II GSK 1977/13

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska- Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "M." Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 1 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1998/12 w sprawie ze skargi "M." Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. dnia [...] października 2010 r., nr [...] 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz "M." Spółki z o.o. w C. kwotę 1210 (tysiąc dwieście dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1998/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę "M." Sp. z o.o. w Cz. (dalej: skarżąca, Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2012 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Naczelnik Urzędu Celnego w B. –B. decyzją z dnia [...] października 2010 r., znak: [...] cofnął M. Spółce z o.o. w Cz. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...]. Decyzja została wydana w związku z przeprowadzoną przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Cz. kontrolą w dniu [...] stycznia 2010 r., w wyniku której stwierdzono w drodze eksperymentu, że na wspomnianym automacie do gier o niskich wygranych, eksploatowanym w punkcie gier "C. V." przy ul. N. [...] w Cz., istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż 0,50 zł oraz wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 60 zł, W ocenie organu I instancji doszło do naruszenia art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h.). W odwołaniu Spółka, zarzucając naruszenie, art. 180 § 1, art. 187, art. 229, art. 191, art. 210 § 1 ust. 1 pkt 6 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., dalej: "O.p.") domagała się uchylenia powyższej decyzji. Postawiła także zarzut naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm., dalej: "rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r.") poprzez przyjęcie iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Dyrektor Izby Celnej w K. nie uznał zasadności zarzutów odwołania i decyzją z dnia [...] października 2012 r. znak: [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w mocy. Organ odwoławczy wskazał, iż ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: "u.g.z.w.") - z wyjątkami - straciła moc w dniu 1 stycznia 2010 r. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: "u.g.h."). W dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011r., nr 134, poz. 779, dalej: "ustawa zmieniająca"), która w artykule 17 uchyliła ustawę o grach i zakładach wzajemnych w pozostałym zakresie. Organ podkreślił, że zmiany podstawy prawnej orzekania w niniejszej sprawie spowodowane zostały zmianą przepisów, jaka dokonała się od dnia kontroli i wydania decyzji pierwszoinstancyjnej. Odnosząc się do zarzutów Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż w protokole kontroli nie kwestionowano opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz stwierdzono zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych, a zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w opinii z dnia [...] lipca 2010 r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej od 0,50 zł, istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej 60 zł. Organ odwoławczy podkreślił ponadto, że w trakcie gry kontrolnej w ramach przeprowadzonego eksperymentu, funkcjonariusze nie badali budowy urządzenia, a jedynie stwierdzili fakt możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. W ocenie organu II instancji stwierdzenie tego faktu nie wymaga wiedzy specjalistycznej, a jedynie obserwacji, gdyż każdy gracz grający na automacie sam obstawia wysokość stawki za grę i sam widzi, ile stracił lub wygrał w kolejnej grze. Nadto w opinii biegłego stwierdzono, że druga plomba jednostki badającej [...] jest nieudokumentowana, a oznaczanie plomby jest niezgodne i brak jest odpowiedniej opinii, co należy uznać za przesądzające o niezgodności automatu z warunkami rejestracji, tym bardziej, iż w dniu kontroli w automacie funkcjonował program w wersji niezgodnej z opinią techniczną z dnia [...] sierpnia 2007 r. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm ustalonych przepisami prawa. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoją dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uznał skargę za nieuzasadnioną. Sąd ten uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Wskazał, że kierując się przepisami przejściowymi - art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej - do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia [...] lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie, do dnia 9 kwietnia 2012 r., przepisy rozporządzenia z 2003 r., zaś od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Zatem organ odwoławczy w dniu wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących w tej dacie stosownych regulacji prawnych, zarówno prawa materialnego, jak i procesowego i odnieść się do treści art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze, art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie, art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego. Sąd I instancji wskazał, że organ odwoławczy zarówno w sentencji decyzji, jak w jej uzasadnieniu wskazał prawidłowo przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący w dacie wydania decyzji materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji automatu. Przywołał również treść art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki, jakie powinien spełniać automat w zakresie wartości jednorazowej wygranej do 60 zł oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze do 0,50 zł. Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r., nie naruszał prawa Unii Europejskiej w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi wskazany przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., na co wskazywał Prezes Rady Ministrów w piśmie z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...], kierowanym do Marszałka Sejmu, przy którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy. Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, a zatem przepis ten nie może być uznany za "przepis techniczny" w rozumieniu wyżej powołanych przepisów unijnych oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. w sprawie C-213/11, C-214/11, C-217/11. Nadto, co wynika z uzasadnienia wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 przepisu, nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier. W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącej, w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwiał pobieranie przez grającego punktów z licznika "bank" i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika "bank" składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych A. G. (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Tożsame wnioski można było wywieść z wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, a szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym za zasadny uznano wniosek zawarty w zaskarżonej decyzji, iż został naruszony art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. W ocenie Sądu dowody zgromadzone w trakcie postępowania były wystarczające do stwierdzenia, że wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Istotnym elementem oceny stanu faktycznego było ustalenie, iż plomba jednostki badającej [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. umieszczona na obudowie automatu, a zamykająca dostęp do płyty logicznej jest nieudokumentowana, oznaczenie plomby jest niezgodne, brak jest odpowiedniej opinii oraz, że w dniu kontroli w badanym automacie funkcjonował program w wersji niezgodnej z opinią techniczną, program zapisany w pamięci typu [...] w wersji oprogramowania [...] niezgodny z badaniem przedrejestracyjnym. Na okoliczność tę wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jak i w odpowiedzi na skargę, a okoliczności te stanowiły o treści zaskarżonej decyzji. Powyższe ustalenia, zdaniem WSA, świadczą o możliwości ingerencji w systemy automatu, a strona skarżąca nie wyjaśniła powyższego, nie doprowadziła do prawidłowego umieszczenia plomb, chociażby poprzez założenie własnej plomby i zgłoszenie tego faktu jednostce badającej stosownie do § 8b ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. W ocenie Sądu nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p., na co strona skarżąca wskazywała w skardze. Organ odwoławczy nie był bowiem zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Podobnie też organ I instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, że biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i dla potrzeb tegoż postępowania sporządził opinię dotyczącą automatu. Prawidłowo organ odwoławczy przyjął, iż w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. W ocenie WSA brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny oraz że w sporządzonej przez niego opinii doszło do wewnętrznych sprzeczności. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.) nie jest obowiązkowa. W okolicznościach faktycznych sprawy, gdzie zebrano dowody potwierdzające naruszenie warunków rejestracji odnośnie stawek i wygranych, gdy plomba była naruszona, a wersja oprogramowania niezgodna z wskazaną w badaniu przedrejestracyjnym, Organ odwoławczy zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych jednostki badającej na ogólną okoliczność, że zakwestionowany automat spełnia warunki wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeśli chodzi o kumulację punktów na osobnym liczniku, to Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego. Odwołując się do treści opinii biegłego sądowego stwierdził, iż badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej, jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 O.p. Z charakteru stwierdzonych nieprawidłowości, tj. nieudokumentowana plomba, niezgodna wersja oprogramowania, nie można skutecznie wywodzić, że powyższe ustalenia organów były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą. Opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, mógł sporządzić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia. W ocenie WSA w zaskarżonej decyzji nie naruszono prawa materialnego - art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (a od dnia 1 stycznia 2010 r. - art. 129 ust. 3 u.g.h.). Organy zasadnie zastosowały normy zawarte w tych przepisach, przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a następnie - art. 23a ust. 7 u.g.h. Wobec powyższego Sąd nie podzielił stanowiska wyrażonego np. w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji ze względu wykładnię celowościową § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Zdaniem Sądu ten szczególny przepis wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Uwagi te należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h. Poza tym przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z organem, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Skargę kasacyjną złożyła "M." Sp. z o.o. w Cz., zaskarżając powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: 1) na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. Nr 270, z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: a) naruszenie przepisu art. 3 § 1 p.p.s.a., przejawiające się w nienależytej kontroli WSA nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w K., który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy rażącym naruszeniu licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu prawa materialnego; b) naruszenie przepisu art.145 §1 pkt. 1 lit c) p.p.s.a., polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie art. 2 ust. 2b u.g.z.w., § 7 i § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego ww. rozporządzenie, art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 O.p. w sposób opisany szczegółowo w skardze; c) naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a., a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego. 2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. § 7, § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. w zw. z art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może w postępowaniu o cofnięcie rejestracji wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, podczas gdy z powyższych przepisów wprost wynika, że stwierdzenie, iż automat nie spełnia warunków określonych w ustawie w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka szczegółowo ustosunkowała się do zarzutów w niej postawionych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu jedynie pod rozwagę nieważność postępowania, mającą miejsce w sytuacjach enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a., terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach z art. 174 p.p.s.a. Jednakże z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, w tym zasad i warunków, od spełnienia których uzależnione jest wydanie (prawidłowego) rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Chodzi mianowicie o charakter i prawny walor - w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji - dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej, o którym mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. (obecnie art. 23b ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu). W tym względzie, Sąd I instancji uznał, że wydanie decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych nie musi nastąpić na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w sytuacji dysponowania przez organ innymi dowodami wykazującymi, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, jak dowodami z wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego. W konsekwencji, podważając zasadność stanowiska strony o obligatoryjnym charakterze wskazanego dowodu w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko WSA w G. nie zasługuje na uwzględnienie. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela pogląd prawny dotyczący rozpatrywanego zagadnienia wyrażony w wyrokach NSA: z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11, z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1569/12, z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt. II GSK 513/13 i sygn. akt II GSK. 514/13, z dnia 17 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1043/13 (opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Odnosząc się do spornego zagadnienia prawnego, wskazać należy, iż w § 7 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. wskazano, że podstawą rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest badanie takiego urządzenia w trybie określonym w § 8 tego aktu. W świetle tych przepisów badanie takie musiała prowadzić jednostka badająca upoważniona przez ministra do spraw finansów publicznych. Z tych przepisów wynikało, że podstawą rejestracji automatu mógł być tylko dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań, przeprowadzony przez jednostkę badającą wskazaną w § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Tym samym podstawą do wykazania, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów prawa, a co się z tym wiąże cofnięcia rejestracji, nie mógł być dowód, który nie pochodził od takiej jednostki, a był opinią biegłego lub wynikiem eksperymentu. Te dowody mogły być podstawą do wszczęcia postępowania, ale w jego trakcie należało uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami, które były podstawą rejestracji było możliwe tylko na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, które można było przeprowadzić na podstawie § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. W świetle powyższego brak jest więc podstaw, aby w kontekście zwrotu, którym prawodawca operuje na gruncie ust. 4 § 14 wymienionego rozporządzenia – "może zażądać przeprowadzenia [...] badań kontrolnych" - za prawidłowe uznać można było stanowisko, że przywołany przepis stanowi jedynie o uprawnieniu organu do przeprowadzenia wymienionych w nim badań kontrolnych a nie obowiązku organu. Należy także uwzględnić logikę przyjętych rozwiązań oraz chronologię konkretnych wypowiedzi prawodawcy, że jeżeli warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania jest rejestracja dokonana na podstawie poprzedzającego ją badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą (§ 7 i § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.), to za oczywiste uznać należy również i to, że cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez tę jednostkę badającą badania kontrolnego (§ 14 ust. 4 i ust. 5 tego aktu). Zwłaszcza, że w § 14 ust. 5 wymienionego rozporządzenia jest również mowa o "niezgodności [...] z warunkami rejestracji". Stanowisko to pozostało aktualne także na etapie postępowania odwoławczego, mimo że decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. została wydana w dniu [...] października 2012 r., gdy już obowiązywały wyłącznie uregulowania ustawy o grach hazardowych, zgodnie z art. 17 ustawy zmieniającej i z mocy art. 14 tego aktu miały zastosowanie w kontrolowanym postępowaniu (według art. 14 ustawy zmieniającej - do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą). Z kolei w myśl art. 17 ustawy zmieniającej utraciły moc z dniem 14 lipca 2011r. art. 14, art. 15b ust. 1, 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zachowane w mocy na podstawie art. 144 ustawy zmienianej w art. 1, w tym art. 16 pkt 2 zawierający delegację ustawową do wydania rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Co do skutków aktów administracyjnych dotyczących eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych wydanych na podstawie przepisów dotychczasowych, w art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej przyjęto, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1 (ustawy o grach hazardowych), zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1, a w ust. 2 tego samego art. zawarto, że przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 tej ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zagadnienia dotyczące rejestracji automatów, cofnięcia ich rejestracji wprowadzone do ustawy o grach hazardowych na mocy art. 1 pkt 9 ustawy zmieniającej (art. 23a – 23f u.g.h.) nie odbiegają co do zasady od wyżej omówionych uregulowań rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. W sytuacji, gdy art. 23a i art. 23b u.g.h. mają odpowiednie zastosowanie do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 tej ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś na gruncie art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej mowa jest o "zachowaniu ważności do czasu cofnięcia zgodnie z art. 23b ust. 7 ustawy o grach hazardowych", a z przepisu tego wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to nie może budzić wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 u.g.h. Należy przyjąć, że w warunkach określonych jego hipotezą, której elementem jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a więc innymi słowy nastąpi podejrzenie zaistnienia wskazanej w ust. 7 art. 23a u.g.h. przesłanki dopuszczalności wydania decyzji o cofnięciu rejestracji, organ zobowiązany jest do zastosowania określonego tym przepisem trybu weryfikacji zarejestrowanego automatu poprzez spowodowanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą w celu weryfikacji powziętego podejrzenia, że automat ten nie spełnia warunków określonych ustawą. W okolicznościach określonych hipotezą przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. organ jest więc zobowiązany do wywołania dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Przyjęcie odmiennego rozumowania, w tym prezentowanego przez WSA, oznaczałoby, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie powinno nastąpić badanie sprawdzające przez jednostkę badającą (art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h.), a w przypadku stwierdzenia, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie (i dalej idącego skutku – cofnięcia rejestracji automatu, zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h.) wystarczające byłoby przeprowadzenie innych dowodów bez konieczności badania przez jednostkę badającą. Trudno takie stanowisko uznać za logiczne. Ponadto należy zauważyć, że przepis art. 23b ust. 1 u.g.h. wprowadza wymóg poddania automatu lub urządzenia do gier badaniu przez jednostkę badającą dopiero w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem naczelnik urzędu celnego przy realizacji obowiązku z art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h. musi dysponować dowodami, które stwarzają uzasadnione podejrzenie po jego stronie. Dowodami takimi mogą być właśnie wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli czy opinia biegłego wydana w postępowaniu karnym. Należy zauważyć, że warunku przeprowadzenia badania sprawdzającego - "uzasadnionego podejrzenia" nie zawierał § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. W świetle powyższego, chociaż kwestia cofnięcia rejestracji została uregulowana w art. 23a ust. 7 u.g.h, a kwestia badania sprawdzającego w następnym przepisie - art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h., to uregulowania te należy traktować kompleksowo jako poszczególne etapy, z których końcowym jest cofnięcie rejestracji automatu. Z przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 23a ust. 3 u.g.h. (naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, również na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier) jednocześnie nie wynika jedynie uprawnienie organu do przeprowadzenia badania sprawdzającego, co prowadziłoby do naruszenia kompetencji tego organu przewidzianej przez art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej - wykonywanie zadań wynikających z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, związanych w szczególności z udzielaniem koncesji oraz zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów oraz rejestracją urządzeń. Przedstawione stanowisko znajduje także oparcie w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), wydanego na podstawie art. 23d u.g.h., obowiązującego od dnia 10 kwietnia 2012 r., według którego przeprowadzenie badania technicznego automatu przez jednostkę badającą wymagane jest przed rejestracją automatu lub urządzenia (§ 2), przeprowadzenie badania sprawdzającego odpowiadającego zakresem badaniu technicznemu także w przypadku określonym w art. 23b (§ 7 rozporządzenia) oraz w przypadku awarii automatu lub urządzenia do gier albo wystąpienia innego zdarzenia, które wymaga zerwania plomb jednostki badającej, oraz w przypadku wprowadzenia zmian w obrębie płyty logicznej lub liczników, modyfikacji lub zmiany oprogramowania ponowna eksploatacja automatu lub urządzenia (§ 13 ust. 1 rozporządzenia), potwierdzenie przez jednostkę badającą jest wymagane w przypadku dostosowania automatu lub urządzenia do wymogu, o którym mowa w art. 18 ust. 3 u.g.h., w terminie określonym w art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej (§ 15 ust. 1 rozporządzenia). Wynika z tych uregulowań, że przy szeregu czynności, które mają za zadanie potwierdzenie, że automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone w ustawie o grach hazardowych wymagana jest opinia jednostki badającej. W tej sytuacji stanowisko WSA, akceptujące pogląd organów celnych, oznaczałoby swobodę wyboru środka dowodowego, poprzez który miałoby się dochodzić do ustalania istnienia przesłanek wydania decyzji o cofnięciu rejestracji automatu do gier z powodu nie spełniania warunków określonych w ustawie, co nie znajdowałoby uzasadnienia na gruncie omówionych uregulowań. Zatem stanowisko Sądu I instancji w takim zakresie należy uznać, za naruszające prawo, a zarzuty skargi uzasadniają uchylenie zaskarżonego wyroku. Stwierdzone uchybienia Sądu I instancji, chociaż odnosiły się do postępowania dowodowego – nieprzeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, to jednak skutki nie dotyczyły li tylko nieprzeprowadzenia kolejnego dowodu w przypadku wątpliwości co do ustalonego stanu faktycznego. Chodzi o to, że przeprowadzenie tego dowodu jest niezbędne przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji czyli przesądzającego o (nie)spełnianiu przez zarejestrowany automat lub urządzenie do gier warunków określonych w ustawie, co ma wpływ na ewentualną dalszą eksploatację tego urządzenia. Zatem wyeliminowanie omawianego dowodu uniemożliwiało stwierdzenie skutków wymaganych przy cofnięciu rejestracji automatu. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy do skargi kasacyjnej ma zastosowanie art. 188 p.p.s.a. Celem rozwiązania prawnego z art. 188 p.p.s.a. jest także usprawnienie postępowania sądowego, przy jednoczesnym zapewnieniu stronom postępowania prawa do rzetelnego rozpoznania sprawy przez sądy dwóch instancji. Zatem jeżeli sąd I instancji bez istotnych naruszeń przeprowadził procedurę sądowoadministracyjną, a tak było w niniejszej sprawie (nie doszło do naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a.), brak jest podstaw do przekazywania mu sprawy do ponownego rozpoznania (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1065/09, Lex nr 746056). W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, co uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. – B., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 135 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a.