IV SA/Wa 1886/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Anna Sękowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 7 grudnia 2020 r. sprawy ze sprzeciwu G. K. od decyzji Prezesa Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z [...] lipca 2020 r., nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwoleń wodnoprawnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie na rzecz G. K. kwotę 100 zł (sto) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją nr [...] z [...] lipca 2020 r., Prezes Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie orzekł o uchyleniu decyzji Starosty [...] z [...] stycznia 2016 r., znak: [...], udzielającej G. i T. K. pozwolenia wodnoprawnego na przebudowę rowu melioracyjnego [...], poprzez zmianę rowu otwartego na rurociąg kryty, usytuowanego ma granicy działek nr: [...] i [...] w miejscowości [...] oraz na likwidację stawu zlokalizowanego na działce nr [...] w ww. miejscowości, i orzekł o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Starosta [...] decyzją z [...] stycznia 2016 r. udzielił G. i T. K. pozwoleń wodnoprawnych na przebudowę rowu melioracyjnego [...], zlokalizowanego na dz. ew. nr [...] i [...] w m. [...], poprzez zmianę na rurociąg z rur PEHD Ø [...] mm oraz na likwidację stawu, zlokalizowanego na dz. ew. nr [...] w m. [...], poprzez zasypanie gruntem rodzimym z jednoczesnym ułożeniem dwóch sączków drenarskich z rur PE, z odpływem do projektowanej studni rewizyjnej Ø [...] m. Na skutek złożenia odwołania, decyzją Nr [...] z [...] czerwca 2016 r. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...], uchylił decyzję Starosty [...] z [...] stycznia 2016 r. i przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] złożyli Państwo K. Wyrokiem z 8 grudnia 2016 r. WSA w Warszawie uchylił decyzję Dyrektora RZGW w [...] z [...] czerwca 2016 r. Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy zwrócił do Starosty [...] o przeprowadzenie z udziałem wszystkich stron postępowania, dodatkowego postępowania mającego na celu ustalenie czy zostały wykonane prace związane z realizacją pozwolenia wodnoprawnego dla przedmiotowej inwestycji, tj. czy rów został przebudowany na rurociąg, a staw zasypany. Pismem z [...] października 2017 r. Starostwo Powiatowe w [...] poinformowało, iż z przeprowadzonych oględzin terenowych ustalono, że przedmiotowy rów melioracyjny nie został zarurowany, zaś staw w większej części zasypano. Następnie, w związku z wejściem w życie 1 stycznia 2018 r. przepisów ustawy z 20 lipca 2017 r. Prawo wodne Dyrektor RZGW w [...], stosownie do art. 545 ust. 4 ww. ustawy, przekazał niniejszą sprawę Prezesowi Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, celem rozpatrzenia zgodnie z właściwością, który wskazaną na wstępie decyzją orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że w myśl art. 545 ust. 4 ustawy Prawo wodne z 2017 r., do spraw z zakresu pozwoleń wodnoprawnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy dotychczasowe. W związku z powyższym organem właściwym do rozpatrzenia przedmiotowego odwołania jest Prezes Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, zaś oceny zaskarżonej decyzji dokonuje się w świetle przepisów obowiązujących w dniu jej wydania, a zatem przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Prezes Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w toku postępowania, pismem z [...] lutego 2019 r. zlecił Dyrektorowi Zarządu Zlewni w [...] PGW WP przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie stanu faktycznego, tj. czy przedmiotowy rurociąg został już wykonany, staw zasypany, a także czy w miejscu stawu ułożono sączki drenarskie. W odpowiedzi, przeprowadzono [...] czerwca 2019 r. oględziny. W protokole z oględzin zawarto informację, że staw został zasypany – zagłębienie zostało wypełnione gruntem rodzimym. W lewej skarpie rowu w jej dolnej części w odległości ok. [...] m od granicy z działką nr [...] stanowiącą drogę, widoczne są końce dwóch rur PCV, co wskazuje na ułożenie sączków drenarskich w miejscu stawu. Następnie w protokole podano, że rów biegnący po granicy działek ew. nr [...] i [...] w [...] nie został przebudowany na rurociąg, za to na rowie wykonano przepust o długości ok. [...] cm i średnicy ok. [...] cm. W dniu [...] czerwca 2018 r. Pani G. K. złożyła wniosek o uzyskanie zgody na budowę wyżej wspomnianego przepustu. Ponadto pismem z [...] września 2019 r. organ odwoławczy zwrócił się do Wnioskodawców o podanie czy ww. rów melioracyjny został przebudowany na rurociąg o długości L= [...] m i średnicy [...] mm, a staw znajdujący się na dz. ew. nr [...] w m. [...] zasypany z jednoczesnym ułożeniem dwóch sączków drenarskich. Z uwagi na brak odpowiedzi na ww. pismo Prezes rozpatrzył niniejszą sprawę na podstawie posiadanego materiału dowodowego. Organ ocenił, że uległ zmianie stan faktyczny przedmiotowej sprawy, tj. staw został zlikwidowany, a w jego miejsce ułożono sączki drenarskie. Ponieważ zgodnie z art. 130 § 2 Kpa wniesienie odwołania wstrzymuje wykonanie decyzji, to nalży uznać, że likwidacja stawu i ułożenie sączków drenarskich zostało wykonane nielegalnie. Decyzja Starosty [...] z [...] stycznia 2016 r. nie podlegała bowiem wykonaniu. Organ zwrócił uwagę, że pozwolenie wodnoprawne udziela się przed wykonaniem danej inwestycji. Skoro tak, to wniosek Państwa K. w części dotyczącej likwidacji przedmiotowego stawu stał się bezprzedmiotowy, a postępowanie w tym zakresie należy umorzyć. Wobec wykonania (likwidacji) urządzenia wodnego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego jego właściciel może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację. Postępowanie legalizacyjne jest jednak odrębnym postępowaniem, którego zakres jest inny niż zakres postępowania o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że w świetle art. 190 ust. 13 ustawy Prawo wodne z 2017 r., zgodnie z treścią, jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił z wnioskiem o jego legalizację, lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, właściwy organ nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku. Natomiast jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, a likwidacja urządzenia jest niemożliwa ze względów technicznych lub ekonomicznych, stosowanie do art. 190 ust. 14 Prawa wodnego z 2017 r., właściwy organ może nałożyć na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Ponadto należy wskazać, że kto bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo z przekroczeniem warunków określonych w pozwoleniu wodnoprawnym korzysta z wody lub wykonuje urządzenia wodne albo inne czynności wymagające pozwolenia wodnoprawnego, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. Mając na uwadze powyższe organ wskazał, że inwestor powinien przeanalizować konieczność uzyskania wszelkich niezbędnych decyzji dla zrealizowanej inwestycji, po to aby była ona zgodna z obecnie obowiązującymi przepisami ustawy Prawo wodne. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji powinien ustalić obecny stan faktyczny, w tym przeanalizować czy zachodzi konieczność przeprowadzenia ponownie wizji w terenie oraz wezwać Wnioskodawców do doprecyzowania wniosku zgodnego ze stanem istniejącym i stosownie do jego zakresu do uiszczenia odpowiedniej wysokości opłaty za wydanie pozwoleń wodnoprawnych. Ponadto, organ I instancji powinien również przeanalizować czy nie zachodzą przesłanki do wszczęcia postępowania z urzędu na postawie art. 190 ust. 13 ustawy z 20 lipca 2017 r. Prawo wodne. Przy czym organ I instancji winien poinformować Wnioskodawców o możliwości legalizacji likwidacji stawu i ułożenia sączków drenarskich, a następnie w przypadku nie złożenia takiego wniosku wszcząć postępowanie na podstawie ww. art. 190 ust. 13. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 125 w związku z art. 126 Prawa wodnego trzeba zauważyć, że w przypadku spełnienia przez Wnioskodawcę przesłanek do wydania pozwolenia wodnoprawnego, organ administracji publicznej ma obowiązek wydania wnioskowanej decyzji. Odmowa udzielenia pozwolenia wodnoprawnego może nastąpić tylko wówczas, gdy ujawnione zostaną okoliczności określone w art. 126 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne tj. wówczas gdy planowane przedsięwzięcie narusza ustalenia dokumentów wymienionych w art. 125 pkt 1-2 lub nie spełnia wymagań, o których mowa w pkt 3 tego przepisu. Brak wzmianki w niniejszej decyzji Starosty co do zgodności przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego z ustaleniami określonymi w art. 125 Prawa wodnego z 2001 r. może świadczyć o braku analizy w tym zakresie oraz naruszeniu art. 77 § 1 i art. 80 Kpa. Sprzeciw od decyzji Prezesa Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nr [...] z [...] lipca 2020 r., do tutejszego Sądu wnieśli G. i T. K., zaskarżając tę decyzję w całości i zarzucając jej naruszenie: 1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art.152 p.p.s.a. poprzez nie wykonanie wyroku WSA z 8 grudnia 2016 r. w zakresie stwierdzenia braku podstaw prawnych do uchylenia decyzji organu I instancji do ponownego rozpatrzenia i wykonania obowiązku ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy a nie ponownego uchylenia decyzji organu I instancji, - art. 7 K.p.a. w zw. z art. z art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez nienależyte przeanalizowanie zgromadzonego materiału dowodowego i uznanie, że nie jest on wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, - art. 105 K.p.a. poprzez zlecenie jego zastosowania przez organ I instancji, - art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia zastosowanej podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem właściwych przepisów prawa; - art. 138 § 2 K.p.a. poprzez uchylenie przedmiotowej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji z powołaniem się na zmianę przepisów o właściwości organów, co nie jest podstawą do zastosowania tego przepisu, naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.: - powołanie się na nieistniejący przepis art. 17 ust. 7 pkt 4 Prawa wodnego, - powołanie się na orzecznictwo dotyczące uchylonego Prawa wodnego nie znajdującego zastosowania w niniejszej sprawie, - art. 190 Prawa wodnego poprzez jego zastosowanie do zlikwidowanego urządzenia wodnego, - art. 190 ust. 13 Prawa wodnego poprzez żądanie wniosku strony do postępowania wszczynanego z urzędu oraz jego zastosowanie do nieistniejącego urządzenia wodnego. Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi II instancji i w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji. Wnieśli także o zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 64a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a."), skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.pa. Z kolei w myśl art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Charakter kontroli sądowej w ramach rozpoznawania sprzeciwu od decyzji kasacyjnych powiązany został z wprowadzeniem rozwiązań proceduralnych mających na celu usprawnienie przyspieszenie postępowań administracyjnych i sądowych. Dlatego w postępowaniu inicjowanym sprzeciwem ograniczono krąg uczestników i możliwość skarżenia wyroków sądów I instancji. Sprzeciw nie jest środkiem służącym kontroli materialnoprawnej decyzji. Granice rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu nie obejmują oceny decyzji kasacyjnej w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym. Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. sprzeciw uruchamia postępowanie sądowe zawężone do formalnej kontroli legalności decyzji kasacyjnej w świetle przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., a więc bez badania meritum sprawy administracyjnej. Dodatkowo Sąd wyjaśnia, że w orzecznictwie (por. wyrok NSA z 14 października 2020 r., sygn. akt I OSK 2263/20, opubl. LEX nr 3066826) ugruntowane jest stanowisko, że przepis art. 64e p.p.s.a., jako lex specialis w stosunku do art. 134 § 1 p.p.s.a., w sposób zasadniczy różnicuje postępowania sądowe w przedmiocie sprzeciwu bądź skargi. Zgodnie z art. 134 i art. 145 p.p.s.a. skarga otwiera postępowanie sądowoadministracyjne prowadzące do kontroli legalności decyzji administracyjnej pod kątem prawidłowego zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego, jak i norm o charakterze proceduralnym. Natomiast art. 64e p.p.s.a. wyraźnie zawęża kontrolę sądową do oceny "jedynie" przesłanek warunkujących wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Uprawnione jest więc stanowisko, że w postępowaniu sądowym zainicjowanym sprzeciwem sąd administracyjny nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola ta nie może natomiast, co do zasady, obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne. (wyrok NSA z 14 lipca 2020, sygn. akt II OSK 1267/20, opubl. LEX nr 3064756). W rozpoznanej sprawie kontroli podlega decyzja Prezes Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie orzekająca o uchyleniu decyzji Starosty [...] udzielającej pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnoprawnych. Zdaniem Sądu sprzeciw zasługiwał na uwzględnienie, bowiem organ odwoławczy nie wyjaśnił dlaczego uznał, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji. Przypomnieć zaś trzeba, że przy stosowaniu art. 138 § 2 k.p.a. należy mieć na uwadze art. 136 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Z zasady ponownego rozpatrywania sprawy przez organ II instancji wynika, że ma on prawo korygować błędy popełnione przez organ I instancji, oczywiście o ile nie prowadziłoby to do utrzymania w mocy rozstrzygnięcia niezgodnego z prawem. Kontrola instancyjna przeprowadzona przez organ odwoławczy obejmuje zatem zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji jak i dokonaną przez ten organ ocenę stanu faktycznego sprawy. Organ II instancji uprawniony jest także, jeżeli uzna to za konieczne, przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie. Dokonując zatem kontroli zaskarżonej decyzji w opisanym powyżej zakresie (tj. prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.), wskazać w pierwszym rzędzie trzeba, że jak wynika z ustalonego przez organ odwoławczy stanu faktycznego urządzenie wodne, na wykonanie których G. i T. K. potrzebowali pozwolenia wodnoprawnego, zostało już wykonane. Organ odwoławczy uznał, że w takim wypadku postępowanie należy umorzyć, jako bezprzedmiotowe. Prezes PGWWP jednak uchylił decyzję Starosty i nakazał mu ustalenie obecnego stanu faktycznego, w tym przeanalizowanie czy zachodzi konieczność przeprowadzenia ponownie wizji w terenie oraz wezwanie Wnioskodawców do doprecyzowania wniosku zgodnego ze stanem istniejącym i stosownie do jego zakresu do uiszczenia odpowiedniej wysokości opłaty za wydanie pozwoleń wodnoprawnych. Jest jednak dla Sądu rzeczą niezrozumiałą powód, dla którego organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji a sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia. Wszak – wobec ustalenia istotnej okoliczności, jaką jest zmiana stanu faktycznego polegająca na wykonaniu urządzeń wodnych przez wnioskodawców – brak jest przeszkód do wydania decyzji merytorycznej przez organ odwoławczy. Nie wiadomo zatem ustalenia jakich okoliczności faktycznych żąda organ odwoławczy. Można się jedynie domyślać, że chodzi o brak stanowiska strony. Jednak organ odwoławczy, wyraźnie – stosownie zresztą do przepisów obowiązujących w tym zakresie w k.p.a. – wyjaśnił, że wobec braku strony podjął rozstrzygnięcie na podstawie posiadanych dokumentów. Te zaś, jak Sąd rozumie, doprowadziły organ odwoławczy do konkluzji, że urządzenia wodne zostały wykonane. Sąd nie wyklucza jednak, że były inne okoliczności, wymagające wyjaśnienia, albowiem mimo początkowego wyjaśnienia, że stan faktyczny uległ zmianie, w dalszej części uzasadnienia, organ wspomina jedynie o wykonaniu jednego urządzenia, tj. o zasypaniu stawu. Nie wiadomo zatem, czy ocena organu odwoławczego co do zmiany stanu faktycznego sprawy, dotyczy wyłącznie stawu, czy również przebudowy rowu melioracyjnego. W konsekwencji nie wiadomo, czy umorzenie postępowania winno nastąpić w całości czy też w części. Okoliczności powyższe rozważy organ ponownie rozpatrując sprawę i stosownie do poczynionych ustaleń, wyda decyzję bądź o uchyleniu decyzji organu I instancji w całości i umorzeniu postępowania, bądź w części. Jeżeli bowiem postępowanie powinno zostać umorzone jedynie w części, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby w pozostałej części organ odwoławczy ocenił decyzję merytorycznie. Wskazać przy tym należy, że organ odwoławczy nie wyjaśnił, na jaką okoliczność miałby organ I instancji ewentualnie ponownie przeprowadzić wizję w terenie, ani nie wykazał że jest to okoliczność uzasadniająca zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. A przecież, co należy przypomnieć, organ odwoławczy może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające we własnym zakresie, chyba że zajdą przesłanki takie działanie wyłączające (art. 138 § 2b k.p.a.). Wystąpienia jednak takich przesłanek organ odwoławczy również nie wykazał. Jeżeli przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, takie okoliczności się ujawnią, organ będzie uprawniony do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, tylko w razie gdy w sposób klarowny i konkretny wskaże, że zaistniały przesłanki wyłączające przeprowadzenie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy, ewentualnie zlecenie wykonania tego postępowania organowi I instancji. Nie wiadomo również dlaczego i na jakiej podstawie organ odwoławczy zalecił organowi II instancji wezwać Wnioskodawców do doprecyzowania wniosku zgodnego ze stanem istniejącym i stosownie do jego zakresu do uiszczenia odpowiedniej wysokości opłaty za wydanie pozwoleń wodnoprawnych. W kontekście oceny czy organ prawidłowo wydał rozstrzygnięcie w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., jest to zaś okoliczność istotna. Sąd oceniając takie rozstrzygnięcie, musi bowiem stwierdzić, czy okoliczności których ustalenie organ odwoławczy zalecił, są istotne z punktu widzenia danej sprawy. Stąd przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ wyjaśni tę kwestię przywołując argumentację merytoryczną i podstawę prawną uzasadniającą takie działanie i mając na uwadze, że w sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo wodne z 2001 r. Przechodząc dalej, nie może w ocenie Sądu, stanowić podstawy uchylenia decyzji organu I instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a., dostrzeżony przez organ odwoławczy brak wzmianki w decyzji Starosty co do zgodności przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego z ustaleniami określonymi w art. 125 Prawa wodnego z 2001 r.. Organ odwoławczy w ramach przyznanych mu uprawnień kontroli instancyjnej, ma obowiązek brak takie nie tylko dostrzec ale ewentualnie naprawić. Samo zatem wskazanie takich braków, bez przedstawienia swego stanowiska w tej mierze przez organ odwoławczy, nie może stanowić podstawy wydania rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Pozostałe zaś kwestie poruszone w uzasadnienia decyzji, chociaż stanowią trafne spostrzeżenia organu odwoławczego, nie mogą stanowić podstawy do uchylenia decyzji orzekającej o pozwoleniu wodnoprawnym w takich jak w niniejszej sprawie okolicznościach faktycznych. Kwestia legalizacji wykonanego bez wymaganego zezwolenia urządzenia wodnego jest bowiem odrębną sprawą i choć organ trafnie wskazał na istnienie takiego obowiązku, to jednak z tych przyczyn nie mógł uchylić w trybie art. 138 § 2 k.p.a. kontrolowanej przez siebie decyzji. Jednocześnie Sąd zaznacza, że wypowiada się jedynie co do ogólnie istniejącego obowiązku legalizacji wykonanych bez pozwolenia urządzeń wodnoprawnych, nie zaś czy istnieje obowiązek legalizacji w tej konkretnej sprawie. Ocena tej okoliczności będzie bowiem możliwa dopiero po ostatecznym zakończeniu kwestii postępowania o pozwoleniu wodnoprawnym, a nie w ramach kontroli dokonywanej przez Sąd w trybie art. 64e p.p.s.a. Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd uznał, że organ odwoławczy naruszył art. 138 § 2 w związku z art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się jednak naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego. Organ omawiając regulację zawartą w art. 17 ust. 7 pkt 4, jak i 190 Prawa wodnego z 2017 r, nie uczynił go podstawą prawną swego rozstrzygnięcia. Także przywołanie orzecznictwa odnoszącego się do nieobowiązujących już przepisów nie stanowi uchybienie, szczególnie w sytuacji jak w niniejszej sprawie, gdy stosuje się przepisy dawniej obowiązujące, albo gdy co prawda zastosowanie znajdzie ustaw nowa, jednak regulacje w niej zawarte, w kluczowym zakresie odpowiadają tym na kanwie których wydany został przytaczany wyrok. Jednak Sąd zaznacza, że nie zgadza się z oceną składających sprzeciw do naruszenia art. 153 p.p.s.a (mylnie w skardze wskazany art. 152 p.p.s.a.). Organ związany jest oceną wyrażoną przez Sąd w wyroku z 8 grudnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 2194/16, jednak podstawą uchylenia przez organ II instancji były okoliczności inne niż w sprawie rozpoznanej ww. wyrokiem, a zatem przepis ten nie miał zastosowania. Z wyżej wymienionych względów, Sąd działając w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit b p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd jednak nie mógł wydać orzeczenia zgodnego z wnioskiem wnoszących sprzeciw, tj. utrzymującego jednocześnie decyzję organu I instancji, albowiem sądy administracyjne sprawują kontrolę legalności, a więc zgodności z prawem, zaskarżonych decyzji. Nie rozpatrują zaś spraw merytorycznie, w tym sensie, że nie orzekają za organy administracji publicznej, ale kontrolują czy ich orzeczenia odpowiadają prawu. Przy tym, co do zasady, Sąd może dokonać tej oceny, wobec orzeczenia ostatecznego. W rozpoznanej sprawie walor ostateczności ma decyzja organu odwoławczego, a nie decyzja Starosty.