II GSK 4295/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1094/15 w sprawie ze skarg [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 1094/15, oddalił skargi [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. o nr [...] i o nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. I W dniu [...] sierpnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] przy ul. [...] w [...], gdzie [...] prowadzi działalność gospodarczą, stwierdzając w nim należące do [...] 2 automaty do gier o nazwach: Golden Games nr [...] oraz Hot Spot nr [...]. Automaty umieszczono w lokalu na podstawie umowy dzierżawy części jego powierzchni zawartej przez ww. osoby. Kontrolujący stwierdzili, że automaty umożliwiały przeprowadzenie gier losowych, których wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestników gier oraz umożliwiały rozgrywanie kolejnych gier przy wykorzystaniu wcześniejszych wygranych, jak też wypłacały wygrane pieniężne. Sposób rozgrywania gier odpowiadał zatem definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - dalej: u.g.h.). Ustalenia te potwierdziła opinia Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] oraz przeprowadzone w czasie kontroli eksperymenty procesowe. Decyzjami z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] - działając na podstawie art. 2 ust. 3 - 5, art.3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. - wymierzył [...] (dalej: skarżąca, strona) kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry. Decyzjami z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy powyższe decyzje. W ocenie organu odwoławczego ustalenia dokonane przez organ I instancji dowiodły, że wskazane urządzenia spełniają kryteria automatów do gier określone w przepisach u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził, że urządzającym gry na kontrolowanych automatach jest skarżąca i to ona podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedmiotowe automaty zostały bowiem zainstalowane w ww. lokalu w oparciu o umowę dzierżawy z dnia 3 sierpnia 2013 r., zgodnie z którą skarżąca wydzierżawiła część powierzchni kontrolowanego lokalu dzierżawcy, tj. [...] i zgodziła się na zainstalowanie w prowadzonym przez siebie lokalu należących do dzierżawcy urządzeń do gier hazardowych. Według Dyrektora Izby Celnej w [...] bezsporne jest, że skarząca zapewniała ciągłość gier na umieszczonych w jej lokalu automach i udostępniała je do publicznego korzystania. Powyższe wynika wprost z § 5 ww. umowy, który stanowi, że "Wydzierżawiający zapewni możliwość podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej oraz udostępnienia urządzenia do używania gościom lokalu". Z dalszych zapisów umowy wynika, że o każdym przypadku uszkodzenia urządzenia lub ingerencji w stosunku do niego osób trzecich wydzierżawiający ([...]) ma obowiązek poinformować dzierżawcę ([...]). Otwarcie urządzenia oraz wyjęcie zgromadzonych w nim środków pieniężnych może nastąpić wyłącznie przez dzierżawcę lub osobę przez niego upoważnioną na piśmie. W ocenie organu odwoławczego nie ulega również wątpliwości, że skarżąca pobierała zyski z urządzania gier na ww. automatach do gry, ponieważ, jak wynika z § 6 umowy dzierżawy "Dzierżawca zobowiązuje się do uiszczania Wydzierżawiającemu czynszu w wysokości 300 zł za sztukę (...)" Natomiast jak zeznała skarżąca do protokołu w dniu [...] sierpnia 2013 r. "włączała je i wyłączała z zasilania", udostępniając tym samym automaty graczom. A zatem nie tylko umożliwiła dostęp do umiejscowionych w lokalu urządzeń, ale również ich obsługa była w znacznej mierze uzależniona od skarżącej. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości organu odwoławczego, że zainstalowanie automatów do gry w lokalu wpłynęło na podniesienie jego atrakcyjności. Z materiału dowodowego wynika bowiem, że gry na automatach były udostępniane publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągnięcia bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej organ odwoławczy wyjaśnił, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, iż nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) przepisów znajdujących zastosowanie w tej sprawie. Nie podzielono zatem stanowiska odwołującego, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane. Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 31 maja 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargi strony. Według Sądu I instancji zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że w dniu przeprowadzenia kontroli automaty objęte niniejszym postępowaniem nie spełniały ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych. Zdaniem WSA nie ulega wątpliwości, że w należącym do skarżącej lokalu stwierdzono automaty do gier. Były to urządzenia elektroniczne, które pozwalały na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry (wybór znaków i ich układ na walcach zależał od przypadku). Gry miały charakter losowy i możliwe było uzyskanie wygranych rzeczowych polegających na prowadzeniu nowych gier przy wykorzystaniu wygranych wcześniej punktów, jak i pieniężnych. Wykorzystywane były do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nim gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej (zakredytowaniem dowolną kwotą), a lokal był ogólnie dostępny dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinia upoważnionej jednostki badającej. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącej kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu I instancji organy celne prawidłowo przyjęły, że skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kontekście zgromadzonego materiału dowodowego przyjęta przez organy kwalifikacja okazała się prawidłowa. Potwierdza ją w szczególności analiza umowy zawartej z [...] oraz podpisane przez skarżącą oświadczenie z dnia [...] lipca 2013 r. W umowie tej postanowiono, że celem dzierżawy (w istocie była to umowa najmu, o jakiem mowa w przepisach art. 659 i n. Kodeksu cywilnego) było oddanie najemcy części powierzchni lokalu pod prowadzenie działalności przy wykorzystaniu automatów do gier. Miała ona obowiązek zapewnienia podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz udostępnienia urządzeń do używania gościom lokalu w zamian za czynsz. O awarii urządzeń miała obowiązek informować wynajmującego. Zobowiązała się także do zachowania w tajemnicy informacji o dochodowości automatów, a zatem musiała podejmować wobec automatu takie czynności obsługowe, które taką wiedzę pozwalałyby jej uzyskać; w przeciwnym razie takie zastrzeżenie umowne pozbawione byłoby racji bytu, jeżeli wynajmująca nie obsługiwałaby urządzenia w jakikolwiek sposób. Z kolei w oświadczeniu z dnia 3 lipca 2013 r. podała, że zapoznała się z książką "Opinie prawne" autorstwa [...], w kwestii obowiązku notyfikowania projektu u.g.h. Komisji Europejskiej (wyciąg sporządzony na jej podstawie znajduje się w aktach), a "jej działania w zakresie postępowania w stosunku do dotyczącej sprawy podpierają się pozyskaną wiedzą z tego zakresu z ww. opracowania". W aktach znajduje się ponadto swoisty rodzaj "instrukcji postępowania" w sprawach dotyczących automatów w razie czynności podejmowanych przez Urząd Celny. W "instrukcji" tej podkreślono również dużą wagę dla "ochrony dla najemców" podpisywanego ww. oświadczenia. Według Sądu I instancji powyższe ustalenia przesądzają, że skarżąca była świadoma regulacji dotyczących działalności w zakresie gier hazardowych wynikających z u.g.h., a pomimo tego podjęła współpracę z [...] w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przeszła swoisty instruktaż postępowania w razie czynności podejmowanych przez organy celne w stosunku do automatów wstawionych do jej lokalu. Zapewniała również funkcjonalność urządzenia podłączając go do prądu, włączając i wyłączając, a w razie ewentualnej awarii (musiała zatem weryfikować na bieżąco stan sprawności automatów), bądź też czynności Służby Celnej, miała niezwłocznie podjąć stosowne czynności zawiadamiające odpowiednie osoby. Z tytułu wynajęcia powierzchni osiągała zysk w postaci czynszu. Zatem zgromadzony materiał dowodowy potwierdził trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, gdyż skarżąca spełnia wszystkie warunki ustawowe do uznania jej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gier, organizującą je w swoim lokalu we współpracy z [...]. II Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie, a także uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 – dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach" i co za tym idzie, że można ją pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzyć jej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować uwzględnieniem skargi, na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie. Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie została oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego. Oparcie skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego wywiera zaś ten skutek, że na etapie rozpoznawania tego środka zaskarżenia w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym miarodajne są, jako skutecznie nie podważone, bo nie objęte podstawą kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., te ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, które stanowiły podstawę subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego. Brak w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego skutkuje zatem przyjęciem za ustalony stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Istota tego zarzutu sprowadza się do kwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że organy zasadnie przypisały skarżącej przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 298/18). Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16). Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu do którego skarżąca posiadała tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącą a [...], który dostarczył sporne urządzenia do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że celem dzierżawy było oddanie najemcy części powierzchni lokalu pod prowadzenie działalności przy wykorzystaniu automatów do gier. Skarżaca miała obowiązek zapewnienia podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz udostępnienia urządzeń do używania gościom lokalu w zamian za czynsz. O awarii urządzeń miała obowiązek informować dzierżawcę. Zobowiązała się także do zachowania w tajemnicy informacji o dochodowości automatów, a zatem musiała podejmować wobec automatu takie czynności obsługowe, które taką wiedzę pozwalałyby jej uzyskać. W przeciwnym razie takie zastrzeżenie umowne, co zasadnie podkreślił Sąd I instancji - pozbawione byłoby racji bytu, jeżeli wynajmująca nie obsługiwałaby urządzenia w jakikolwiek sposób. Z kolei jak trafnie zauważył Sąd I instancji - w znajduacym się w aktach administracynych sprwy oświadczeniu z dnia [...] lipca 2013 r. – skarżąca podała, że zapoznała się z książką "Opinie prawne" autorstwa [...], w kwestii obowiązku notyfikowania projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, a "jej działania w zakresie postępowania w stosunku do dotyczącej sprawy podpierają się pozyskaną wiedzą z tego zakresu z ww. opracowania". W aktach znajduje się ponadto swoisty rodzaj "instrukcji postępowania" w sprawach dotyczących automatów w razie czynności podejmowanych przez Urząd Celny. W "instrukcji" tej podkreślono również dużą wagę dla "ochrony dla najemców" podpisywanego ww. oświadczenia. Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że powyższe ustalenia świadczą o tym, że skarżąca była świadoma regulacji dotyczących działalności w zakresie gier hazardowych wynikających z u.g.h., a pomimo tego podjęła współpracę z [...] w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przeszła swoisty instruktaż postępowania w razie czynności podejmowanych przez organy celne w stosunku do automatów wstawionych do jej lokalu. Zapewniała również funkcjonalność urządzeń podłączając je do prądu, włączając i wyłączając, a w razie ewentualnej awarii (musiała zatem weryfikować na bieżąco stan sprawności automatów), a także miała niezwłocznie podjąć stosowne czynności zawiadamiające odpowiednie osoby. Wszystkie te okoliczności stanowią podstawę do uznania, że skarżąca jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżąca stwarzała bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżąca nie może być uznana jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry. Zatem biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji zasadnie oddalił skargi i przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonych decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia mu w związku z tym kar pieniężnych. Wobec powyższego, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).