KIO 3961/24

Sygn. akt: KIO 3961/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 13 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę SARINŻ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SARINŻ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt: KIO 3961/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miastawszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn” (nr postępowania: RZP/PW/10/2024). Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 kwietnia 2024 r. pod numerem: 202133-2024. W dniu 22 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego: SARINŻ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o poprawieniu innej omyłki w jego ofercie. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 października 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) uznania, iż w treści oferty Odwołującego doszło do innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, która sprowadzać miałaby się do wycenienia pozycji nr 47 w kosztorysie ofertowym branży konstrukcyjno - mostowej – budowa tunel i w konsekwencji, wystosowania do Odwołującego pisma z dnia 22 października 2024 r., w którym Zamawiający wzywa Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienia innej omyłki; 2) nieuzasadnionego pomniejszenia wynagrodzenia Odwołującego za wykonanie prac wskazanych w pozycji nr 47 – budowa bypassów torowych w kosztorysie ofertowym „Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel” (w związku z rzekomym wystąpienie tzw. innej omyłki w treści oferty Odwołującego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego (w pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” – Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) i dokonanie poprawy innej omyłki w treści formularza kosztorysu ofertowego przez usunięcie wynagrodzenia Odwołującego dla tej pozycji i dodanie w pozycji znaku „-„, co prowadzi do obniżenia wynagrodzenia Odwołującego o koszt prac wskazanych w tej pozycji, podczas gdy Zamawiający w toku odpowiedzi na pytania wykonawców (tj. odpowiedziami z dnia 13 września 2024 r., 20 września 2024 r. oraz modyfikacjami SW Z z dnia 1 i 2 października 2024 r.) uzupełnił dokumentację przetargową o specyfikacje techniczne dotyczące budowy bypassów torów (SST dot. K.10.05.01 – Bypass torowy), co oznacza, iż zakres ten będzie wchodzić w przedmiot zamówienia, a co w rezultacie prowadzi do wniosku, iż nie istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że dokument ten (formularz kosztorysowy) zawiera omyłkę podlegającą poprawie, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionej ingerencji Zamawiającego w treść oferty Odwołującego i obniżenia ceny zaoferowanej przez Odwołującego za wykonanie budowy bypassów torowych; (2) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności z dnia 22 października 2024 r. polegającej na poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki sprowadzającej się do wpisania w kosztorysie ofertowym w branży konstrukcyjno – mostowej – budowa tunel znaku „-„ w pozycji nr 47 tj.: budowa bypassów torowych. (2) przeprowadzenia dalszych czynności w Postępowaniu z uwzględnieniem kosztorysu ofertowego Odwołującego o treści złożonej wraz z ofertą. Pismem z dnia 31 października 2024 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca ten swój udział w postępowaniu odwoławczym motywował w następujący sposób: „(…)Uczestnik postępowania posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący kwestionuje czynność poprawienia omyłki w swojej ofercie i wskazuje jednocześnie, że to oferty pozostałych wykonawców, w tym Uczestnika postępowania powinny zostać odrzucone. Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu swojego interesu do wniesienia odwołania, iż „W przypadku bowiem przyznania przez Izbę racji Odwołującemu co do sposobu wycenienia formularza kosztorysowego w kwestionowanym zakresie, pozostałe oferty złożone w tym Postępowaniu uznać należałoby za niezgodne z warunkami zamówienia, co w rezultacie znacząco zwiększyłoby szanse Odwołującego na zdobycie zamówienia (oferty innych wykonawców musiałyby bowiem zostać odrzucone przez Zamawiającego).” Zatem uwzględnienie odwołania spowoduje, iż Uczestnik postępowania utraci szansę na uzyskanie zamówienia, co w konsekwencji doprowadzi do poniesienia szkody. Tym samym Uczestnik postępowania posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i rozstrzygnięciu odwołania na jego korzyść.(…). Pismem z dnia 8 listopada 2024 r. skierowanym do uczestników przedmiotowego przetargu i do wiadomości Izby Zamawiający unieważnił sporną czynność argumentując, że „(…)Zamawiający po uwzględnieniu dodatkowych okoliczności oraz biorąc pod uwagę oświadczenie Odwołującego w zakresie braku wyrażenia zgody na poprawienie przez Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty zawiadamia, że unieważnia czynność dokonaną pismem znak SZRM-DDZD.260.4.MGO(23) z dnia 22 października 2024 r. podjętą we wskazanym powyżej postępowaniu w przedmiocie poprawienia innej omyłki w ofercie SARINŻ Sp. z o.o.polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie wyceny pozycji nr 47 – „Budowa bypassów kolejowych” w kosztorysie ofertowym branży konstrukcyjno-mostowej – budowa tunel. W związku z wyżej wskazaną czynnością Zamawiającego, odwołanie złożone przez Wykonawcę SARINŻ Sp. z o.o. należy uznać za bezprzedmiotowe.(…) Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba postanowiła uznać za bezskuteczne zgłoszenie przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stosownie do przepisu art.525 ust.1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Według zapatrywania Izby - wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Przede wszystkim wymaga wskazania, że zarzuty przedmiotowego odwołania nie zostało skierowane przeciwko ofercie wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wbrew twierdzeniu zgłaszającego przystąpienie, a zaskarżona czynność Zamawiającego dotyczy braku omyłki w ofercie innego wykonawcy. Dodatkowo, co istotne oferta Odwołującego nie została jeszcze oceniona i tym bardziej nie została ona wybrana jako najkorzystniejsza w tym przetargu, czym mogłaby zagrozić interesom zgłaszającego przystąpienie. Mając to na uwadze Izba nie dopuściła wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w sprawie w charakterze uczestnika zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie, biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Zamawiającego, który unieważnił czynność poprawienia omyłki uznając, że tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu unieważnienia zaskarżonej czynności wskutek czego odpadł również substrat zaskarżenia – brak jest pomiędzy stronami sporu prawnego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 568 pkt 2 w związku z art. 553 zd. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………..