III SA/Kr 669/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Hanna Knysiak-Sudyka Sędziowie: WSA Ranata Czeluśniak WSA Janusz Kasprzycki (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 listopada 2020 r. sprawy ze skargi L. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 15 kwietnia 2020 r. ([...]) w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zakażoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej kwotę 100 zł (słownie: sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Zaskarżoną przez L. P. (zwanej dalej skarżącą) decyzją z dnia 15 kwietnia 2020 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 6, ust. 8, ust. 10, ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t., jedn., Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 ze zm., zwanej dalej ustawą o drogach publicznych), uchwały nr LXVI1/1665/17 Rady Miasta z dnia 29 marca 2017 r. w sprawie przyjęcia i ogłoszenia tekstu jednolitego uchwały Nr XLV/424/04 Rady Miasta z dnia 28 kwietnia 2004 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. z 28 kwietnia 2017 r., poz. 3121) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2019 r. nr [...] o ustaleniu i nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 1 782,00 zł (słownie: tysiąc siedemset osiemdziesiąt dwa złote 00/100), za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy N w K powierzchnią reklamową o treści: "KOMIS [...]" w dniach od 12 czerwca 2018 r. do 20 listopada 2018 r. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: Organ pierwszej instancji - Prezydent Miasta – wydał w dniu [...] 2019 r. decyzję nr [...] o ustaleniu i nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 1 782,00 zł (słownie: tysiąc siedemset osiemdziesiąt dwa złote 00/100), za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy N w K powierzchnią reklamową o treści: "KOMIS [...]" w dniach od 12 czerwca 2018 r. do 20 listopada 2018 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że podczas kontroli ul. N w dniu 12 czerwca 2018 r. stwierdzono zajęcie pasa drogowego przez dwustronny szyld reklamowy o treści "KOMIS [...]" o wymiarach 0,70 m x 0,50 m (powierzchnia całkowita: 0,7 m2) zamontowany prostopadle do fasady budynku nr [...] (działka nr [...] obręb [...] K) bez zezwolenia zarządcy drogi, co udokumentowano sporządzonym protokołem oględzin pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach. Wymiary szyldu reklamowego ustalone zostały na podstawie przeprowadzonego pomiaru przy pomocy taśmy mierniczej - 8m. Organ ustalił, że właścicielem przedmiotowego urządzenia reklamowego jest skarżąca, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Sklep A L. P. Organ wskazał, że działka nr [...] obręb [...] K, w ewidencji gruntów oznaczona jest symbolem "dr" co oznacza, że stanowi pas drogowy drogi publicznej, jaką jest ul. N. Jest to droga gminna, której właścicielem jest Gmina, a władającym Zarząd Dróg Miasta, będący podmiotem właściwym do wskazania granic pasa drogowego. Organ wskazał dalej, że przeprowadzone kontrole ul. N wykazały, iż przedmiotowy szyld reklamowy umieszczony był we wskazanej lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi nieprzerwanie w okresie od dnia 12 czerwca 2018 r. do dnia 20 listopada 2018 r. i nie został zdemontowany, co zostało udokumentowane sporządzonymi protokołami oględzin pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach. Organ podniósł, że strona nie skorzystała z możliwości wglądu do akt sprawy, nie przedstawiła żadnych dowodów, ani nawet nie uprawdopodobniła, iż szyld reklamowy był umieszczany w tym czasie jedynie okresowo, a także nie wniosła zastrzeżeń dotyczących przedmiotu prowadzonego postępowania. Strona, nie usunęła reklamy bezpośrednio po wszczęciu postępowania. Konsekwencją powyższego było zaistnienie stanu faktycznego, uzasadniającego nałożenie opłaty karnej. Organ wyjaśnił, że zarządca drogi zastosował się do obowiązku wynikającego z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. Przepisy te dotyczą odpowiednio przesłanek nałożenia opłaty karnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi oraz sposobu ustalania wysokości tej kary. Wysokość kary ustalono jako dziesięciokrotność opłaty za zajęcie pasa drogowego, o której mowa w art. 40 ust. 6 cyt. ustawy o drogach publicznych. Opłata stanowi iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m pasa drogowego, natomiast wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego w odniesieniu do dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, określa uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego. Organ podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie nie ulega wątpliwości, iż zajmujący pas drogowy niezależnie od przyczyn, nie wystąpił o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego, a zarządca drogi takiej zgody nie wydał, natomiast umieszczenie urządzenia reklamowego bez zezwolenia zarządcy terenu naruszyło art. 40 ust. l ustawy o drogach publicznych, dlatego w świetle art. 40 ust. 12 tej ustawy organ był zobligowany do nałożenia kary pieniężnej w wysokości podanej w decyzji. W odwołaniu od tej decyzji skarżąca zarzuciła organowi pierwszej instancji: 1) naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. i z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak dokładnego i wszechstronnego wyjaśnienia kluczowej dla przedmiotowej sprawy okoliczności faktycznej, tj. czy określony w zaskarżonej decyzji pas drogowy jest rzeczywiście pasem drogowym publicznej drogi gminnej 2) naruszenie art. 80 k.p.a. przez błędną i dowolną ocenę, że została udowodniona okoliczność, iż działka nr. [...] obręb [...] - K stanowi pas drogowy drogi publicznej ze względu na oznaczenie jej w ewidencji gruntów symbolem "dr", w sytuacji niedokonania wszechstronnej oceny tej okoliczności na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego oraz poprzez bezpodstawne w warunkach braku dowodów uznanie za udowodnioną okoliczność, że ww. działka jest drogą gminną, której właścicielem jest Gmina; 3) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. przez brak wskazania dowodów jednoznacznie potwierdzających uznany za udowodniony fakt, że ul. N jest drogą gminną stanowiącą własność Gminy. Wobec powyższych zarzutów wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Opisaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia SKO wskazało, że stosownie do art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej za zajęcie pasa drogowego. Z powołanego przepisu nie wynikają jakiekolwiek dodatkowe warunki nałożenia kary, oprócz stwierdzenia, że pas drogowy był zajmowany bez zezwolenia. Z przepisu tego wynika też, że nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest obligatoryjne. Opłata za zajęcie pasa drogowego ustalana jest m.in. w zależności od okresu zajęcia pasa drogowego, a co za tym idzie w taki sam sposób obliczana i nakładana jest kara pieniężna będąca jej 10-krotnością. Zatem okolicznościami istotnymi w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia są: 1) ustalenie faktu zajęcia pasa drogowego przez dany obiekt, 2) ustalenie podmiotu, który dokonał zajęcia, 3) ustalenie braku stosownego zezwolenia oraz 4) ustalenie powierzchni zajętego pasa i liczby dni zajmowania pasa bez zezwolenia. Stwierdzenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zobowiązuje właściwy organ do naliczenia, według zasad określonych w ustawie, kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. Wobec obiektywnego charakteru odpowiedzialności w ww. zakresie organ nie może badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia ani oceniać stopnia winy strony przy takim zajęciu, czy też miarkować wysokości wymierzanej kary. W ocenie Kolegium, w sprawie wykazane zostały okoliczności, co do umieszczenia spornej reklamy w pasie drogowym drogi publicznej. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Nie ulega zatem wątpliwości, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale również chodnik. Chodnik jako część drogi przeznaczonej dla ruchu pieszych mieści się w pojęciu pasa drogowego i o zajęciu pasa drogowego decyduje nie tylko zajmowanie gruntu na powierzchni chodnika, ale również przestrzeni nad chodnikiem (vide: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn.. akt II GSK 113/12; oraz z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 300/12). Zdaniem Kolegium w materiałach dowodowych sprawy przedstawiono urzędowy dokument geodezyjny określający linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. W ramach kontrolowanej sprawy o przebiegu zajętego pasa drogowego świadczą takie dowody, jak mapa z wyraźnym wskazaniem linii granicznych pasa drogowego i zaznaczeniem usytuowania reklamy oraz zdjęcia tejże reklamy. Wykazanie w powyższy sposób kolizji przedmiotowej reklamy z wyznaczonym pasem drogowym jest - zdaniem Kolegium - wystarczające. Z map znajdujących się w aktach sprawy wynika bezspornie, że droga publiczna (ul. N) graniczy z działką na której zlokalizowany jest budynek, na którym umieszczono reklamę. Fasada budynku pozostaje usytuowana w granicy pasa drogowego, co sprawia że reklama umieszczona na fasadzie znajduje się w pasie drogi publicznej. Odwołująca nie podnosi w stosunku do wskazanych powyżej dowodów żadnych konkretnych zastrzeżeń, które mogłyby podlegać weryfikacji. Stąd Kolegium uznało, że wartość zgromadzonych przez organ pierwszej instancji dowodów nie została skutecznie podważona, co oznacza, że istotne dla rozstrzygnięcia fakty mogły być na ich podstawie przez organ ustalone. Kolegium wskazało, że zgodnie art. 40 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga uzyskania zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (ust. 1). Za zajęcie pasa drogowego: (1) bez zezwolenia zarządcy drogi, (2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, (3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, w sytuacji określonej w tym przepisie (ust. 12). Z regulacji tej wynika, zdaniem Kolegium, że zajęcie pasa drogowego podlega reglamentacji, a naruszenie tego obowiązku jest sankcjonowane karą pieniężną. Decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, że w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa bez zezwolenia na zarządcy drogi spoczywa obowiązek wymierzenia kary pieniężnej. Odpowiedzialność ta ma charakter zobiektywizowany, a ustawową przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest zajęcie pasa drogowego. Dla powstania odpowiedzialności z tego tytułu niezbędne jest jedynie wykazanie zaistnienia określonych w tym przepisie znamion działania lub zaniechania przez sprawcę tego deliktu administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2326/13 oraz wyrok z 14 października 2016 r., sygn. akt II GSK 773/15). W kwestii sposobu naliczenia kary Kolegium wskazało, że w jego ocenie jest on prawidłowy. Jak wyżej wskazano opłatę za zajęcie pasa drogowego zarząd drogi pobiera w wysokości odpowiadającej iloczynowi: zajętej powierzchni m2, liczby dni zajęcia pasa i stawki opłaty za zajęcie 1 m2. Kara pieniężna stanowi natomiast 10-krotność opłaty ustalonej w ten sposób. W orzecznictwie przyjmuje się, że jeżeli treści reklamowe, nawet tożsame, umieszczone zostały po obu lub po wielu stronach konstrukcji reklamowej, o wysokości opłaty, o której mowa w art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, decydować zatem powinna łączna (dwu lub wielostronna) powierzchnia, którą informacje w sumie zajmują, ponieważ oczywistym jest, że tzw. reklama "obustronna" (wielostronna) to w istocie suma pojedynczych treści reklamowych, adresowanych do różnych odbiorców, jako że różne są też "pola widzenia" poszczególnych, składowych powierzchni reklamowych przez użytkowników drogi, a okoliczność ta jest przecież istotnym elementem definicji reklamy zawartej w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. W przypadku obiektu budowlanego jednym z czynników iloczynu jest "liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy" tego obiektu, natomiast w odniesieniu do reklamy czynnikiem tym jest jej "powierzchnia" - por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2008 r. sygn. akt II GSK 71/08. W niniejszej sprawie zajęta powierzchnia wynosiła 0,7 m2 (nie jest kwestionowana przez odwołującą). Jak prawidłowo wskazał organ I instancji zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż l m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m2 jest traktowane jak zajęcie l m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 10 ustawy o drogach publicznych). Powierzchnia reklamy w niniejszej sprawie wynosiła 0,70 m2 [0,50 m (wysokość) x 0,70 m (szerokość) x 2 (ilość stron)]. Liczba dni zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia została ustalona przez organ I instancji jako 162 dni (okres od dnia 12 czerwca 2018 r. do dnia 20 listopada 2018 r.). W związku z powyższym kara należna za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi publicznej wynosi l 782,00 zł [162 (dni) x l (m2) x 1,10 (zł) x 10]. W ocenie Kolegium organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił okres zajęcia pasa drogowego na podstawie danych wynikających ze znajdujących się w aktach dowodów. I tak, pierwszy dzień okresu bezprawnego zajmowania pasa drogowego w niniejszej sprawie, tj. 12 czerwca 2018 r., wyznacza data czynności sprawdzających w terenie podjętych przez pracowników organu. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika również, że w dniu 20 listopada 2018 r. reklama nadal znajdowała się na fasadzie budynku w pasie drogi publicznej. Reasumując, należało stwierdzić, że organ pierwszej instancji rozpatrzył całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego i ocenił go w kontekście przesłanek nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ administracji przed wydaniem decyzji umożliwił stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, realizując w ten sposób prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu i dając możliwość zajęcia końcowego stanowiska w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia. Nie doszło również do naruszenia zasady ochrony słusznego interesu strony, zasady zaufania obywateli do organów państwa. Wydając rozstrzygnięcie, organ działał na podstawie przepisów prawa i podjął wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. W ocenie Kolegium nie stanowi naruszenia praw strony brak zawiadomienia o rutynowych kontrolach w trakcie, których ujawniono zajęcia pasa drogowego pod szyld reklamowy. Były to kontrole przeprowadzane ad hoc. Mają one na celu weryfikację określonych stanów faktycznych i ujawnianie ewentualnych nieprawidłowości. Kolegium zgadza się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Kolegium stwierdziło, że zarzuty skarżącej nie zasługują na uwzględnienie. Jeden z zarzutów sprowadza się zdaniem skarżącej, do zaniechania zebrania przez organ całego materiału dowodowego oraz poddania go wszechstronnej ocenie. Zdaniem Kolegium, organ administracji w wyczerpującym zakresie wyjaśnił wszystkie okoliczności stanu faktycznego istotne dla podjętego rozstrzygnięcia, a argumentacja organu w tym zakresie, obejmująca też proces subsumcji ustaleń stanu faktycznego pod zastosowane ww. normy prawa, nie budzi zastrzeżeń. W celu dokonania kontroli faktycznego zajęcia pasa drogowego sporządzono i dołączono mapę ewidencyjną działki nr [...], prowadzano kontrole zajęcia pasa drogowego - co znajduje odzwierciedlenie w protokołach - a także wykonano dokumentację fotograficzną. Odwołująca nie wniosła przy tym żadnych uwag do protokołu. Biorąc powyższe pod uwagę podniesiony przez stronę zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 k.p.a., Kolegium uznało za niezasadne. Kolegium nie dopatrzyło się też naruszenia innych wskazanych w odwołaniu przepisów. Organ wykazał w tej sprawie zamieszczenie ww. reklamy w pasie drogowym. Tym samym w przedmiotowej sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych w związku z art. 40 ust. 6 i ust. 2 pkt 3 tego przepisu, przewidujące wymierzenie kary pieniężnej w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Mając na uwadze powyższe SKO orzekło, jak na wstępie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca zarzuciła SKO naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię: - art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, poprzez przyjęcie, że reklama umieszczona na budynku przy ul. N wchodzi w przestrzeń powietrzną nad pasem drogowym, co tym samym stanowi zgodnie z definicją ustawową pasa drogowego obiekt zajmujący pas drogowy, - art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, poprzez przyjęcie, że reklama znajdująca się na budynku przy ul. N, zajmowała pas drogowy. 2) przepisów postępowania, które mogą mieć wpływ na wynik sprawy - art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., które miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego w sposób należyty, niezebranie w sposób pełny i wyczerpujący materiału dowodowego, a także dokonanie jego niewłaściwej oceny, nie zawarcie przekonującej analizy stanu faktycznego sprawy i nienależyte jej wyjaśnienie, w szczególności zaniechanie oceny czy przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym oraz niewykazanie, aby przedmiotowa reklama kolidowała lub potencjalnie kolidowała z jakimikolwiek urządzeniami drogowymi lub wpływała na bezpieczeństwo lub ruch drogowy, - art. 80 k.p.a. przez błędną i dowolną ocenę, że została udowodniona okoliczność, iż działka nr. [...] obręb [...] K stanowi pas drogowy drogi publicznej ze względu na oznaczenie jej w ewidencji gruntów symbolem "dr", w sytuacji niedokonania wszechstronnej oceny tej okoliczności na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego oraz poprzez bezpodstawne w warunkach braku dowodów uznanie za udowodnioną okoliczność, ze w/w działka jest drogą gminną, której właścicielem jest Gmina, - art. 107 § 3 k.p.a. przez brak wskazania dowodów jednoznacznie potwierdzających uznany za udowodniony fakt, że ul. N jest drogą gminną stanowiącą własność Gminy, - art. 156 § 1 pkt 6 k.p.a. przez wydanie decyzji obarczonej błędem powodującym nieważność. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów skarżąca podniosła w szczególności, że organ nie dokonał prawidłowych ustaleń i oceny, czy przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym oraz nie wykazał, aby kolidowała lub potencjalnie kolidowała z jakimikolwiek urządzeniami drogowymi lub wpływała na bezpieczeństwo lub ruch drogowy. Powołując się na orzecznictwo sądowadministracyjne zwróciła uwagę na definicję funkcjonalną pasa drogowego. Organ w żaden sposób nie odniósł się do tej kwestii. Ponadto podniosła, ze jak wynika z orzecznictwa dla ustalenia, czy doszło do zajęcia pasa drogowego, koniecznym jest wykazanie urzędowym dokumentem geodezyjnym granic pasa drogowego i położenia reklamy. Przeprowadzone w niniejszej sprawie dowody nie są wyczerpujące i mogą stanowić jedynie uzupełnienie analiz, przeprowadzonych w oparciu o rzetelny operat pomiarowy wraz z dokumentem geodezyjnym wskazującym granice pasa drogowego i położenie reklamy. Skarżąca zakwestionowała ustaloną wielkość powierzchni przedmiotowej reklamy. Podniosła, że nie zostały przeprowadzone żadne pomiary, a powierzchnia została wpisana na "oko". Organ odwoławczy zaniechał więc realizacji postulatu dążenia do prawdy obiektywnej. W oparciu o powyższe zarzuty, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd dokonując bowiem kontroli według wyżej wskazanych kryteriów zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji stwierdził, że przy ich wydawaniu, działające jako organ odwoławczy Samorządowe Kolegium Odwoławcze, jak i organ pierwszej instancji – Prezydent Miasta - naruszyli obowiązujące przepisy prawa, skutkujące uchyleniem kontrolowanych decyzji. W ocenie Sądu zarzut skarżącej – wydania decyzji obarczonej błędem powodującym nieważność nie jest uzasadniony. Nie wiadomo, co miała na myśli skarżąca podnosząc ten zarzut, gdyż w uzasadnieniu skargi argumentacji dotyczącej tego zarzutu nie rozwinęła. Sąd nie dopatrzył się natomiast z urzędu, by w kontrolowanych decyzjach tkwiły kwalifikowane wady skutkujące stwierdzeniem nieważności decyzji. Zakwestionowane przez skarżącą decyzje zostały jednak, zdaniem Sądu, wydane z uchybieniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materialnoprawną podstawę decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U.. z 2018 r., poz. 2068 ze zm.; obecnie Dz. U. z 2020 r., poz. 470, zwana dalej ustawą o drogach publicznych). Jak stanowi art. 40 ust. 12 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym na datę wydawania zaskarżonej decyzji, za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Stosownie więc do postanowień ust. 4-6 art. 40 ustawy o drogach publicznych opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z powyższego wynika, że prawidłowe ustalenie zajętej powierzchni pasa drogowego determinuje prawidłowe ustalenie wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia. Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a. Trafnie zatem wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary. Z regulacji ustawy o drogach publicznych wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków – a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19). Prawdą jest, że obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Dołączone zatem zdjęcia nie mogą dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni. W ocenie Sądu w procesie decyzyjnym o wymierzenie kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego organ musi mieć jednak na względzie definicję pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2013 r., sygn. akt II FPS 2/13, w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z pkt 2 tego artykułu, drogą jest natomiast budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno–użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Z przytoczonych definicji wynika, więc że droga i pas drogowy nie są pojęciami tożsamymi. Droga stanowi budowlę, pas drogowy natomiast to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi. Należy dalej zauważyć, że stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych "drogi, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi". Treść art. 4 ustawy o drogach publicznych świadczy o tym, że akt ten dotyczy wszystkich rodzajów dróg, a nie tylko publicznych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Po 92/18; LEX nr 2729664). Zdaniem Sądu także w niniejszej sprawie nie zostały dostatecznie wyjaśnione okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie dla oceny faktu zajęcia pasa drogowego przedmiotowym szyldem reklamowym i określenia wysokości kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Zwrócić należy uwagę, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale np. również chodnik, jeżeli taki się znajduje (zob. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; LEX nr 2359720). Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (np. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 967/15; LEX nr 1946110, czy w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 64/18; LEX nr 2464194) w celu wykazania granic pasa drogowego, a co za tym idzie weryfikowalnego udokumentowania, że doszło do zajęcia tego pasa, niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu w formie dokumentu geodezyjnego, z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu. W rozpatrywanej sprawie orzekające Kolegium oraz organ pierwszej instancji uznało w ocenie Sądu po raz kolejny - a priori - że znajdująca się w aktach kopia mapy zasadniczej na k. 1 akt administracyjnych organu pierwszej instancji, wymóg ten spełnia. Ocena ta jest błędna, gdyż taki dokument nie jest wystarczający i prawidłowy. Na jej podstawie nie można stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że ustalenia organu, iż doszło do zajęcia pasa drogowego są prawidłowe. Istotnie na mapie tej wyrysowano kolorem cytrynowym "granice pasa drogowego" ul. N w K, zaznaczając przy tym kreską koloru zielonego umiejscowienie przedmiotowego szyldu reklamowego. W legendzie, tej kopii mapy podano powierzchnię szyldu reklamowego. Wskazać należy, że nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za pas drogowy stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub potrzebami zarządzania drogą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15; LEX nr 1468094). Wbrew zatem temu co twierdzi Kolegium nie ma zdaniem Sądu w aktach administracyjnych sprawy takiego dokumentu, na podstawie którego można byłoby zweryfikować prawidłowość ustaleń organów w tym zakresie. Wskazana mapa nie mogła być więc uznana za dokument wystarczający. Dokumentem na podstawie którego organy powinny dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, "(...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)." Kształt i wymiary pasa drogowego należą do okoliczności o podstawowym znaczeniu w postępowaniu dotyczącym samowolnego zajęcia pasa drogowego. Konieczne jest więc wykazanie – i to urzędowym dokumentem geodezyjnym - granic pasa drogowego i położenia przedmiotowego szyldu reklamowego względem tych granic z równoczesnym odniesieniem granic pasa drogowego na gruncie, na którym do zajęcia doszło, poprzez stabilizację odpowiednimi znakami i uwidocznienie ich zasięgu na zdjęciach, jako dowodach uzupełniających. Ponadto, jak trafnie zauważa WSA w Warszawie w przywoływanym już wyroku (wyrok z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250), prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. " Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156. Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 4 lipca 2018 r. (k. 13 akt administracyjnych) organ powiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. art. 67 § 2 k.p.a. Z treści "protokołów", sporządzanych od dnia 4 lipca 2018 r. do dnia 20 listopada 2018 r. stycznia 2019 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w tym wskazano wymiary szyldu reklamowego i sposób obliczenia powierzchni szyldu. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brała udział skarżąca. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącej. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie są niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie. W ocenie też Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na wskazanym już urzędowym dokumencie geodezyjnym w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie – rysunku technicznym – przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach. Organy odwoławczy i pierwszej instancji uznały więc wadliwie, że znajdujące się w aktach mapa i inne dowody zebrane w sprawie pozwalały organom na ustalenie przebiegu linii granicznych pasa drogowego ul. N w K, a co za tym idzie ustalenie, że doszło do zajęcia pasa drogowego przedmiotowym szyldem reklamowym. Zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane więc z naruszeniem artykułów 7 i 77 §1 i 80 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia w tym zakresie są determinantem niewadliwego ustalenia i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie psa drogowego w określonej wysokości. Trafnie na powyższe aspekty zwróciła uwagę w skardze skarżąca. Orzekające organy nie rozważyły też dobrodziejstwa odstąpienia od ukarania, przewidzianego w art. 189f k.p.a. Ustawodawca instytucję tę ukształtował jako instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu ( z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak – Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego – zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącej jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organ ustali niewątpliwie, że do zajęcia tego doszło można rozważać, czy zasadne będzie stanowisko organu, iż usunięcie naruszenia prawa rozumiane jako zaprzestanie dalszego zajmowania pasa drogowego - zajętego w warunkach art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, tj. bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - mogło pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy zobowiązane będą wziąć pod uwagę powyższe wskazania i zgromadzić w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego i rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), jak w punkcie II sentencji wyroku.