VI SA/Wa 1013/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 października 2020 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2020 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], działając w oparciu o art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz, 256) oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 roku o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 poz. 570), po rozpatrzeniu odwołań P. sp. z o.o., K.sp. z o.o.. P.sp. z o.o., I.sp. z o.o., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...].06.2015 r, dotyczącą zezwolenia W.sp. z o.o. sp. k. na zajęcie terenu przejścia podziemnego zlokalizowanego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej [...] w rej. ul. [...] o pow. [...] nr pod pawilony handlowo - usługowe na okres od 19.06.2015 r. do 14.12.2016 r. oraz odmawiającą W. sp. z o.o. sp.k. wydania zezwolenia na zajęcie ww. terenu w okresie od 15.12.2016 r. do 18.06.2018 r. w pkt I, odmawiającą wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] w celu prowadzenia działalności handlowej P.sp. z o.o. o pow. 552 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r., P. sp. z o.o. o pow. 20 m2, 50 m2, 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r., I.sp. z o.o. o pow. 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r., K.sp. z o.o. o pow. 552 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r.. P.sp. z o.o. o pow. 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r., K.sp. z o.o. o pow. 552 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r. w pkt II, nadającą rozstrzygnięciu zamieszczonemu w pkt 1.1 rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Kolegium wyjaśniło, że wnioskiem z dnia [...].07.2012 r. "W." spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] o pow. 531 m2 pod pawilony handlowo-usługowe na okres od 18.06.2015 r. do 18.06.2018 r. W piśmie z dnia 27.03.2017 r. W. wskazała, że jest uprawniona do zajęcia terenu 3 przejść podziemnych w rej. [...], w rej. ul. [...] oraz w łączniku pomiędzy [...] i [...] od 18.06.2012 r. W. ma zawarte umowy na dostawę mediów takich jak woda, energia elektryczna, odprowadzanie ścieków, wywóz śmieci oraz ochronę obiektów i konserwację licznych urządzeń infrastruktury technicznej miasta, które będą kontynuowane w przypadku uzyskania kolejnych decyzji administracyjnych. Spółka ma możliwość przedłużenia dotychczas zawartych umów najmu, co gwarantuje stabilizację na terenie przejść podziemnych i bezpieczeństwo szlaków komunikacyjnych, zmniejszając ryzyko rotacji najemców. Spółka posiada tytuł prawny do zabudowy na obszarze przejść podziemnych, na którą składają się oszklone witryny aluminiowe, które wydzielają z pasa drogi pawilony handlowo- usługowe a także inne urządzenia niezbędne do funkcjonowania i utrzymania budowli w należytym stanie. W przypadku nieuzyskania kolejnych decyzji administracyjnych Spółka jest zobowiązana do demontażu powyżej wskazanych naniesień. Pismem z dnia 01.04.2015 r. W. doprecyzował powierzchnię wnioskowanego zajęcia na 552 m2. Wnioskiem z dnia 08.08.2014 r.. uzupełnionym 18.09.2014 r., P. sp. z o.o., wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] (przejście podziemne) w celu umieszczenia w nim stanowiska handlowego o pow. 552 m2 na okres od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r. Wnioskiem z dnia 12.02.2015 r. P.sp. z o.o. wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] (przejście podziemne) w celu umieszczenia w nim stanowiska handlowego o pow. 20 m2, 50 m2, 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r. Wnioskiem z dnia 16.02.2015 r. I. sp. z o.o. wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] (przejście podziemne) w celu umieszczenia w nim stanowiska handlowego o pow. 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r., Wnioskiem z dnia 01.04.2015 r. K.sp. z o.o. wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] (przejście podziemne) w celu umieszczenia w nim stanowiska handlowego o pow. 552 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r., Wnioskiem z dnia 09.02.2015 r. P. sp. z o.o. wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] (przejście podziemne) w celu umieszczenia w nim stanowiska handlowego o pow. 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r. Wnioskiem z dnia 09.04.2015 r. K. sp. z o.o. wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] (przejście podziemne) w celu umieszczenia w nim stanowiska handlowego o pow. 552 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r., Decyzją z dnia [...].06.2015 r. Prezydent [...], w pkt I ppkt 1 zezwolił W. na zajęcie terenu przejścia podziemnego zlokalizowanego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej [...] w rej. ul. [...]o pow. 552 m2 pod pawilony handlowo - usługowe na okres od 19.06.2015 r. do 14.12.2016 r.; ppkt 2 odmówił W. sp. z o.o. sp.k. wydania zezwolenia na zajęcie ww. terenu w okresie od 15.12.2016 r. do 18.06.2018 r., ppkt 3-8 ustalił warunki zajęcia pasa drogowego oraz opłatę w łącznej wysokości 451 260 zł;, w pkt II odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] w celu prowadzenia działalności handlowej P.sp. z o.o. o pow. 552 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r., P.sp. z o.o. o pow. 20 m2, 50 m2, 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r. I. sp. z o.o. o pow. 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r., K.sp. z o.o. o pow. 552 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r. P.sp. z o.o. o pow. 20 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 19.06.2018 r., K.sp. z o.o. o pow. 552 m2 w okresie od 19.06.2015 r. do 18.06.2018 r., w pkt III nadał rozstrzygnięciu zamieszczonemu w pkt 1.1 rygor natychmiastowej wykonalności. Rozpoznając sprawę ponownie w wyniku złożonych odwołań Kolegium przytoczyło treść art. 39 ust. 1 pkt 1 i 5, ust. 3, art. 40 ust. 1, art. 43 ust. 1 i ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Stwierdziło, że zarządca drogi udzielił zezwolenia na zajęcie pasa drogi publicznej [...] odmówił udzielenia zezwolenia pozostałym podmiotom. Okres, na który możliwe było wydanie przedmiotowego zezwolenia był okresem przejściowym z uwagi na trwające procedury związane z wyłonieniem partnera prywatnego, zatem zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i logiczne było wydanie decyzji administracyjnej zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w tak newralgicznym miejscu dla podmiotu, który dotychczas zajmował przejścia podziemne w oparciu o udzielone zezwolenia i poczynił starania, aby je zaaranżować (postawił witryny aluminiowe), zawarł umowy na dostawę mediów, ochronę obiektów i konserwację licznych urządzeń infrastruktury techniczne. Brak udzielenia zezwolenia ww. podmiotowi spowoduje demontaż witryn aluminiowych, ponieważ ww. obowiązek wynikał z dotychczasowych decyzji administracyjnych jako standardowy obowiązek przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. W ocenie Kolegium niesłuszne okazały się zarzuty odwołań, gdyż organ I instancji nie mógł liczyć się z możliwością udostępnienia witryn aluminiowych innych podmiotom przez W.podczas gdy W. mógł za brak ich rozbiórki zapłacić karę. Udostępnienie witryn byłoby mało prawdopodobne, a prace związane z ich demontażem w całym przejściu podziemnym mogłyby znacznie utrudniać korzystanie z niego. Dodatkowo, podniesiony przez organ I instancji argument dotyczący prowadzonego przez [...] remontu [...], w tym kilku korytarzy podziemnych powodujący w węźle komunikacyjnym okolic [...] poważne utrudnienia w ruchu pieszych również uzasadnia w ocenie organu odwoławczego udzielenie zezwolenia dotychczasowemu podmiotowi posiadającemu zezwolenie, aby nie wprowadzać dodatkowych utrudnień. Zdaniem Kolegium zarzuty dotyczące taktycznego zajęcia przejścia podziemnego w kontekście stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz przede wszystkim przejściowego charakteru udzielonego zezwolenia oraz planowanego remontu także nie zasługiwały na uwzględnienie. Nie bowiem faktyczne zajmowanie przedmiotowego pasa drogowego okazało się kluczowe, a formalne. Było bowiem faktem wiadomym organowi I instancji, że W. podnajmowała zajmowaną na podstawie zezwolenia powierzchnię różnym podmiotom prowadzącym działalność w poszczególnych pawilonach, zarządzając nimi i posiada prawo korzystania z witryn aluminiowych. Kwestią decydującą nie był bowiem sposób utrzymania przedmiotowego pasa drogowego, kiedy rzeczywiście rozstrzygające znaczenie ma nie formalne udzielenie zezwolenia, ale faktyczne korzystanie z niego. Kolegium za zaskakujące uznało zarzuty odwołań wskazujące, że wydanie zezwolenia W. sprawi, że obecni podnajemcy zostaną usunięci z pawilonów, zaś W.rozpocznie ich przebudowę i przekazanie innym podmiotom, ponieważ logiczne wydaje się w takiej sytuacji przedłużenie dotychczasowych najmów, chyba że strony nie dojdą do porozumienia co do warunków takiego przedłużenia. Jeśli zaś odwołujący mieli wątpliwości co do przedłużenia najmu przedmiotowych powierzchni, to tym bardziej nie mogli wnioskować, że bardziej pewne jest w takiej sytuacji wydzierżawienie im samych witryn aluminiowych przez W. Niemniej jednak, nawet zmiana podnajemców nie powinna wpłynąć na przebudowę, czy demontaż witryn aluminiowych, ponieważ posiada do nich prawa W.Kwestia podstawy prawnej, na jakiej podmiot, który uzyska prawo do terenu będzie miał prawo podnajmować część pasa drogowego innemu podmiotowi nie była przedmiotem niniejszej sprawy, a zatem i zarzuty jej dotyczące nie są zasadne. Zarzuty podniesione w odwołaniu r.pr. A. H., chociaż nie sformułowane wprost, także nie zasługują na uwzględnienie. Nie ulega wątpliwości, że teren przejścia podziemnego jest pasem drogowym i na prowadzenie w nim działalności niezbędne jest zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydawane w trybie u.d.p. Kwestią tą zajmowały się już zarówno organy administracji publicznej, w tym tut. Kolegium oraz sądy administracyjne. Jeśli zaś chodzi o możliwość dzierżawy, czy też uzyskania większego przychodu przez miasto, to kwestie te nie są przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a tutejszy organ odwoławczy traktuje je jako rozważania de lege ferenda. niezależne od stanu prawnego niniejszej sprawy. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji ZDM, oraz zasądzenie kosztów według norm przepisanych. Zdaniem skarżącej ZDM i SKO zajmowały się tymi sprawami w sposób podejrzanie przewlekły. ZDM stworzył patologiczną sytuację, w której nie wiadomo skąd znaleziony podmiot prywatny zarabia na mieniu komunalnym, bez przetargu, a wszelka konkurencja jest utrącana metodycznie przez ZDM przy jak się okazuje pełnym przyzwoleniu SKO. W wyniku takiego zabiegu ZDM utrwala stan, w którym ten podmiot płaci za metr miastu 1.50 PLN dziennie a od swoich najemców kasuje kilkadziesiąt PLN dziennie za ten sam metr Ten stan trwa już od lat i ZDM z dziwną gorliwością pielęgnuje dalsze trwanie tego stanu. Udostępnianie tych przejść w trybie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest przejawem rażącej niegospodarności ZDM i działania na szkodę [...], albowiem gdyby zgodnie z prawem ZDM wydzierżawiłby te pawilony kupcom, ZDM uzyskałby dla kasy [...] przychód nastokrotnie wyższy. Dlaczego [...] zależy na tym środki te trafiały wyłączenie do [...], a nie do kasy miasta? ZDM bezprawnie stosuje w sprawie tryb administracyjny. Trudno nie odnieść wrażenia, że tryb ten jest stosowany jedynie po to, by zapewnić bezprzetargowe tych przejść udostępnienie na niemal darmowych względem rynkowych warunkach wybranemu przez ZDM na podstawie niespójnych kryteriów podmiotowi. ZDM celowo nie dostrzega, że przejścia służą dla pieszych czyli uczestników ruchu, a dla takiej potrzeby ustawa nie zezwala na wydawanie decyzji na zajęcia pasa drogowego. "W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej." Zaspokajanie potrzeb pieszych czyli uczestników ruchu jest związane z potrzebami ruchu drogowego czyli tryb administracyjny sama ustawa wyklucza już na tę okoliczność. Skarżąca stwierdziła, że abstrahuje od tego, że przejścia podziemne to w ogóle nie pas drogowy. Na tej zasadzie można by twierdzić, ze tunel metra to też pas drogowy, a to chyba dla każdego jest oczywiste, że tak właśnie nie jest. To, że w polskim prawie nie ma formalnie ugruntowanej własności warstwowej, nie oznacza, że trzeba przyjmować bezrefleksyjnie oczywiste absurdy. ZDM celowo nie dostrzega również, że wybrany podmiot w istocie ceduje poprzez najem prawa z decyzji administracyjnej na osoby trzecie. Innymi słowy de facto podmiotem zajmującym pas jest najemca W., a nie W., na które wydana jest decyzja. Dla każdego administratywisty jest zaś oczywiste, że poza wyjątkami, które tu nie zachodzą, praw z decyzji się nie ceduje, bo ustawa na to nie zezwala. Na rozprawie kwestie te były podnoszone, ale ZDM nie uznał za stosowne się nawet do nich odnieść. Tak samo slalomem obeszło je SKO. Cały wywód, że W.powinno zostać wyłącznym zarządcą przejścia, opiera się na argumencie, że inaczej byłoby zamieszanie. W tym jednak rzecz, że to ZDM stworzył sytuację, w której takie zamieszanie powstaje i tę sytuację ZDM metodycznie ugruntowuje. Czyli na tej zasadzie ZDM może w nieskończoność oddawać te przejścia jednemu podmiotowi, bo inaczej będzie zamieszanie? ZDM wprowadza w błąd twierdząc, że [...] nie jest właścicielem pawilonów. Jak tak, to [...] nie jest przecież też właścicielem przejść i skoro tak, to dlaczego o nich decyduje ZDM z upoważnienia Prezydenta? Jeżeli ZDM wykonuje tu uprawnienia Skarbu Państwa jako zarządcy drogi (wojewódzkiej), to trzeba się do tego przyznać. Jeżeli tak, to pawilony więc należą do właściciela gruntu drogowego czyli do Skarbu. Zgodnie z zasadą superficies solo cedit. Skoro tak, to czy należy rozumieć, że ZDM bezprawnie udostępnia te pawilony wybranemu podmiotowi, by ten podmiot już sobie je na własną rękę je komercjalizował? Czy też ZDM chce powiedzieć, że W. korzysta z pawilonów bezumownie i powinno się rozliczyć w tym zakresie ze Skarbem? Argument z pawilonami jest zupełnie chybiony. ZDM samo sobie zaprzecza i wskazuje, że właściwym trybem udostępnienia pawilonów i miejsc pod nie jest najem/dzierżawa po uprzednim wyłonieniu najlepszej oferty w uczciwym przetargu. Zresztą w całej Polsce zarządcy publiczni przejść podziemnych korzystają właśnie z konstrukcji najmu czy dzierżawy, robiąc uprzednio na tę okoliczność przetargi itd. Dlaczego ZDM postępuje inaczej niż wszyscy inni w całym kraju? Symptomatyczne jest, że samo ZDM w ramach procedury [...] przyznało, że partner [...] już będzie mógł korzystać z przejść bez decyzji zezwalającej na zajęcia pasa. Skoro tak, to ZDM jest niekonsekwentne i samo sobie zaprzecza, że decyzja o zajęciu pas drogowego to jedyna prawnie dopuszczalna opcja. Czyli jak W. zarządza przejściem to decyzja, a jak wybrany w przetargu partner to już może być bez decyzji? SKO nie odniosło się w ogóle do tych wszystkich kwestii, godząc się na petryfikację oczywistej patologii w centrum [...]. Spółka od początku wskazywała, że właściwy jest przetarg, ale skoro ZDM nie widzi takiej możliwości czy chociażby potrzeby, to Spółce nie pozostaje nic innego, jak popierać swój wniosek o zajęcie pasa drogowego, dopóki praworządność nie zostanie przywrócona w tej sferze działalności [...]. Widocznie jednak komuś zależy na petryfikacji tej patologii, dlatego wskazane jest zawiadomienie prokuratora o tym postępowaniu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest bezzasadna. Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zabrania się umieszczania w pasie drogowym m.in. urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Ustawodawca, w drodze wyjątku, przewidział w art. 39 ust. 3 cyt. ustawy, że w szczególnie uzasadnionych wypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wspomnianych urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 39 ust. 3 ustawy nie zawiera definicji szczególnie uzasadnionego przypadku. Tym samym ocena organu administracji, czy taki szczególny przypadek zachodzi, sprowadza się do stwierdzenia, że wnioskowana lokalizacja uzasadnia odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Co do zasady wydanie zezwolenia musi być uzależnione od tego, czy zarządca drogi bez szkody dla wykonywania zadań może wyłączyć fragment pasa drogowego dla innych celów niż związane z potrzebami dróg. Jak stanowi art. 40 ust. 1 omawianej ustawy, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. W myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 cyt. ustawy, zezwolenie takie dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Decyzja administracyjna wydawana w trybie art. 40 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych ma charakter uznaniowy, co nie oznacza jednak, że może być dowolna. Należy w tym miejscu zauważyć, że przepis art. 39 ust. 3 ustawy zaostrzył uznaniowe przypadki wydania zezwolenia na zajęcia pasa drogowego do szczególnie uzasadnionych wypadków z punktu widzenia ochrony dóbr wskazanych w art. 39 ust. 1 ustawy. Korzystanie z uznania administracyjnego oznacza, że organ ma prawo wyboru treści rozstrzygnięcia. Kontrola decyzji uznaniowej przez sąd administracyjny polega w szczególności na sprawdzeniu, czy jej wydanie poprzedzone było prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem oraz wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy. Sąd administracyjny kontroluje, czy w toku postępowania administracyjnego podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano zatem wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego, czyli nie nosi cech dowolności. Zezwolenia na zajęcie pasa drogowego są zezwoleniami czasowymi. Każde wystąpienie z wnioskiem o zajęcie pasa drogowego, niezależnie od tego, czy w danym miejscu posadowiony jest jakiś obiekt, czy też pas drogowy we wcześniejszym okresie zajęty był na inne cele, stanowi odrębną sprawę administracyjną, a posiadanie wcześniejszego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie rodzi żadnych praw na przyszłość dla adresata tego zezwolenia. Wymaga podkreślenia, że decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego, oparta o wcześniejszą decyzję zezwalającą na lokalizację, może być wydana na różne okresy. Każdorazowo, przed upływem terminu, na który opiewa zezwolenie, podmiot zainteresowany dalszym bytem obiektu w pasie drogowym winien uzyskać kolejne zezwolenie. Organ natomiast każdorazowo bada, czy w dalszym ciągu istnieją ustawowe przesłanki wydania przedmiotowego zezwolenia oraz czy brak jest przesłanek negatywnych wymienionych w art. 39 ust. 1 u.d.p. Organ, do którego obowiązków należy ochrona drogi, uznając, iż szczególne warunki, o których mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p., jakie istniały w dacie wydania decyzji na zlokalizowanie obiektu w pasie drogowym, przestały istnieć, może odmówić wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Należy przy tym zauważyć, że zarządca drogi nie może być ograniczany w uprawnieniach zarządzania drogami i pasami drogowymi, jeżeli ograniczenia takie nie są warunkowane przepisami prawa, a wynikają z wniosku strony który może być rozpatrzony pozytywnie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach Dla porządku wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W rozpoznawanej sprawie odmowa dotyczyła okresu od dnia 19 czerwca 2015 r. do dnia 18 czerwca 2018 r. i spowodowana była wszczęciem postępowania w przedmiocie wyboru partnera prywatnego w celu realizacji robót budowlanych - zaprojektowaniu oraz wy konaniu przebudowy trzech przejść podziemnych w pasie drogowych [...] w rej. [...] w [...].oraz pełnieniu funkcji operatora zarządzającego tymi przejściami na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Organ wyjaśnił, że okres na który możliwym było wydanie przedmiotowego zezwolenia (19.05.2015 - 14.12.2016) był okresem przejściowym (jest to czas na zakończenie ww. postępowania prowadzonego w trybie ustawy o partnerstwie publiczno - prywatnym, które powinno nastąpić do końca 2016 r.). Sąd w składzie orzekającym podzielił stwierdzenie organu, że wydanie przedmiotowego zezwolenia dla podmiotu innego niż podmiot dotychczas zajmujący przedmiotowe przejście podziemne wiązałoby się z rozbiórką istniejących w przejściu podziemnym pawilonów handlowych oraz wybudowaniem nowych pawilonów przez podmiot, który takie zezwolenie otrzyma co powodowałby poważne utrudnienia w prawidłowym funkcjonowaniu obiektu, zakłóciłby swobodne poruszanie się pieszych w przejściu podziemnym. Organ podkreślił przy tym, że [...] prowadzi aktualnie remont [...], w tym kilku korytarzy podziemnych. Wprowadzenie dodatkowych utrudnień byłoby zatem niewskazane, szczególnie gdy ZDM wraz z partnerem prywatnym, który będzie wybrany planuje w niedalekiej przyszłości przeprowadzić generalny remont przejść podziemnych. Z uwagi na fakt. że przejście podziemne wraz z [...] tworzy jednolity organizm komunikacyjny, w celu uniknięcia nadmiernych uciążliwości dla pieszych związanych z pracami remontowymi, ZDM będzie remontował przejścia podziemne po zakończeniu prac przez [...]. Jak już wyżej wskazano, stosownie do art. 39 ust. 3 w zw. z art. 4 pkt 1 omawianej ustawy, lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach oraz wtedy, gdy nie będzie to kolidowało z funkcją pasa drogowego. Tym samym realizowanie inwestycji związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, ma pierwszeństwo przed realizacją celów prywatnych. Zatem art. 39 ust. 3 udp. procedurę związaną z odstąpieniem od zakazu lokalizowania w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z drogą zawsze wiąże i uzależnia zezwolenie od zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia pasa. Brak przeciwwskazań jest przesłanką zezwolenia, ale sam w sobie – nawet jak wystąpi – nie przesądza o udzieleniu zgody na zajęcie pasa bez wykazania szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia. Ubiegający się o zezwolenie nie może oprzeć swojego żądania tylko na jednej podstawie, ale w pierwszym rzędzie musi wykazać szczególnie uzasadniony przypadek lokalizacji obiektu w pasie drogowym, który dodatkowo współgra z zasadami bezpieczeństwa ruchu, tj. nie ma negatywnego wpływu na te zasady. Sam fakt, że skarżąca uczyniła sporny odcinek pasa drogowego przedmiotem wniosku, wskazując na prowadzenie działalności gospodarczej i oraz wynikające z tego korzyści, takiego szczególnego przypadku nie uzasadnia. Akcentowany charakter działalności, jako okoliczności w tej sprawie pozaprawne nie mogły być przy rozstrzyganiu sprawy brane pod uwagę, ponieważ przepisy ustawy o drogach publicznych, regulujące zagadnienie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nie przewidują podnoszonych przez skarżącą okoliczności, jako przesłanek pozytywnego rozpatrzenia wniosku. Pas drogowy z istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej/gospodarczej i tego typu działalność nie jest szczególnie uzasadnionym przypadkiem w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy. Natomiast w sprawie niniejszej skarżąca nie powołuje się na okoliczności, które mogłyby wskazywać na szczególnie uzasadniony przypadek. Jak już wyżej odnotowano takiej okoliczności nie może stanowić to, że wcześniej skarżącej udzielono zezwolenia na zajęcie spornego pasa a to z uwagi na czasowy charakter takiego zezwolenia i konieczność badania każdego kolejnego wniosku na ogólnych zasadach przepisów ustawy udp (por. też w tym względzie wyrok NSA z 29 lipca 2008 r. II GSK 275/08). Użyty w art. 39 ust. 3 udp termin "w szczególnie uzasadnionych przypadkach" nie został bliżej przez ustawodawcę określony, co pozwala przyjąć, że ocena okoliczności uzasadniającej umieszczenie/lokalizację w pasie drogowym określonych obiektów lub urządzeń (niezwiązanych z drogą i jej infrastrukturą) należy do właściwego organu administracji publicznej (zarządcy drogi). Jednak podkreślenia wymaga, że to na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania tego szczególnie uzasadnionego przypadku, pozwalającego na wydanie zezwolenia. Natomiast obowiązkiem organów orzekających jest jedynie ustalenie zaistnienia wskazanej przez stronę przesłanki uzasadnionego przypadku i jej ocena w świetle ww. przepisów ustawy o drogach publicznych i w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przy uwzględnieniu zasad zawartych w art. 7 i 77 kpa (por. też w tym względzie wyrok NSA z 20 listopada 2008 r. II GSK 499/08). W konsekwencji Sąd podzielił stanowisko Kolegium, że świetle obowiązujących regulacji prawnych ustawy o drogach publicznych i zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, argumentacja organu I instancji była wystarczająca do wyłączenia możliwości uznania zamierzonego przez stronę przedsięwzięcia za "szczególnie uzasadniony przypadek". W postępowaniu nie zostało stwierdzone wystąpienie przesłanek przemawiających za umieszczeniem przedmiotowego obiektu w pasie drogowym, ani wystąpienie okoliczności uzasadniających wydanie pozytywnej dla strony decyzji (w odniesieniu do okresu 19.06.2015 r. - 18.06.2018 r.) i odstąpienie od generalnego zakazu sformułowanego w art. 39 ust. 1 z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych w kontekście planów realizacji inwestycji celu publicznego. W konsekwencji Sąd stwierdza, że wydając rozstrzygnięcie organy działały na podstawie przepisów prawa, prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie do organów i podjęły wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Sąd nie stwierdził więc naruszenia przez organy orzekające w sprawie podnoszonych przez skarżących przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepisów prawa materialnego. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.