II GSK 2709/21

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezydenta Miasta (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 sierpnia 2021 r. sygn. akt II SA/Go 581/21 w sprawie ze skargi Prezydenta Miasta (...) na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody (...) z dnia (,,,) nr (...) w przedmiocie stwierdzenia nieważności zarządzenia w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego sprzyjających rozwojowi sportu oddala skargę kasacyjną. UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 sierpnia 2021 r. sygn. akt II SA/Go 581/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę Prezydenta Miasta Zielona Góra na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubuskiego z dnia 16 kwietnia 2021 r., nr NK-I.4131.48.2021.ABej w przedmiocie stwierdzenia nieważności Zarządzenia nr 202.2021 Prezydenta Miasta Zielona Góra z dnia 5 marca 2021 r. w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście Zielona Góra w 2021 r. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Zarządzeniem z dnia 5 marca 2021 r. nr 202.2021 Prezydent Miasta Zielona Góra ogłosił otwarty konkurs ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście Zielona Góra w 2021 r. W § 1 zarządzenia wskazano, że ogłasza się otwarty konkurs ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście Zielona Góra w 2021 r. w zakresie koszykówki, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku. Zarządzenie weszło w życie z dniem podpisania (§ 5). W załączniku do Zarządzenia wskazano, między innymi, że "warunkiem przystąpienia do konkursu na realizację zadania, jest wyrażenie zgody na uprzednie przeprowadzenie audytu – kontroli podmiotu. Okresem podlegającym audytowi - kontroli może być ostatnie 5 lat poprzedzające ogłoszenie konkursu". Audyt – kontrola przeprowadzona zostanie przez upoważnione przez Prezydenta osoby lub podmiot wybrany w drodze postępowania uregulowanego ustawą – Prawo zamówień publicznych (pkt III.1). Termin przesyłania lub składania ofert w UM Zielona Góra (w zamkniętej kopercie z adnotacją o konkursie) określono na "7 dni od dnia sporządzenia sprawozdania z audytu – kontroli, o której mowa w pkt III.1 ogłoszenia, do godz. 15:00". Zarządzenie doręczone zostało organowi nadzoru w dniu 18 marca 2021 r. Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia 16 kwietnia 2021 r., nr NK- I.4131.48.2021.ABej, wydanym na podstawie art. 91 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 8 marca 1998 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 713 z późn. zm., dalej u.s.g.), Wojewoda Lubuski stwierdził nieważność wskazanego zarządzenia w całości. Zdaniem Wojewody uchwała nr XII.104.2011 Rady Miasta Zielona Góra w sprawie określenia warunków i trybu finansowania sprzyjających rozwojowi sportu w Zielonej Górze (Dz. Urz. Woj. Lubus. Nr 73 poz. 1387, dalej uchwała), znajdująca oparcie również w przepisach art. 221 ust. 4 z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 305, dalej u.f.p.) i art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1133, dalej u.s.), nie przewiduje warunku udziału w konkursie w postaci przeprowadzenia u potencjalnego oferenta-audytu przed złożeniem oferty. Nadto ustalenie terminu składania ofert jest niezgodne z prawem. Sposób określenia terminu składania ofert w kwestionowanym Zarządzeniu może powodować, że będzie on inny dla każdego oferenta, co narusza zasadę konkurencyjności. Ponadto, biorąc pod uwagę sposób jego obliczenia jest on zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Prezydent Miasta Zielona Góra wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Mając na względzie zasadę celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych Prezydent, jako warunek realizacji zadania, wskazał wyrażenie zgody przez oferenta na uprzednie przeprowadzenie audytu-kontroli. Również termin wskazany w ogłoszeniu został prawidłowo zgodnie z definicją terminu ustalony. Jest też on taki sam dla wszystkich oferentów. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Lubuski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu nadzorczym. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę, zgadzając się z oceną prawną organu nadzoru, stwierdzoną w zarządzeniu Prezydenta Miasta, że naruszenia prawa należy kwalifikować jako sprzeczne z prawem w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sąd I instancji wskazał, że biorąc pod uwagę określony zakres delegacji przekazanej przez Radę Miasta Zielona Góra organowi wykonawczemu należy przyznać rację Wojewodzie. Po pierwsze dlatego, że warunki dotyczące realizacji konkursu zostały wyczerpująco określone w uchwale (za wyjątkiem sposobu obliczania terminu składania ofert), co wynika z treści § 9 ust. 1 w zw. z § 5, § 6, § 7, § 10 ust. 2 i § 12 ust. 1 uchwały. Sąd I instancji argumentował, że w przepisie § 9 ust. 1 uchwały mowa jest o "ogłoszeniu", (a nie "określeniu", "wskazaniu", "ustaleniu", itp.). Słowo "ogłosić" znaczy podać do publicznej wiadomości, co ma się zrealizować w tym przypadku przez podanie warunków ustalonych przez organ stanowiący w uchwale. Rozdział 3, w którym zawarto postanowienie dotyczy "trybu postępowania o udzielenie dotacji celowej służącej realizacji celu publicznego", a nie "warunków realizacji zadania", o których mowa jest w § 9 ust. 1 pkt 2. Zadanie wykonuje bowiem wybrany oferent i to do niego odnosi się ten przepis, a organ wykonawczy ma zrealizować ogłoszenia, a nie określać, czy modyfikować warunki konkursu wskazane w uchwale. Taki wniosek wynika nie tylko z porównania treści uchwały i zarządzenia, ale z zakresu umocowania organu stanowiącego (art. 221 ust. 1 i 4 u.f.p. i art. 28 u.s.), dopełnionych domniemaniem wynikającym z art. 18 ust. 1 u.s.g. WSA wskazał w punkcie III.1 załącznika do zarządzenia, obowiązkowy warunek audytu istotnie różnicuje oferentów w sposób mogący prowadzić do naruszenia zasady równości i konkurencyjności uczestników postępowania finansowanego ze środków publicznych. Jak stanowi to wskazany punkt audyt może być przeprowadzony przez pracowników organu organizującego konkurs albo podmiot wyłoniony w trybie zamówień publicznych. O tym wobec kogo dany tryb zostanie zastosowany decyduje Prezydent Miasta Zielona Góra. Skoro pierwszy z trybu audytów wykonywany jest przez pracowników tego organu, to ma on potencjalny (możliwy do faktycznego zrealizowania) wpływ na jego czas, przebieg i wyniki. Jest to zatem regulacja istotnie naruszająca wskazane zasady, mogąca potencjalnie, w sposób niedozwolony różnicować oferentów. Sąd I instancji zgodził się również należy z Wojewodą co do kwestii niezgodnego z prawem określenia terminu w punkcie V.1 załącznika do zarządzenia. O ile wskazanie obliczenia tego terminu mieści się w kompetencji Prezydenta Miasta Zielona Góra, bo uchwała sposobu jego obliczenia nie konkretyzuje, to we wskazanym punkcie nie został wskazany termin w rozumieniu przyjmowanym w prawie. Ma to istotne znaczenie dla sprawy, bo prawidłowe wyznaczenie terminu składania ofert - w sposób jasny i równy i możliwy do spełnienia przez każdego oferenta jest elementarną zasadą każdego konkursu dotyczącego wydatkowania środków publicznych. WSA w pełni podzielił stanowisko Wojewody co do oceny prawnej całego derogowanego w trybie nadzorczym aktu. W zamyśle zarządzenia rozważane zapisy (warunek audytu i termin składania ofert) stanową bowiem istotne, konieczne elementy trybu konkursowego, przy czym wyeliminowanie przepisu dotyczącego terminu sprawia, że zarządzenie nie jest stosowalne, gdyż nie da się bez określenia zgodnego z prawem terminu składania ofert zorganizować przedmiotowego konkursu. Poza wskazanymi zastrzeżeniami, w odniesieniu do obu kluczowych dla przebiegu konkursu punktów, pojawia się też potencjalne niebezpieczeństwo, że sytuacja prawna oferentów zależeć może od dokonanej już po złożeniu ofert interpretacji ich zapisów przez organizatora konkursu. Od przedmiotowego wyroku Prezydent Miasta Zielona Góra złożył skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), zarzucając naruszenie: 1) przepisu art. 147 ust. 1 p.p.s.a. w związku art. 27 ust. 2 i art. 28 ust. 1 i 2 u.s. i art. 221 ust. 1 i 4 u.f.p. w związku z art. 30 ust. 1 oraz art. 18 ust. 1 u.s.g., w zw. z § 9 ust. 1 uchwały przez ich: a) niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że skoro w § 9 ust. 1 uchwały mowa jest o "ogłoszeniu" otwartego konkursu ofert (a nie "określeniu", "wskazaniu", "ustaleniu"), to możliwe jest wyłącznie podanie w ogłoszeniu warunków realizacji zadania ustalonych przez organ stanowiący w uchwale, podczas gdy prawidłowa wykładnia, ww. przepisów powinna prowadzić do wniosku, że z uwagi na fakt nieokreślenia w przepisach uchwały warunków realizacji zadania, upoważnienie do określenia tych warunków zostało przekazane przez organ stanowiący Prezydentowi Miasta Zielona Góra, jako organowi, któremu powierzone zostało wykonanie Uchwały (§ 20 uchwały); b) niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że zamieszczając w ogłoszeniu, stanowiącym załącznik do zarządzenia Nr 202.2021 z dnia 5 marca 2021 r. w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście Zielona Góra w 2021 r., zapis o wyrażeniu zgody na uprzednie przeprowadzenie audytu-kontroli podmiotu, jako warunku przystąpienia do konkursu, Prezydent Miasta Zielona Góra wkroczył w kompetencje Rady Miasta Zielona Góra, podczas gdy Prezydent Miasta Zielona Góra działał w granicach przyznanej kompetencji; 2) przepisu § 8, § 9 ust. 1 pkt 3, § 10 ust. 3 uchwały w związku z art. 87 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.) przez ich błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że Prezydent Miasta Zielona Góra nie wypełnił wymogu określenia w ogłoszeniu o konkursie terminu składania ofert. Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Na wstępie należy wyjaśnić, że skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. z uwagi na to, że skarżący kasacyjnie zrzekł się przeprowadzenia rozprawy, a Wojewoda Lubuski w terminie 14 dni od daty doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie wniósł o przeprowadzenie rozprawy. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjne złożonej w tej sprawie stwierdzić należy, że problem objęty zarzutami postawionymi w tejże skardze kasacyjnej, dotyczący podobnego stanu faktycznego i prawnego, były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyrokach z 4 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 2705/21. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela motywy uzasadnienia tego wyroku uznając, że są one trafne również w okolicznościach tej sprawy. W świetle podstaw, na których oparto skargę kasacyjną, istotą sporu jest zasadność stwierdzenia nieważności Zarządzenia nr 202.2021 Prezydenta Miasta Zielona Góra z dnia 5 marca 2021 r. w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście Zielona Góra w 2021 r. Zastrzeżenia organu nadzoru dotyczyły ustaleń zawartych w załączniku do Zarządzenia w punkcie III ust. 1, zgodnie z którym warunkiem przystąpienia do konkursu na realizację zadania jest wyrażenie zgody na uprzednie przeprowadzenie audytu – kontroli podmiotu. Okresem podlegającym audytowi - kontroli może być ostatnie 5 lat poprzedzające ogłoszenie konkursu. Audyt – kontrola przeprowadzona zostanie przez upoważnione przez Prezydenta osoby lub podmiot wybrany w drodze postępowania uregulowanego ustawą – Prawo zamówień publicznych, podmiot, oraz V ust. 1 stosownie, do którego oferty należy przesłać w zamkniętej kopercie opatrzonej nazwą i adresem podmiotu ubiegającego się o wsparcie finansowe oraz adnotacją (...) w terminie 7 dni od dnia sporządzenia sprawozdania z audytu - kontroli, o której mowa w pkt III.1 ogłoszenia, do godz. 15:00. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji podzielił zasadność tego rozstrzygnięcia. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej stanowisko to jest prawidłowe. Zgodnie z art. 221 ust. 4 u.f.p. tryb postępowania o udzielenie dotacji na inne zadania niż określone w ustawie, o której mowa w ust. 2, sposób jej rozliczania oraz sposób kontroli wykonywania zleconego zadania określa, w drodze uchwały, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, mając na uwadze zapewnienie jawności postępowania o udzielenie dotacji i jej rozliczenia. W myśl zaś art. 27 ust. 2 ustawy o sporcie organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może określić, w drodze uchwały, warunki i tryb finansowania zadania własnego, o którym mowa w ust. 1, wskazując w uchwale cel publiczny z zakresu sportu, który jednostka ta zamierza osiągnąć. Jak trafnie stwierdził Sąd I instancji uchwała nr XII.104.2011 Rady Miasta z dnia 31 maja 2011 r. w sprawie określenia warunków i trybu finansowania sprzyjania rozwojowi sportu w Zielonej Górze (Dz. Urz. Woj., nr 73. Poz. 1387) w sposób wyczerpujący określiła warunki dotyczące realizacji konkursu (za wyjątkiem sposobu obliczania terminu składania ofert), co wynika z treści § 9 ust. 1 w zw. z § 5, § 6, § 7, § 10 ust. 2 i § 12 ust. 1 uchwały. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z § 9 ust. 1 uchwały Prezydent ogłasza otwarty konkurs ofert w formie zarządzenia, wskazując: 1) rodzaj zadania oraz wysokość środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania; 2) termin i warunki realizacji zadania; 3) termin składania ofert; 4) termin, tryb i kryteria stosowane przy dokonaniu wyboru oferty. Natomiast § 10 uchwały zawiera wymagane elementy oferty, wśród których nie wskazuje się obowiązku przeprowadzenia u oferenta uprzedniej kontroli i audytu. Uwzględniając powyżej wskazaną regulację, podzielić trzeba stanowisko organu nadzorczego, że Prezydent, wprowadzając w punkcie III ust. 1 załącznika do Zarządzenia, przekroczył swoje uprawnienia czym naruszył art. 30 ust. 1 u.s.g. Skoro bowiem uchwała nr XII.104.2011 Rady Miasta z dnia 31 maja 2011 r. nie przewidywała konieczności poddania się przez oferenta audytowi to Prezydent, ogłaszając otwarcie konkursu ofert, nie może zmieniać warunków przystąpienia do konkursu gdyż ich określenie pozostaje w wyłącznej gestii organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, w rozpoznawanej sprawie Rady Gminy, co jednoznacznie wynika z przytoczonych przepisów art. 221 ust. 4 u.f.p. i art. 27 ust. 2 ustawy o sporcie. Wskazane wyżej wkroczenie przez Prezydenta w kompetencje Rady Gminy, przekłada się również na ocenę zasadności zakwestionowanego przez organ nadzorczy terminu składania ofert. W punkcie V ust. 1 załącznika do Zarządzenia Prezydent ustalił termin składania ofert, odnosząc jego początek do dnia sporządzenia sprawozdania z audytu – kontroli, o której mowa w punkcie III ust. 1 załącznika do Zarządzenia. W sytuacji, gdy Prezydent nie był uprawniony do warunkowania udziału w konkursie od przeprowadzenia audytu – kontroli, taki sposób określenia terminu do składania ofert jest błędny, albowiem nie jest możliwe ustalenie początku biegu 7 dniowego terminu do złożenia oferty. Ponadto, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, wyznaczenie początku biegu 7 dniowego terminu do składania ofert zawiera w sobie warunek, którym jest "dzień sporządzenia sprawozdania z audytu". Termin składania ofert powinien być określony w sposób umożliwiający każdej osobie, zapoznającej się z ogłoszeniem, z góry ustalenie jego rozpoczęcia i zakończenia. Sposób określenia terminu składania ofert nie może powodować, że będzie on inny dla każdego oferenta. Prawidłowo określony terminu składania ofert winien zapewnić zachowanie zasady konkurencyjności będącej podstawową zasadą każdego konkursu dotyczącego wydatkowania środków publicznych. Błędne określenie terminu składania ofert powoduje, że organ nadzorczy zasadnie stwierdził, iż nie wypełniono zapisów § 9 ust. 1 uchwały nr XII.104.2011 Rady Miasta z dnia 31 maja 2011 r. W świetle powyższego zgodzić należy się ze podglądem Sądu I instancji, że "...W pełni należy zatem podzielić stanowisko Wojewody co do oceny prawnej całego derogowanego w trybie nadzorczym aktu. W zamyśle zarządzenia rozważane zapisy (warunek audytu i termin składania ofert) stanową bowiem istotne, konieczne elementy trybu konkursowego, przy czym wyeliminowanie przepisu dotyczącego terminu sprawia, że zarządzenie nie jest stosowalne, gdyż nie da się bez określenia zgodnego z prawem terminu składania ofert zorganizować przedmiotowego konkursu.". Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna, nie mając usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.