasatoryjne rozstrzygnięcie może więc zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16, CBOSA). Rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno więc mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy ciężar ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, zatem postępowanie odwoławcze nie może ograniczać się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji i przeprowadzonego przez niego postępowania wyjaśniającego. W sytuacji gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją przez organ odwoławczy, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności - jest wydanie decyzji kasacyjnej. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno, w przypadku gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. albo w przypadku istotnych braków postępowania wyjaśniającego, gdy jest możliwa zgoda stron na usunięcie nieprawidłowości w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 136 § 2 i 3 k.p.a. Z mocy art. 136 § 4 k.p.a. - przepisów § 2 i 3 nie stosuje się tylko wtedy, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione. W niniejszej sprawie Komendant Wojewódzki nie uzasadnił przekonująco, na czym miałaby polegać trudność w usunięciu stwierdzonego braku w materiale dowodowym i nie wykazał, że niemożliwe jest ewentualne zastosowanie w tym celu art. 136 k.p.a., przez zlecenie przeprowadzenia postępowania organowi pierwszej instancji i uzupełnienie materiału dowodowego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Wskazane przez organ odwoławczy braki w materiale dowodowym możliwe są do uzupełnienia przez przeprowadzenie dowodu z dokumentów będących w posiadaniu Wyższej Szkoły Policji czy organu pierwszej instancji, z których wynikać będzie rzeczywista liczba godzin wypracowanych przez Skarżącego w trakcie odbywania studiów w Wyższej Szkoły Policji. Należy zauważyć, że Skarżący podał liczbę godzin, a jak zaznaczono w zaskarżonej decyzji, organ pierwszej instancji w piśmie z 8 grudnia 2016 r. nie negował nadgodzin wypracowanych przez Skarżącego w trakcie odbywania studiów. Niezbędne jest więc zweryfikowanie prawdziwości podanej przez Skarżącego liczby wypracowanych godzin na podstawie dokumentów, wskazanych przez organ odwoławczy. Nie można podzielić oceny wyrażonej przez organ odwoławczy, że zgromadzenie koniecznych dokumentów i zsumowanie wynikającej z nich liczby godzin uczestnictwa Skarżącego w zajęciach w Wyższej Szkoły Policji byłoby "zbyt uciążliwe przed organem odwoławczym". Również okoliczność, że prowadzenie tego postępowania stanowiłoby działanie przypisane przełożonemu właściwemu w sprawach osobowych policjanta, nie może stanowić powodu uchylenia decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Opisany brak w materiale dowodowym niewątpliwie może uzupełnić organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ weźmie pod uwagę powyższe rozważania Sądu. Zapewni też Skarżącemu możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 § 2 k.p.a.). W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od sprzeciwu i koszty zastępstwa procesowego, orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.