II GSK 1275/10

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia del. WSA Jacek Czaja Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O.A. Inc. W., S. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 30 czerwca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 793/10 w sprawie ze skargi "S." Spółki z o.o. w K. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. Uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. Zasądza od "S." Spółki z o.o. w likwidacji w K. na rzecz O. A. Inc. W., S. Z. 950 (dziewięćset pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE UZSADNIENIE Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 793/10, wydanym w sprawie ze skargi "S." Sp. z o.o. w K. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] maja 2009 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, uchylono zaskarżoną decyzję. Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego sprawy: W dniu [...] grudnia 2002 r. wpłynęło do Urzędu Patentowego RP podanie "S." Sp. z o.o. w K. o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy "S." dla oznaczania następujących towarów i usług: gry komputerowe, oprogramowanie gier komputerowych, edukacyjne programy komputerowe, czasopisma, książki, materiały edukacyjne. Decyzją Urzędu Patentowego z dnia [...] grudnia 2005 r. udzielono prawo ochronne na wnioskowany znak towarowy ([...]). Od powyższej decyzji S. M. INC. z siedzibą w P., S., zwana dalej "skarżącą", zgłosiła sprzeciw, w trybie art. 246 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), zwanej dalej "p.w.p." Jako podstawę materialnoprawną sprzeciwu skarżąca powołała przepisy art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. Powołane wyżej przepisy na dzień złożenia wniosku o rejestrację spornego znaku miały następującą treść: Art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego zarejestrowanego lub zgłoszonego do rejestracji (o ile znak taki zostanie zarejestrowany) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli jego używanie spowodować może wśród części odbiorców błąd polegający w szczególności na skojarzeniu między znakami. Art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do renomowanego znaku towarowego zarejestrowanego lub zgłoszonego z wcześniejszym pierwszeństwem do rejestracji (o ile znak taki zostanie zarejestrowany) na rzecz innej osoby dla jakichkolwiek towarów, jeżeli mogłoby to przynieść zgłaszającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Przepis ten stosuje się odpowiednio do znaku powszechnie znanego. Według skarżącej udzielenie prawa ochronnego na omawiany znak towarowy nastąpiło z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. z uwagi na podobieństwo tego znaku do znaków towarowych sprzeciwiającego S. [...] oraz S. [...]. Pierwszy z powyższych znaków został przeznaczony do oznaczania towarów "komputery, sprzęt komputerowy, oprogramowanie komputerowe, oprzyrządowania komputerowe", zaś drugi z przeciwstawionych znaków do "druków i publikacji, podręczników i instrukcji dla użytkowników książek, broszur, arkuszy z danymi, raportów, katalogów, ulotek i magazynów z dziedziny komputerów i techniki informacyjnej". Wskazała na tożsamość towarów oznaczanych przeciwstawionymi znakami. Niektóre z tych towarów, jak przykładowo programy komputerowe, należą do towarów powszechnego użytku i są dostępne nawet w kioskach z gazetami. W ocenie skarżącej istnieje znaczne podobieństwo przeciwstawionych znaków w zakresie warstw: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, a to z uwagi na zastosowanie we wszystkich trzech znakach członu "S.". Natomiast zastosowanie w spornym znaku członu "M." nie ma dystynktywnego charakteru. Skarżąca podkreślała także renomowany charakter jej znaków towarowych. Uprawniona do spornego prawa uznała sprzeciw za bezzasadny. Zakwestionowała podobieństwo przeciwstawionych znaków. Jak wskazywała znak towarowy S. nie jest znakiem słownym, lecz znakiem słowno graficznym ze stosunkowo fantazyjną grafiką. Natomiast znak "S." jest znakiem dwuwyrazowym, przy czym drugi człon "B." posiada wiele znaczeń w języku angielskim, które są fantazyjne dla produktów w klasie 16. W związku z tym nie można przypisywać roli wyróżnika tylko członowi "S.". Ponadto, według uprawnionej, zachodzi także brak podobieństwa samych towarów oznaczanych przeciwstawionymi znakami. Jej zdaniem programy komputerowe pisane na zamówienie dla takich podmiotów jak banki, operatorzy sieci komórkowych, londyńskie metro, organizatorzy mistrzostw piłki nożnej, różnią się znacznie sposobem dystrybucji od programów komputerowych takich jak gry czy programy edukacyjne przeznaczone dla najmłodszych użytkowników, którzy nie posiadają świadomości nawet co do istnienia produktów wnioskodawcy, jak i ich ewentualnej renomy. Jak wskazywała przeciwstawione znaki towarowe winny być czytane fonetycznie, co świadczy o braku podobieństwa na płaszczyźnie nie tylko fonetycznej ale także znaczeniowej i wizualnej porównywanych oznaczeń. Wszystko to, w ocenie uprawnionej wyklucza ryzyko wprowadzenia potencjalnego odbiorcy w błąd co do pochodzenia towarów. Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. nr Sp. [...] Urząd Patentowy unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "S." [...]. Oceniając zdolność rejestracyjną spornego znaku pod kątem przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., według Urzędu Patentowego, konieczne jest spełnienie łącznie następujących przesłanek: • identyczność lub podobieństwo towarów do oznaczania których znaki te są przeznaczone; • identyczność lub podobieństwo znaków towarowych. Konsekwencją występującego podobieństwa towarów i znaków jest niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów lub usług oznaczonych tymi znakami. Jak wskazał organ, powołując się na utrwalone stanowisko doktryny i orzecznictwa, w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę towary, na które zostały zarejestrowane znaki, gdyż dopiero stwierdzenie jednorodzajowości towarów uzasadnia rozpoczęcie badania podobieństwa oznaczeń. Podstawowym kryterium dla oceny jednorodzajowości towarów jest rodzaj towaru oraz jego przeznaczenie - przy uwzględnieniu dziedzin zastosowania oraz funkcji towaru. Kryterium przeznaczenia towaru pozwala uznać za towary jednego rodzaju takie wyroby, spośród których jeden ma charakter uzupełniający w stosunku do drugiego. W ocenie Urzędu Patentowego zarówno towary znaków przeciwstawionych oraz gry komputerowe, oprogramowania gier komputerowych, edukacyjne programy komputerowe, czasopisma, książki, materiały edukacyjne (z wyjątkiem aparatów) stanowią towary jednorodzajowe tudzież pokrewne. Organ wziął również pod uwagę, iż towary spornego oznaczenia są nabywane przez podmioty (ludzi młodych), którzy nie prowadzą specjalistycznego badania towaru przed jego zakupem, tak jak ma to miejsce w przypadku towarów renomowanych znaków przeciwstawionych. Tym samym przeciętny odbiorca towarów spornego oznaczenia nie przykłada aż takiej staranności jak przedstawiciel metra londyńskiego, banku tudzież innego podmiotu gospodarczego. Toteż, dystrybucja towarów przeznaczonych do oznaczania spornego znaku nie podlega wyjątkowym rygorom z jakimi mamy do czynienia choćby w przypadku programów komputerowych dla instytucji. W analizowanej sytuacji decyzja o wyborze produktu należy wyłącznie do nabywcy. Z powyższych względów, zdaniem organu, towary we wszystkich porównywanych znakach należą do towarów tego samego rodzaju. W szczególności gry komputerowe, oprogramowania gier komputerowych, edukacyjne programy komputerowe, czasopisma, książki, materiały edukacyjne (z wyjątkiem aparatów) mieszczą się w szerokim pojęciu oprogramowanie komputerowe - dla oznaczania których przeznaczone są znaki towarowe firmy S.. Ponadto, pozostałe towary spornego oznaczenia, tj.: czasopisma, książki, materiały edukacyjne (z wyjątkiem aparatów) są zazwyczaj sprzedawane obok programów komputerowych, w takich sklepach jak E. czy też w supermarketach, jak i księgarniach co może sugerować nabywcy, iż czasopisma, książki, materiały edukacyjne (z wyjątkiem aparatów) oznaczane znakiem S. pochodzą także od wnioskodawcy i stanowią kolejną serie towarów wnioskodawcy. Jak wskazał Urząd Patentowy towary znaku spornego są dostępne w sprzedaży bezpośredniej, jak i internetowej. Ich sprzedaż nie podlega co do zasady żadnym ograniczeniom (np. wiekowym), a często są także sprzedawane nie tylko w specjalistycznych sklepach, ale także w dużych hipermarketach czy księgarniach. Przy czym nie ma specjalnego znaczenia fakt podnoszony przez strony, że towary wnioskodawcy są rozprowadzane jedynie dla wybranych klientów na zamówienie, gdyż prawo wyłączne na przeciwstawione oznaczenia daje mu uprawnienie także na dystrybucję "niedrogiego oprogramowania" w hipermarketach, księgarniach czy też kioskach. Przechodząc do kwestii podobieństw oznaczeń, jak wskazał organ, należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy (M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI nr 28, s. 11). Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń, a nie ich różnice. Organ nie kierował się różnicami poszczególnych słów, ale brał pod uwagę oznaczenia kolizyjne całościowo. Jak wskazał, powołując się na poglądy piśmiennictwa, różnice pomiędzy znakami słownymi nie wystarczają dla ich zróżnicowania. Odchylenia takie są na ogół wynikiem dodania przedrostka, zmiany liter (M. Kępiński, op. cit., s. 13). W niniejszej sprawie takim przykładem jest dodanie w znaku uprawnionej słowa "M.", które jest niedystynktywne. Dlatego, przy uznaniu członu "M." za niewyróżniającego, decydujące znaczenia dla podobieństwa przeciwstawionych znaków ma wyróżniające słowo "S.". Z powyższych względów, w ocenie Urzędu Patentowego, płaszczyzna podobieństwa przeciwstawionych renomowanych oznaczeń, zawierających człon "S." oraz spornego znaku "S." jest w zasadzie identyczna, gdyż pisownia i wymowa we wszystkich wypadkach dystynktywnego słowa "S." jest taka sama. Sporne oznaczenie posiada ten sam człon "S.", co przeciwstawione mu oznaczenia "S.", czy "S." b., a różni się od nich zaledwie jednym niewyróżniającym słowem "M.". Dla przeciętnego odbiorcy, który podświadomie ma tendencję do pomijania różnic czy też błędów (Zob. M. Kępiński, op. cit., s. 13), zróżnicowanie takie jest zdecydowanie niewystarczające. Organ nie podzielił stanowiska uprawnionej, iż znak "S." należy czytać jako "s.", a nie "s.", co jej zdaniem świadczyć by miało o znacznym zróżnicowaniu warstwy fonetycznej spornego znaku, jak i znaków sprzeciwiającego. Przy stosunkowo dobrej (a przynajmniej wystarczającej) znajomości języka angielskiego przez przeciętnego użytkownika programów komputerowych, takie twierdzenie należy uznać za co najmniej niezasadne. W ocenie Urzędu Patentowego we wszystkich przeciwstawionych znakach elementem dominującym i wyróżniającym jest słowo "S.", które w spornym znaku połączone z niewyróżniającym się członem "M." mogłoby wprowadzać w błąd odbiorców poprzez stworzenie mylnego wrażenia, że znak "S." jest kolejną odmianą znaków wnioskodawcy i tworzy z nimi tzw. serię znaków renomowanych. Stąd nie można przyjąć, iż na płaszczyźnie konceptualnej występują różnice, które mogłyby ewentualnie niwelować podobieństwo oznaczeń. Do przyjęcia podobieństwa oznaczeń, jak wskazał organ, wystarczy ich zbieżność. Nie jest przy tym konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców, gdyż wystarczy istnienie takiej możliwości. W niniejszej sprawie, w ocenie organu, istnieje ponad wszelką wątpliwość podobieństwo koncepcyjne oznaczeń przy jednorodzajowości towarów, a zatem zachodzi również ryzyko wprowadzenia w błąd potencjalnych odbiorców. Mogą oni mylnie uznać, że gry komputerowe, oprogramowania gier komputerowych, edukacyjne programy komputerowe, czasopisma, książki, materiały edukacyjne (z wyjątkiem aparatów) opatrywane spornym znakiem pochodzą od wnioskodawcy lub między tymi podmiotami zachodzą powiązania. Uzasadniało to unieważnienie spornego prawa ochronnego na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. Od powyższej decyzji "S." Sp. z o.o. w K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. który, jak to wskazano na wstępie, uchylił zaskarżoną decyzję. W ocenie Sądu pierwszej instancji zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie. Jak wskazał, uprawniona kwestionowała renomę znaków wnioskodawczyni. Nakładało to na organ dokonanie ustaleń, czy znaki wnioskodawczyni mają taki charakter. Renoma znaku towarowego musi być zbadana i ustalona w kraju, w którym wystąpiono o jego ochronę. Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji pod kątem przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., jak wskazał Sąd pierwszej instancji, w ocenie organu w sprawie występuje wysoki stopień podobieństwa między towarami objętymi poszczególnymi prawami ochronnymi albowiem są one jednorodzajowe tudzież pokrewne. Jednakże, jak zarzucił Sąd pierwszej instancji, organ nie przeprowadził pogłębionej analizy funkcji i dziedziny zastosowania porównywanych towarów. Nie odniósł się także do argumentów skarżącej podnoszonych w toku postępowania administracyjnego, iż "oprogramowania komputerowe" firmy informatycznej S. pisane są na konkretne zamówienie i odpowiadające ściśle określonym wymaganiom zamawiającego, podczas gdy gry komputerowe, ich oprogramowania oraz programy edukacyjne firmy wydawniczej S. skierowane są do najmłodszych użytkowników komputerów. Zatem, z uwagi na różne grupy docelowe odbiorców, odmienne są warunki zbytu towarów oznaczonych spornymi znakami. W ocenie Sądu organ nie ustalił, jaki jest właściwy krąg odbiorców, w stosunku do którego należy dokonać oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Tym bardziej, iż poziom uwagi przeciętnego konsumenta może różnić się w zależności od kategorii danych towarów lub usług. Organ dokonał co prawda analizy podobieństwa spornych znaków, jednakże w ocenie Sądu analiza ta została przeprowadzona w oderwaniu od warunków obrotu towarami oznaczonymi tymi znakami. Nie każde podobieństwo pomiędzy znakami powoduje niedopuszczalność rejestracji znaku towarowego, albowiem znaki muszą być podobne w takim stopniu, który mógłby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Urząd Patentowy nie dokonał na tym tle pogłębionej analizy spornych znaków na okoliczność możliwości ryzyka wprowadzania w błąd odbiorców. Ogólna i całościowa ocena ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest zatem szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy wziąć pod uwagę w danej sprawie. Zdaniem Sądu organ nie dokonał również w niniejszej sprawie jakiejkolwiek oceny innej ważnej okoliczności wpływającej na ryzyko konfuzji, a mianowicie nie odniósł się do kwestii związanej z zarzutem występowania w obrocie handlowym innych podobnych oznaczeń zawierających sylabę "S.". W doktrynie przyjmuje się, że używanie takiego samego lub podobnego znaku przez osoby trzecie może prowadzić do osłabienia siły oddziaływania znaku, a co za tym idzie - do zmniejszenia ryzyka konfuzji. Nadto organ nie odniósł się w sposób wystarczający do podnoszonych przez uprawnioną argumentów, iż znak S. został zgłoszony w języku polskim podczas gdy przeciwstawione znaki są znakami obcojęzycznymi a nadto jest fantazyjnym oznaczeniem jednowyrazowym przeznaczonym do oznaczania produktów polskiej firmy. Reasumując, według Sądu pierwszej instancji, przesłanki unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak nie zostały w sposób dostateczny zindywidualizowane. Zatem, Sąd nie miał możliwości zbadania, czy ocena dokonana przez organ jest prawidłowa. Rozpoznając ponownie sprawę, jak wskazał Sąd pierwszej instancji, organ administracji przeprowadzi postępowanie administracyjne stosownie do zasad ogólnych zawartych w k.p.a., odniesie się do wszystkich okoliczności faktycznych i całego materiału dowodowego, który zgromadził w sprawie, by następnie na jego podstawie podjąć decyzję administracyjną prawidłowo uzasadnioną o przekonywującej treści. Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach zaskarżenia wskazanych w przepisie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a." Skarga kasacyjna zarzuca naruszenie przepisów postępowania, tj.: • art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez brak oparcia rozstrzygnięcia o materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, a zwłaszcza wobec braku przeprowadzenia porównania wykazów towarów dla jakich oznaczania jest przeznaczony znak towarowy S. [...] i wskazane w trakcie postępowania administracyjnego znaki towarowe skarżącej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania; • art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe ustalenie, że uzasadnienie decyzji Urzędu Patentowego zawiera braki i jest nieprzekonywujące, a zwłaszcza w zakresie rzekomego braku występowania podobieństwa pomiędzy znakiem towarowym S. [...] i znakami towarowymi skarżącej, w zakresie warunków obrotu towarami oznaczanymi przy pomocy tych znaków towarowych oraz w zakresie uwzględnienia twierdzeń uprawnionej, że zgłoszenie znaku towarowego [...] [...] nastąpiło w języku polskim, każde ze wskazanych naruszeń miało istotny wpływ na wynik postępowania; • art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zakresie stwierdzenia, że uznanie renomy znaków towarowych spółki Oracle America INC. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wobec naruszenia poprzez sporny znak towarowy art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i tym samym zasadności decyzji Urzędu Patentowego w tym zakresie, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Skarga kasacyjna zarzuca naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., w zakresie rozumienia zwykłych warunków obrotu gospodarczego, przeciętnego odbiorcy towarów, a zwłaszcza poprzez ich utożsamienie z aktualnym sposobem używania znaku towarowego przez uprawnionego. Jak zarzuca skarga kasacyjna w zaskarżonym wyroku błędnie przyjęto znaczenie pojęcia towaru, który w świetle przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowi abstrakcyjną kategorię, wskazaną przez uprawnionego w wykazie towarów zgłaszanego znaku towarowego, a nie produkt dla którego oznaczenie jest aktualnie wykorzystywane. Uprawniony ze znaku towarowego ma zawsze prawo zmiany towaru opatrywanego znakiem towarowym na inny, mieszczący się w klasie określonej przy rejestracji znaku nie precyzującej bliżej rodzaju towaru. Tym samym doszło do niedopuszczalnego ograniczenia zakresu porównywania znaków towarowych. Skarga kasacyjna zarzuca naruszenie wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa w następstwie uznania za dopuszczalne wchłonięcie przez sporny znak S. znaku towarowego skarżącej S., w sytuacji, gdy słowo "M." nie ma zdolności dystynktywnej. Za niedopuszczalnością takiej praktyki opowiada się orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia 6 października 2005 r. w sprawie C-120/04 Thomson Life). Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna oparta jest na usprawiedliwionych podstawach. Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji. W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania. Zasadne są zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przez Sąd pierwszej instancji zarzucanych skardze kasacyjnej przepisów postępowania w następstwie uznanie za niedostateczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie unieważnienia spornego znaku towarowego na podstawie przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego zawierała dostateczne uzasadnienie rozstrzygnięcia organu w powyższym zakresie. Dlatego obowiązkiem Sądu pierwszej instancji było dokonanie kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w granicach materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy, stosownie do przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. Tymczasem Sąd pierwszej instancji uchylił się od tego obowiązku, wskazując na potrzebę ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego w zakresie nowych okoliczności i dowodów, nie mających istotnego wpływu na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Urzędu Patentowego co do jednorodności towarów oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi. Organ w dostatecznym stopniu uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie. W szczególności wykazał, iż towary przeznaczone do oznaczania przeciwstawionymi znakami towarowymi, a więc także towary skarżącej oznaczane znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem, należą do towarów tego samego rodzaju. Dotyczy to w szczególności samych programów komputerowych. Nie zmienia tego faktu, przynajmniej w istotnym stopniu, przedmiot realizowanej przez te podmioty działalności gospodarczej z wykorzystaniem programów komputerowych. Jak to trafnie wskazuje skarga kasacyjna, każdy podmiot uprawniony ze znaku towarowego zawsze może w granicach towarów tego samego rodzaju zmienić towary, czy profil swojej działalności, będący przedmiotem oznaczenia danym znakiem, nie wykluczając analogicznych towarów swoich konkurentów. Niedostrzeganie takiej możliwości może spowodować zaistnienie trudnej do zaakceptowania sytuacji, że podmiot uprawniony ze znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem będzie ograniczany przez konkurenta w zakresie możliwości oznaczania danym znakiem nowych towarów w zakresie mieszczącym się w granicach towarów tego samego rodzaju. Dlatego w okolicznościach niniejszej sprawy za daleko idące i nadmierne było przywiązywanie przez Sąd pierwszej instancji znaczenia do kwestii zastosowania porównywalnych towarów, przynajmniej w najbardziej istotnej kwestii, jaką są programy komputerowe, w czym specjalizują się oba podmioty. Zgodzić się należy ze skargą kasacyjną, zarzucającą zaskarżonemu wyrokowi naruszenie wskazanych przepisów postępowania, w przyjęciu stanowiska kwestionującego zasadność dokonanego przez Urząd Patentowy ustalenia, co do istnienia podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, w zakresie o którym mowa w przepisie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W szczególności, jak to trafnie ustalił Urząd Patentowy, w obu przeciwstawionych znakach, tj. znaku skarżącej "S." i znaku uprawnionej "S." elementem dominującym, mającym silny charakter dystynktywny, jest człon "S.". Co więcej, w odniesieniu do znaku skarżącej element ten wyczerpuje przeciwstawiony znak "S.", którym skarżąca oznacza swoje towary. Nie zmienia tego okoliczność, iż znak skarżącej "S." jest znakiem słownograficznym. Słowo "S." wkomponowane jest bowiem w grafikę znaku towarowego "S.", przeciwstawionego znakowi skarżącej. Sporny znak "S.", o czym była już mowa, obok dominującego elementu "S.", zawiera człon "M.". Trafne jest stanowisko Urzędu Patentowego, odmawiające temu członowi charakteru wyróżniającego (dystynktywnego). Słowo "M." ma bowiem charakter opisowy, odnoszący się do środków masowego przekazu. Z tego powodu omawiane słowo nie może być znakiem towarowym w świetle przepisów art. 129 p.w.p. Poprzez dołączenie słowa "S." do wyrazu "M." powstałe słowo "S.", na potrzeby znaku towarowego, nie nabyło charakteru wyróżniającego. Znak ten, przynajmniej przez część odbiorców, jak to niewadliwie przyjął Urząd Patentowy a skutecznie nie podważył Sąd pierwszej instancji, mógłby ich wprowadzać w błąd, poprzez stworzenie mylnego wrażenia, że znak "S." jest kolejną odmianą znaków skarżącej. Ponadto trudne jest do zaakceptowania włączenie w całości do znaku uprawnionej "S." znaku skarżącej "S.", który skarżąca używa do oznaczania swoich towarów. Oznaczałoby to istotne ograniczenie skarżącej w korzystaniu z przyznanego jej prawa o charakterze wyłącznym, a także wprowadzałoby w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczanych znakiem "S.". Skarga kasacyjna trafnie zarzuca Sądowi pierwszej instancji błędność stanowiska, jakoby Urząd Patentowy nie odniósł się do kwestii zgłoszenia spornego znaku "S." w języku polskim w sytuacji, gdy przeciwstawione znaki są znakami obcojęzycznymi. Jak to już wskazano, organ nie podzielił stanowiska uprawnionej, iż znak "S." należy czytać jako "s.", a nie "s.", co jej zdaniem świadczyć by miało o znacznym zróżnicowaniu warstwy fonetycznej spornego znaku, jak i znaków skarżącej. Rację ma Urząd Patentowy, że przynajmniej znacząca część użytkowników programów komputerowych, która w dostatecznym stopniu zna język angielski, odczyta sporny znak skarżącej, jako "s.", a tym samym narażona jest na ryzyko pomylenia towarów oznaczanych tym znakiem z towarami skarżącej, oznaczanymi znakiem "S.". Z uwagi na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji przepisów postepowania, przedwczesne jest ustosunkowanie się do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego. W tym stanie sprawy, skoro skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia przepisów postepowania, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.