I GSK 196/21

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia NSA Joanna Salachna (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant asystent sędziego Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 października 2020 r. sygn. akt III SA/Gl 262/20 w sprawie ze skargi T. W. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 19 grudnia 2019 r. nr 3527/RR/2019 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z 26 października 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 262/20 oddalił skargę T. W. (dalej: skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej: organ lub Zarząd) z dnia 19 grudnia 2019 r., nr 3527/RR/2019 w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, w której zaskarżył orzeczenie w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r., poz. 935; dalej: p.p.s.a.), zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p. oraz art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r., polegające na jego zastosowaniu pomimo braku ku temu stosownych podstaw wynikających ze stanu faktycznego i niezasadnym uznaniu, że skarżący wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. wykorzystał je na sfinansowanie zakupu "nie nowej", a używanej linii technologicznej, podczas gdy w warunkach stanu faktycznego, ocenionego w zgodzie z zasadami swobodnej oceny dowodów, nie sposób było przyjąć rzeczonej tezy, a tym samym zastosować sporne przepisy, ponieważ: 1) warunki zakupu linii technologicznej, dokonanej po przeprowadzeniu transparentnego i kontrolowanego przez ŚCP przed zatwierdzeniem wniosku o płatność postępowania przetargowego, co do którego nie zgłoszono zastrzeżeń, w szczególności jej stan techniczny, przebieg licznika motogodzin, okres udzielonej gwarancji, zupełnie nowa, a jednocześnie oczekiwana stosownie do treści opinii o innowacyjności funkcjonalność linii, zgodna z założeniami projektu, wreszcie składane w toku postępowania oświadczenia jej producenta co do jej nowości, brak wcześniejszego jej wprowadzenia do wykazu środków trwałych skarżącego oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie potwierdzają, że linia technologiczna zakupiona przez skarżącego była nowym środkiem trwałym, w związku z czym koszt jej zakupu był wydatkiem kwalifikowanym; 2) zasadność orzeczenia zwrotu wymagała ustalenia wystąpienia "nieprawidłowości" wynikającej z działania lub zaniechania skarżącego, mających lub mogących mieć szkodliwy wpływ na budżet UE (...), o czym nie mogło być mowy z uwagi na kwestie wyartykułowane w pkt 1) powyżej, a nadto - w kontekście treści definicji "nieprawidłowości" odnoszącej się wszak do jej powstania w wyniku działania lub zaniechania skarżącego - z uwagi na brak jakiegokolwiek zawinienia (element subiektywny przypisany do czasownikowego "działania" lub "zaniechania", wynikający chociażby z lekkomyślności czy niedbalstwa) skarżącego w zakresie nabycia spornej linii technologicznej, a tym samym związku pomiędzy działaniem/zaniechaniem skarżącego a faktem nabycia linii, zakwalifikowanej przez organu obu instancji oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny jako linii używanej; 3) skarżący nie naruszył żadnych zapisów warunkujących możliwość orzeczenie wobec niego zwrotu dofinansowania, w szczególności wobec faktu, że przeprowadził on procedurę nabycia linii w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do którego Instytucja Pośrednicząca nie zgłaszała żadnych uwag, realizując umowę zgodnie z jej zapisami; 4) działanie skarżącego nie nosiło znamion naruszenia jakichkolwiek innych zapisów Wytycznych, w szczególności zaś nie stanowiło ono wykorzystania dotacji w sposób sprzeczny z tymi Wytycznymi, nie mogąc tym samym być kwalifikowane jako "nieprawidłowość", warunkująca możliwość orzeczenia zwrotu dofinansowania. W związku z powyższym zarzutem wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji I instancji i umorzenie postępowania w całości. Wniesiono też o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz skarżącego i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. W piśmie procesowym z 1 lutego 2021 r. Zarząd wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego na jego rzecz oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie. Skarżący pismem procesowym z [...] października 2021 r. przesłał do akt sprawy, na poparcie swojego stanowiska w skardze kasacyjnej, odpisy wyroków: Sądu Okręgowego w K. z 16 lutego 2021 r., sygn. akt [...] oraz Sądu Apelacyjnego w K. z 14 października 2021 r., sygn. akt [...]. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził aby w rozpoznawanej sprawie wystąpiła którakolwiek z przesłanek nieważności postępowania – określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. – jak też aby zachodziły przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenia oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.). Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny (dalej także jako: NSA) rozpoznając sprawę związany był granicami skargi kasacyjnej, czyli wnioskami skargi kasacyjnej i jej podstawami. Zaznaczenia wymaga, że zakres kontroli instancyjnej dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny jest ograniczony w tym sensie, że jest wyznaczony zarzutami i żądaniami strony zawartymi w skutecznie wniesionej skardze kasacyjnej. Innymi słowy, NSA może uwzględnić tylko te zarzuty kasacyjne, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej. Nie może natomiast zastępować strony i uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych oraz badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów. Jak wynika z art. 193 p.p.s.a. (zdanie drugie), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyznacza granice, w jakich NSA uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej. Wskazana regulacja – będąca przepisem szczególnym – modyfikuje normę zawartą w art. 141 § 4 p.p.s.a., stosowanym odpowiednio w związku z art. 193 (zdanie pierwsze) p.p.s.a., w ten sposób, że pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ograniczyć się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, umożliwiając tym samym pominięcie tych elementów uzasadnienia wyroku, które nie są niezbędne dla wyjaśnienia istoty rozstrzygnięcia NSA. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona. Ze względu na zakres i konstrukcję podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów oraz sposób w jaki je uzasadniono, wstępnie przypomnieć należy, że skarga kasacyjna powinna być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 i art. 176 p.p.s.a. Dlatego wprowadzony został obowiązek sporządzania skargi kasacyjnej przez osoby mające odpowiednie przygotowanie zawodowe. Prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich należyte uzasadnienie ma kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny, mocą art. 183 § 1 p.p.s.a., jest związany granicami skargi kasacyjnej, czyli wnioskami skargi kasacyjnej i jej podstawami. Zatem zakres kontroli instancyjnej dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny jest ograniczony w tym sensie, że jest wyznaczony zarzutami i żądaniami strony zawartymi w skutecznie wniesionej skardze kasacyjnej. Jak już wskazano, NSA może uwzględnić tylko te zarzuty kasacyjne, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie może modyfikować zgłoszonych zarzutów kasacyjnych i ich uzasadnienia pod kątem okoliczności danej sprawy. Musi bazować na zarzutach i ich uzasadnieniu sformułowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. prawidłowe określenie podstaw kasacyjnych oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem autora skargi kasacyjnej uchybił Sąd I instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienia ich naruszenia. Przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu, czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenia przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie skargi kasacyjnej ma za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionych podstaw kasacyjnych, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych. Skarżący kasacyjnie zarzucając naruszenia tzw. materialne (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) jest zobowiązany do konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, lecz także na czym polegała ich błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia oraz właściwe zastosowanie. Zarzucając zaś naruszenie prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) strona winna wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na zapadłe rozstrzygnięcie, przez który należy rozumieć istnienie uprawdopodobnionego związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem Sądu I instancji. W kontekście powyższych uwag zauważyć należy, że autor skargi kasacyjnej w jej petitum jednoznacznie określił podstawę kasacyjną wskazując art. 174 pkt 1 p.p.s.a. i stwierdzając, że przepisy prawa materialnego (krajowego oraz europejskiego) zostały zastosowane pomimo braku podstaw ku temu wynikających ze stanu faktycznego. Przy tym ów prezentowany w petitum skargi kasacyjnej stan faktyczny nie jest bynajmniej stanem faktycznym ustalonym w tej sprawie, ale stanem, który skarżący kasacyjnie uznaje za prawidłowy. Taka konstrukcja, przy jednoczesnym braku sformułowania podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a zatem braku postawienia zarzutu naruszenia przepisów postępowania - w świetle przedstawionej wcześniej zasady związania NSA podstawami skargi kasacyjnej - uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej prawidłowości zaskarżonego orzeczenia w zakresie odnoszącym się do uznanego przez WSA stanu faktycznego, wedle którego zakupione z uzyskanego dofinansowania urządzenie nie było w całości fabrycznie nowe i wcześniej nieużytkowane. Wręcz przeciwnie - było wykorzystywane przez beneficjenta na podstawie umowy najmu. Skarżący nie dysponował przedmiotową maszyną jedynie przez okres 35 dni, podczas których dokonano jej modernizacji. Strona w istocie uzyskała dofinansowanie do zakupu używanego środka trwałego, a więc wydatku niekwalifikowalnego. Na powyższe zasadnicze ustalenie nie wpływa to, że autor skargi kasacyjnej w treści uzasadnienia, po obszernym opisie postępowania skarżącego (s. 4-7) wskazuje (na s. 7 in fine oraz kolejnych - do s. 11) na art. 76 § 1, art. 76 § 3, art. 75 k.p.a., prezentując własne stanowisko kwestionujące ustalenia zawarte w raporcie z audytu KAS mającym być "jedynym »dowodem« wskazującym na brak przymiotu »fabrycznej nowości« (...)" nabytej maszyny (s. 7 skargi kasacyjnej) oraz wskazując, że możliwe było przeprowadzenie przeciwdowodu przeciwko treści dokumentu, a także, iż dowód z opinii biegłego obalał domniemanie płynące z raportu KAS. Wywody te skonkludowane zostały twierdzeniem, że "to funkcjonalność finalnego efektu winna determinować sposób definiowania »fabrycznej nowości« danego produktu" (s. 11 skargi kasacyjnej), na co przywołano opis osi priorytetowych RPO Województwa Śląskiego oraz wybrane wytyczne (warunki) kwalifikowalności wydatków. Reasumując, omawiane wywody zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej były prezentacją własnego stanowiska skarżącego kasacyjnie, zawierającą polemikę z przyjętymi w sprawie ustaleniami stanu faktycznego. Jak już natomiast wynika z uprzednich wskazań, Naczelny Sąd Administracyjny nie może zastępować strony i na podstawie treści (obszernej w tym przypadku) konkretyzować za stronę zarzutów naruszenia prawa, obejmującą także nadto wymagane uprawdopodobnienie związku przyczynowego pomiędzy zrekonstruowanym z treści uzasadnienia uchybieniem procesowym a wynikiem sprawy. Z poczynionych dotychczas ustaleń wynika, że w sprawie nie zakwestionowano poprawności ustaleń faktycznych, z których wynika, że strona nabyła przerobioną i wcześniej, tj. przed jej modernizacją, używaną przez siebie maszynę. Wynika to zarówno z opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karnego, audytu służb skarbowych, w którym ustalono szereg transakcji sprzedaży, których przedmiotem była przedmiotowa maszyna, treści tabliczki znamionowej zawierającej tożsamy numer seryjny urządzenia wzbogacony jedynie o dopisek "[...]" i innych dowodów, wymienionych na str. 17-18 decyzji II instancji. Skądinąd sam skarżący oświadczył o wcześniejszym używaniu maszyny (tj. przed jej zmodernizowaniem). Powyższych ustaleń nie podważają przedstawione przez pełnomocnika skarżącego kasacyjnie (przy piśmie, które wpłynęło do NSA [...] października 2021 r.) kopie wyroków: - Sądu Okręgowego w K. uniewinniającego obecnie skarżącego kasacyjnie od zarzutu, że "(...) działając z góry powziętym zamiarze w celu osiągniecia korzyści majątkowej i uzyskania dotacji ze Śląskiego Centrum Przedsiębiorczości dokonał wprowadzenia w błąd osób dysponujących środkami wskazanego funduszu co do zamiaru zakupu nowej maszyny mającej służyć do realizacji (...) projektu (...), podczas gdy zakupiona w ramach realizacji projektu maszyna nie była maszyną nowa w rozumieniu wymagań stawianych przez dysponenta środkami publicznymi (...)", oraz - Sądu Apelacyjnego w K. utrzymującego w mocy tenże wyrok. Należy bowiem zauważyć, że przesłanki odpowiedzialności karnej nie są i nie mogą być utożsamiane z przesłankami żądania zwrotu środków publicznych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które zostały ustalone w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.; dalej: u.f.p.). W tak ustalonym stanie faktycznym Naczelny Sąd Administracyjny dokonał oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego. Są one niezasadne. Z art. 207 ust. 1 (a nie - jak oznaczył to skarżący kasacyjnie - § 1) pkt 2 u.f.p. wynika, iż wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodne z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. skutkuje żądaniem zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie zaś z treścią art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu. W związku z powyższym procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. są m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu oraz dokumentach, do których stosowania zobowiązany był beneficjent na podstawie umowy. Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (v. np. stanowisko NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; dalej powoływane tamże). Procedury zatem wynikają nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że z zawartej przez skarżącego kasacyjnie umowy na realizację projektu wynika m.in., że: - refundacji wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy, wytycznych i przepisami prawa krajowego i unijnego (§ 3 ust. 6 umowy); - wydatki kwalifikowalne to wydatki lub koszty poniesione i uznane za kwalifikowane zgodnie z umową, spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L nr 347 z 20 grudnia 2013 r. s. 320 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1303/2013), rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1301/2013, jak również w rozumieniu ustawy i przepisów rozporządzeń wydanych do ustawy oraz zgodne z Wytycznymi, w tym w szczególności z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Wydatek niekwalifikowalny to każdy wydatek lub koszt, który nie jest wydatkiem kwalifikowalnym (§ 1 pkt 27 i 28 umowy); - beneficjent zobowiązał się m.in. do stosowania właściwych wytycznych wraz z późn. zm., a także do realizacji projektu zgodnie z załącznikiem do zawartej umowy pn. Kwalifikowalność wydatków (...). Zmiana treści wytycznych nie stanowi zmiany umowy (§ 5 ust. 6 umowy); - jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem obowiązujących procedur lub pobrał dofinansowanie w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunki bankowe wskazane przez IP RPO WSL. (§ 8 ust. 1 umowy). Kwalifikowalność wydatków stanowi kategorię obiektywną, niezależną od okoliczności związanych z podejmowaniem czynności w jednostkowej sprawie przez beneficjenta lub instytucję zarządzającą. Oznacza to, że niezależnie od chwili, w której ujawniony został fakt dofinansowania wydatku, który nie był wydatkiem kwalifikowanym, powstaje konieczność zwrotu dofinansowania, gdyż nastąpiło naruszenie procedury przyjętej w systemie realizacji programu operacyjnego. Korzystanie ze środków unijnych w sytuacji, gdy w końcowym rozrachunku okaże się, że wydatek jest wydatkiem niekwalifikowalnym, jest nieuprawnione w świetle regulacji konkursowych. Dofinansowanie takie na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. podlega zwrotowi wraz z odsetkami. Wypada wskazać art. 65 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013, z którego wynika, że kwalifikowalność wydatków ustala się na podstawie przepisów krajowych, z wyjątkiem przypadków, w których szczegółowe przepisy zostały ustanowione w niniejszym rozporządzeniu lub na jego podstawie bądź w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy lub na ich podstawie. Zgodnie z definicjami, które miały zastosowanie w sprawie (załącznik nr 20 do zawartej umowy o dofinansowanie) "nowy środek trwały" to środek trwały fabrycznie nowy, wcześniej nieużytkowany (w szczególności nie był ujęty w ewidencji środków trwałych beneficjenta, sprzedawcy). Za koszty niekwalifikowlane zaś - co zupełnie pomija skarżący kasacyjnie - uznaje się wydatki m.in. na zakup używanego środka trwałego (w tym również zakup środka trwałego składającego się z co najmniej jednego używanego elementu - np. w sytuacji, gdy środkowi trwałemu nadano jedynie nową tabliczkę znamionową; natomiast w przypadku wytworzenia środka trwałego składającego się z nowych i używanych elementów niekwalifikowalne są elementy używane). Na marginesie - w sprawie nie może być mowa o "wytworzeniu" środka trwałego, gdyż zachodzi ono wówczas, gdy dotyczy ono połączenia odrębnych elementów (nowych oraz "starych"/używanych) w wyniku czego powstaje rzecz wcześniej nieistniejąca. W sprawie zaś niniejszej rzecz (w postaci urządzenia) istniała, została jedynie zmodyfikowana/zmodernizowana. Skarżący kasacyjnie, zawierając umowę o dofinansowanie godził się, że zawarte w niej postanowienia będą przestrzegane. W świetle przywołanych definicji obowiązujących beneficjenta w toku realizacji projektu oraz ustalonego stanu faktycznego jednoznacznie uzasadnione było twierdzenie Sądu I instancji, że zakupione z uzyskanego dofinansowania urządzenie nie było w całości fabrycznie nowe i wcześniej nieużytkowane. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona w skardze kasacyjnej ewentualna okoliczność nowej funkcjonalności zakupionej maszyny, która była przerobiona po wcześniejszym jej użytkowaniu przez skarżącego, czy jej dopiero "następcze" zaewidencjonowanie w aktywach beneficjenta. Jak bowiem wynika z ustalonego stanu faktycznego sfinansowany zakup nie dotyczył maszyny fabrycznie nowej (była to maszyna przerobiona) i wcześniej używanej (przez beneficjenta). Zaznaczenia przy tym wymaga, czego nie kwestionowano, że beneficjent używał maszyny przed jej nabyciem na podstawie umowy najmu, a po jej rozwiązaniu, ale przed nabyciem jej w drodze kupna nie dysponował nią jedynie przez okres 35 dni, podczas których dokonano jej modernizacji. Rację ma organ twierdząc, że podnoszony w skardze kasacyjnej przymiot "nowej funkcjonalności" maszyny uzyskany po jej przerobieniu świadczy o cesze innowacyjności, a nie nowości. Fakt, że brak kwalifikowalności wydatku na zakup maszyny został wykryty dopiero po dokonaniu wypłaty dofinansowania - po wcześniejszym przeprowadzeniu przez beneficjenta postępowania o zamówienie publiczne - nie ma żadnego znaczenia dla podstawowego w sprawie ustalenia, że dokonano zakupu maszyny niebędącej nowym środkiem trwałym, a zatem wydatku niekwalifikowalnego, co stanowiło naruszenie procedury we wcześniej przedstawionym rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Zgodnie z zawartą w nim definicją za "nieprawidłowość" uważa się każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przepis ten nie uzależnia uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od takich okoliczności jak: rodzaj naruszonego przepisu lub przepisów; wagi naruszenia; liczby naruszonych przepisów, czy też charakteru zachowania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Dla uznania zaś, że doszło do nieprawidłowości konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek, mianowicie: 1) stwierdzenia naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego; 2) ustalenia, że naruszenie to wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI; 3) ustalenia, że owo zachowanie (działanie lub zaniechanie) ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Celem omawianej regulacji jest zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Skarżący kasacyjnie wskazuje, powołując się na brzmienie powyższej regulacji że "nawet przy roboczym przyjęciu na potrzeby tej części argumentacji, iż dostarczona linia technologiczna była używana - (...) zakup "używanej" linii nie wynikał z działań lub zaniechań skarżącego" (s. 13 skargi kasacyjnej). W tym względzie wskazywane jest, że każde działanie lub zaniechanie ma element subiektywny, co prowadzi do wniosku, że przesłanka wskazana w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. spełniona jest wyłącznie wówczas gdy beneficjentowi można zarzucić winę przy niezgodnym z wykorzystaniem środków. Twierdzenia w ocenianym zakresie nie znajdują oparcia w obowiązujących regulacjach. Z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 bynajmniej nie wynika aby prawodawca uzależniał skutek w postaci zaistnienia nieprawidłowości od elementu subiektywnego, czyli winy w działaniu lub zaniechaniu podmiotu zaangażowanego we wdrażanie EFSI. Jak wyżej wskazano konieczne jest w tym zakresie, tj. przesłanki działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego (wyżej wymieniona przesłanka nr 2) - wyłącznie jego zaangażowanie we wdrażanie EFSI, co miało miejsce w sprawie zgodnie z ustalonym stanem faktycznym. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego kasacyjnie oznaczałoby w istocie uznanie, że dla ziszczenia się "nieprawidłowości" w rozumieniu ww. przepisu konieczne jest zaistnienie dodatkowej, niewyartykułowanej w tymże przesłanki - co należy uznać za niedopuszczalne. Analogiczne uwagi dotyczą interpretacji regulacji krajowej zawartej w art. 207 ust. 1 u.f.p. W świetle powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, w ocenie NSA, że w okolicznościach stanu faktycznego można mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Stan ten wyczerpuje znamiona szkody i jest to szkoda rzeczywista. Zachodzi taka szkoda w przypadku, gdy środki unijne zostały wydatkowane w ramach dofinansowania projektu na pokrycie kosztów niekwalifikowalnych, a takim jest w okolicznościach sprawy kwota wydatku na zakup maszyny, która nie posiadała przymiotu "nowego środka trwałego". Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.