II KK 76/23

II KK 76/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 grudnia 2023 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Kazimierz Klugiewicz (przewodniczący) SSN Tomasz Artymiuk (sprawozdawca) SSN Małgorzata Gierszon Protokolant Szczerbiak Dorota przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Roberta Tarsalewskiego w sprawie P. O. skazanego z art 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. i in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniach 7 listopada 2023 r. i 20 grudnia 2023 r., kasacji wniesionej przez obrońcę od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2022 r., sygn. akt II AKa 155/21, zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 26 stycznia 2021 r., sygn. akt V K 113/20, uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2021 r., sygn. akt V K 113/20, Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie uznał P. R. O. za winnego tego, że „w dniu 17 listopada 2019 r. w […], w lokalu przy ul. […], działając w zamiarze bezpośrednim  II KK 76/23 2 pozbawienia życia K. P. uderzył go obuchem siekiery w głowę, czym spowodował powstanie rany tłuczonej w okolicy ciemieniowo skroniowej lewej ze złamaniem wieloodłamowym i wgłobieniem kości ciemieniowej i skroniowej lewej oraz krwiakiem nadtwardówkowym, które to obrażenia skutkowały powstaniem rozstroju zdrowia i naruszeniem funkcji narządu ciała na okres powyżej siedmiu dni, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na interwencję ustalonego mężczyzny oraz udzieloną pokrzywdzonemu pomoc medyczną tj. czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to wymierzył mu karę 8 lat pozbawienia wolności (pkt I wyroku). Sąd meriti orzekł również o zaliczeniu na poczet kary pozbawienia wolności okresu rzeczywistego pozbawienia wolności (pkt II wyroku), o dowodach rzeczowych (pkt III wyroku) oraz kosztach sądowych (pkt IV wyroku). Wyrok ten zaskarżył apelacją obrońca oskarżonego podnosząc w niej zarzuty obrazy prawa procesowego: 1. art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. przez dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny materiału dowodowego oraz pominięcie okoliczności korzystnych dla oskarżonego, w szczególności: zeznań świadka E. F., zeznań pokrzywdzonego K. P., zeznań świadka M. G., opinii biegłego z zakresu medycyny sądowej, zeznań świadka D. K., wyjaśnień oskarżonego; 2. art. 167 k.p.k. i art. 193 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego z zakresu badań materiałoznawczych śladów kryminalistycznych. Jednocześnie autor apelacji wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badań materiałoznawczych śladów kryminalistycznych, a w konkluzji postulował o uniewinnienie P. O. od zarzucanego mu czynu. Po rozpoznaniu tej apelacji, Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lutego 2022 r., sygn. akt II AKa 155/21, zmienił rozstrzygniecie zawarte w pkt I zaskarżonego wyroku w ten sposób, że przyjął, iż oskarżony P. R. O. działał w zamiarze ewentualnym a nie bezpośrednim pozbawienia życia K. P. (pkt I wyroku), w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymując w mocy (pkt II wyroku) oraz zwalniając oskarżonego od kosztów procesu za postępowanie odwoławcze (pkt III wyroku).  II KK 76/23 3 Kasację od wyroku Sądu odwoławczego wniósł obrońca skazanego. Zarzucił w niej rażące naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku, tj.: 1. art. 452 § 2 ust. 2 i art. 452 § 3 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu materiałoznawczego badania śladów kryminalistycznych na okoliczność ustalenia czy uszkodzenia czapki pokrzywdzonego mogły powstać w wyniku uderzenia narzędziem tępokrawędzistym w warunkach opisanych przez świadków zdarzenia w sytuacji, gdy okoliczność która miała być wykazana tym dowodem w granicach rozpoznania sprawy przez Sąd Apelacyjny miała istotne znaczenie dla ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony, co miało istotny wpływ na treść wyroku; 2. art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez zaaprobowanie błędnej oceny dowodów dokonanej przez Sąd pierwszej instancji i inkorporowanie do wyroku Sądu odwoławczego dokonanych na takiej podstawie ustaleń faktycznych, co miało istotny wpływ na treść wyroku; 3. art. 433 § 2 k.p.k. - polegające na nierozważeniu przez Sąd Apelacyjny w Warszawie wszystkich zarzutów zawartych w apelacji wywiedzionej przez obrońcę oskarżonego adw. G. J. W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu z uwagi na oczywiście niesłuszne skazanie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Rejonowej Warszawa – Praga Północ w Warszawie wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej i stanowisko to podtrzymał uczestniczący w rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej. W toku postępowania kasacyjnego, po zasygnalizowaniu przez Sąd Najwyższy możliwości przeprowadzenia procedury testowej zmierzającej do ustalenia, czy w postępowaniu przez Sądem drugiej instancji nie zachodzą  II KK 76/23 4 okoliczności wskazujące na nienależytą obsadę sądu instancji ad quem w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. i wystąpieniu w związku z tym do Krajowej Rady Sądownictwa o dokumentację związaną z ubieganiem się przez sędziego X.Y. o powołanie na urząd sędziego w Sądzie Apelacyjnym w Warszawie, która dotarła do Sądu Najwyższego w dniu 6 listopada 2023 r. oraz do Prezesa Sądu Apelacyjnego w Warszawie o akta osobowe tej sędzi (Prezes Sądu Apelacyjnego w Warszawie pismem z dnia 13 listopada 2023 r. nie wyraził zgody na ich udostępnienie składowi orzekającemu Sądu Najwyższego za pośrednictwem Kancelarii Tajnej Sądu Najwyższego), w dniu 6 listopada 2023 r. swoje pisemne stanowisko w tym przedmiocie wyraził Dyrektor Departamentu Postępowania Sądowego Prokuratury Krajowej. Zanegował w nim możliwość przeprowadzenia procedury testowej w kierunku określonym uchwałą połączonych Izb Sądu Najwyższego: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 stycznia 2020 r., BSA I-4110-1/20, wskazując, że: powoływanie sędziów należy do wyłącznej konstytucyjnej prerogatywy Prezydenta RP; bezpodstawne jest kwestionowanie składu i trybu powoływania członków Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 3 – dalej w uzasadnieniu ustawa o KRS z 2017 r.), o czym przesądził wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 marca 2019 r., K 12/18; najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej jest Konstytucja RP, dlatego nakładanie na Polskę zobowiązań odnoszących się do ustroju i właściwości polskich sądów oraz trybu postępowania przed polskimi sądami przez sądy międzynarodowe wkracza w obszar regulacji konstytucyjnej wprowadzając nowe, nieznane Konstytucji regulacje, sytuując się w ten sposób ponad Konstytucją; zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2020 r., U 2/20, powołana już wyżej uchwała połączonych Izb Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2020 r., BSA I-4110-1/20, nie ma mocy zasady prawnej i nie wiąże sędziów Sądu Najwyższego. Uzasadniając swoje stanowisko autor tego pisma odwołał się m.in. do zdań odrębnych do wskazanej uchwały połączonych Izb Sądu Najwyższego w tym sporządzonego m.in. przez SSN Y.Y., wskazując na brak konsekwencji tej uchwały, co mała jego zdaniem potwierdzić inna uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 2  II KK 76/23 5 czerwca 2022 r., I KZP 2/22, wskazując wreszcie, że w toku przedmiotowej sprawy żadna ze stron nie podnosiła jakichkolwiek zarzutów pod adresem Pani sędziego X.Y.. Pismem z dnia 14 listopada 2023 r., zobowiązany do tego przez Sąd Najwyższy, obrońca skazanego wyraził stanowisko, że pomimo braku zarzutu wystąpienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. w sporządzonej przez niego kasacji, sąd kasacyjny jest uprawniony do zbadania przesłanki zwartej w tym przepisie z urzędu. Wreszcie swój pogląd w niniejszej sprawie wyraziła sama zainteresowana sędzia. Przesyłając w dniu 13 grudnia 2023 r. szereg dokumentów dotyczących jej kariery zawodowej oraz ubiegania się o powołanie na urząd sędziego sądu apelacyjnego, zwróciła uwagę, że w dotychczas poddawanych kontroli kasacyjnej orzeczeniach Sądu Apelacyjnego w Warszawie wydanych z jej udziałem nie stwierdzano wystąpienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. i to nawet wówczas, gdy zarzut tego rodzaju był wprost wyartykułowany w nadzwyczajnym środku zaskarżenia. Odniosła się również do faktu powierzenia jej przez Ministra Sprawiedliwości od dnia 1 lipca 2018 r. obowiązków sędziego Sądu Dyscyplinarnego przy Sądzie Apelacyjnym w […] oraz przez Prezesa Sądu Najwyższego od dnia 23 maja 2023 r. funkcji Prezesa tego Sądu Dyscyplinarnego. Wskazała, że uchwała KRS z dnia 8 listopada 2019 r., o wystąpieniu do Prezydenta RP o powołanie jej na stanowisko sędziego Sądu Apelacyjnego w Warszawie była przedmiotem kontroli Sądu Najwyższego, który wyrokiem z dnia 15 lipca 2020 r., I NO 28/20, oddalił złożone odwołania. Przyznała fakt powołania jej przez Państwową Komisję Wyborczą uchwałą z dnia 27 marca 2023 r., nr […], na stanowisko Komisarza Wyborczego w Warszawie, zwracając uwagę, że był to nabór publicznie dostępny. Odniosła się wreszcie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2023 r., II KK 74/22, w którym po raz pierwszy uchylono wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie wydany w składzie z jej udziałem w oparciu o przepis art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., pomimo tego, że od rozpoczęcia w 2018 r. delegacji do dnia 12 grudnia 2023 r., orzeczenia, w wydaniu których brała udział, nie były uznawane za obarczone wadliwością. Jak podniosła „brak uzasadnienia w sprawie II KK 74/22 utrudnia mi odniesienie się do przyczyny, dla której  II KK 76/23 6 zakwestionowana została moja bezstronność, choć przypuszczam, że w sprawie tej mógł wystąpić dodatkowy zindywidualizowany element tworzący pewien specyficzny kontekst, mianowicie występujący w tle tej sprawy spór polityczny, który w sprawie niniejszej nie wydaje się jednak zachodzić”. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Zgodnie z art. 536 k.p.k. Sąd Najwyższy rozpoznaje kasację w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a w zakresie szerszym – tylko w wypadkach określonych w art. 435 k.p.k., art. 439 k.p.k. i art. 455 k.p.k. W niniejszej sprawie zarzuty podniesione przez obrońcę skazanego P. O. skoncentrowały się w całości na rażącym – zdaniem skarżącego – naruszeniu przez Sąd drugiej instancji różnych przepisów prawa procesowego, które jego zdaniem miało istotny, w rozumieniu art. 523 § 1 k.p.k., wpływ na treść zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Nie został natomiast w kasacji podniesiony żaden zarzut wystąpienia uchybienia wymienionego w art. 439 k.p.k. Powstaje w związku z tym pytanie, czy sąd kasacyjny, dokonując kontroli zaskarżonego wyroku sądu odwoławczego, mógł przeprowadzić postępowanie zmierzające do zbadania czy okoliczności wskazujące na wystąpienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej w poddanej kontroli kasacyjnej sprawie wystąpiły. Zdaniem Sądu Najwyższego w składzie orzekającym w tej sprawie na tak zarysowane pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Przesądza o tym treść powołanego wyżej art. 536 k.p.k., w którym wprost wskazano na konieczność rozpoznania sprawy kasacyjnej w zakresie szerszym niż zakreślony w samej kasacji, w wypadku stwierdzenia okoliczności wskazanych w art. m.in. 439 k.p.k. Co więcej, taka możliwość wynika również z wykładni systemowej, a przepis art. 536 k.p.k. pozostaje w tym przedmiocie kompatybilny właśnie z art. 439 § 1 in principio k.p.k. Przecież obowiązkiem sądu odwoławczego, a w wypadku kasacji również Sądu Najwyższego, jest uchylenie zaskarżonego orzeczenia niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz wpływu uchybienia na treść poddanego kontroli odwoławczej orzeczenia w wypadku stwierdzenie któregoś z uchybień uregulowanych w tym ostatnim przepisie. Nie ma więc racji Dyrektor Departamentu Postępowania Sądowego Prokuratury Krajowej, który w swoim piśmie z dnia 6 listopada 2023 r. kwestionuje możliwość rozpoznania tego zarzutu przez  II KK 76/23 7 Sąd Najwyższy z urzędu w sytuacji, gdy ani oskarżony, ani jego obrońca w dotychczasowym postępowaniu nie podważali składu Sądu Apelacyjnego w Warszawie orzekającego w tej sprawie. Zarówno art. 536 k.p.k., jak i wymieniony w nim art. 439 k.p.k., w wypadku ziszczenia się okoliczności ujawnionych z urzędu w toku postępowania kasacyjnego, a świadczących o wystąpieniu jednej z bezwzględnych przyczyn odwoławczych, przyznaje nie tylko uprawnienie, lecz wręcz nakłada na sąd kasacyjny obowiązek postąpienia zgodnie z dyspozycją tego drugiego przepisu. Jedynym ograniczeniem jest w takim wypadku wyłącznie art. 439 § 2 k.p.k., który pozwala na uchylenie zaskarżonego orzeczenie jedynie z powodów określonych w art. 439 § 1 pkt 9-11 k.p.k. tylko na korzyść oskarżonego. Rzecz jasna w niniejszej sprawie, w której kasacja została zresztą wniesiona na korzyść skazanego P. O., tego rodzaju, wymienione wyżej bezwzględne powody uchylenia orzeczenia nie wystąpiły, gdyż przyczynę tę Sąd Najwyższy ujawnił z zakresie okoliczności, o jakich mowa w przepisie art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. Nie ma też racji Dyrektor Departamentu Postępowania Sądowego w swoim wystąpieniu (co do którego zresztą będzie jeszcze konieczność odnieść się w dalszej części niniejszego uzasadnienia), w zakresie pozostałych okoliczności, które jego zdaniem uzasadniają z jednej strony odstąpienie od badania przez Sąd Najwyższy w tej sprawie możliwości stwierdzenia nienależytej obsady Sądu odwoławczego, z drugiej natomiast nie dają podstaw do uznania Krajowej Rady Sądownictwa za organ niespełniający wymogów konstytucyjnych, a wreszcie i w tej części, w której podważa moc wiążącą dla wszystkich składów Sądu Najwyższego uchwały z dnia 23 stycznia 2020 r., BSA I-4110-1/20, OSNK 2020, z. 2, poz. 7, i to z kilku powodów. Co do kompetencji Prezydenta RP w zakresie powoływania sędziów zauważyć należy, że jest to faktycznie jego uprawnienie, lecz ściśle powiązane z działalnością Krajowej Rady Sądownictwa. Prezydent wydając akt powołania sędziego nie może tego uczynić w sposób dowolny, ale wyłącznie na wiosek KRS. Brak takiego wniosku nie uprawnia więc wskazanego organu władzy wykonawczej do wydania postanowienia o powołaniu na urząd sędziego w jakimkolwiek sądzie. Jeżeli więc wniosek o powołanie sędziego złożył organ, który nie spełnia wymogów organu określonego w art. 187 ust. 1 Konstytucji RP, taki akt nominacyjny dotknięty jest wadą. Innymi słowy, prezydencki akt powołania nie może konwalidować  II KK 76/23 8 nieprawidłowości w procesie nominacyjnym w taki sposób, że udział tak powołanego sędziego w składach orzekających czyni go sądem niezawisłym, bezstronnym i ustanowionym na podstawie ustawy w rozumieniu konstytucyjnym (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP), konwencyjnym (art. 6 ust. 1 Konwencji Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności – EKPC) oraz unijnym (art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej – KPP). Z kolei z treści i układu jednostek redakcyjnych art. 187 ust. 1 Konstytucji jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca w strukturze osobowej Krajowej Rady Sądownictwa przewidział członkostwa dla organów wchodzących w jej skład z urzędu (pkt 1) oraz pochodzących z wyboru (pkt 2 i 3), przy czym jeśli posłów i senatorów - członków Krajowej Rady Sądownictwa wybiera odpowiednio Sejm i Senat (pkt 3), to jedyny normatywnie uzasadniony wniosek - w odniesieniu do członków Krajowej Rady Sądownictwa, o których mowa w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji (sędziowie), jest taki, że są oni wybierani przez sędziów. Skoro bowiem sędziowie nie wybierają członków Krajowej Rady Sądownictwa spośród posłów czy senatorów, a czynią to odpowiednio posłowie (w odniesieniu do członków KRS - posłów) i senatorowie (w odniesieniu do członków KRS - senatorów), to posłowie nie mogą wybierać członków KRS spośród sędziów. Brak wyraźnego zapisu w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, że wyboru członków-sędziów dokonują sędziowie w żaden sposób nie uprawnia do wniosku, że czyni to Sejm, który przecież dokonuje wyboru członków, o których stanowi art. 187 ust. 1 pkt 3 Konstytucji (zob. w tym przedmiocie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2023 r., III CZ 280/23 oraz powołane tam orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [TSUE] i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka [ETPCz]). Dokonaną w powołanym wyżej judykacie wykładnię Sąd Najwyższy orzekający w tym postępowaniu w całej rozciągłości podziela i do niej się w tym miejscu odwołuje, uznając za niecelowe powielanie zawartej w nim argumentacji. Nie jest więc tak, jak próbuje to wykazać Dyrektor Departamentu Postępowania Sądowego, że Krajowa Rada Sądownictwa w składzie ukształtowanym ustawą o KRS z 2017 r. jest organem spełniającym wymogi Konstytucji RP, o czym jego zadaniem przesądza również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 marca 2019 r., K 12/18 (OTK ZU A/2019, poz. 17). Należy  II KK 76/23 9 przypomnieć, że wyrok ten sąd konstytucyjny wydał z udziałem Justyna Piskorskiego, który został powołany na urząd sędziego w miejsce zmarłego Lecha Morawskiego, który z kolei zajął miejsce już wcześniej zajęte przez osobę wybraną na sędziego przez Sejm VII Kadencji, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyrokach: z dnia 3 grudnia 2015 r., K 34/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., K 35/15, z dnia 9 marca 2016 r., K 47/15 i z dnia 11 sierpnia 2016 r., K 39/16 oraz w postanowieniu z dnia 7 stycznia 2016 r., U 8/15. Aspekty sprzecznego z prawem krajowym wyboru osób na sędziów Trybunału Konstytucyjnego, na miejsca już wcześniej zajęte, zostały precyzyjnie wskazane również w wyroku ETPCz z dnia 7 maja 2021 r. w sprawie 4907/18, XERO FLOR przeciwko Polsce (por. także omówienie wyroku: M. A. Nowicki, Palestra 2021, z. 6, s. 88-101). Trybunał orzekł, że rozstrzygnięcie sprawy przez skład orzekający Trybunału Konstytucyjnego z udziałem osoby wybranej na miejsce już zajęte narusza art. 6 ust. 1 EKPC, ponieważ taki organ nie spełnia wymogu „sądu ustanowionego ustawą”. Trybunał w Strasburgu, stwierdzając naruszenie art. 6 ust. 1 EKPC, wskazał w tym wyroku, że zarówno Sejm VIII kadencji, dokonując wyboru pięciu sędziów w dniu 2 grudnia 2015 r., jak i Prezydent RP, mieli świadomość zbliżającego się w dniu 3 grudnia 2015 r. rozstrzygnięcia sprawy prawidłowości obsady Trybunału Konstytucyjnego, a ich pospieszne działania (przyjęcie ślubowania w nocy) budzą wątpliwości wskazujące na pozaprawną ingerencję w proces wyboru sędziów konstytucyjnych. Przypomnieć trzeba, że do dokonywania wykładni postanowień Konwencji powołany został właśnie Europejski Trybunał Praw Człowieka (art. 19 Konwencji). To orzecznictwo Trybunału w Strasburgu nadaje ostateczny kształt normatywny postanowieniom Konwencji, doprecyzowując znaczenie i zakres gwarantowanych w niej praw i wolności, w tym prawa do rzetelnego procesu (art. 6 ust. 1 EKPC). Wprawdzie Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 7/20 (postanowienie z dnia 15 czerwca 2021 r., OTK-A 2021, poz. 30) uznał ten wyrok za nieistniejący (sententia non existens), podkreślić jednak należy, że wydając powołane orzeczenie organ ten działał bez żadnego trybu formalnoprawnego, w którym mógłby stwierdzić taki stan prawny, a ponadto pominął okoliczność, iż w ramach standardu z art. 6 ust. 1 Konwencji, jako sądy ustanowione ustawą mogą być oceniane trybunały konstytucyjne (por. P. Hofmański, A. Wróbel [w:] L. Garlicki [red.], Konwencja o  II KK 76/23 10 Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1-8, Warszawa 2010, s. 271; A. Redelbach, Sądy a ochrona praw człowieka, Toruń 1999, s. 260 i n.) – zob. uzasadnienie postanowienia składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2023 r., I KZP 5/23. Podobnie ocenić należy – powołany w piśmie z dnia 6 listopada 2023 r. – wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2020 r., U 2/20. Również w tym wypadku w składzie orzekającym sądu konstytucyjnego brali udział Mariusz Muszński i Jarosław Wyrembak, którzy zajęli miejsca już wcześniej zajęte z tym, że Jarosław Wyrembak powołany został na urząd sędziego w miejsce zmarłego Henryka Ciocha, który zajął miejsce prawidłowo powołanego przez Sejm VII Kadencji Romana Hausera. Z tych względów powołanemu orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego nie można przyznać skutków o jakich mowa w art. 190 ust. 1 Konstytucji (zob. powołane wyżej postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2023 r., I KZP 5/23). Nadto, Trybunał Konstytucyjny przypisał uchwale z dnia 23 stycznia 2020 r. kryterium normy prawnej, choć jest ona typowym aktem wykładniczym. Przypisując uchwale inny niż rzeczywisty jej charakter, w sposób niezgodny z art. 188 pkt 3 Konstytucji RP wykreował sobie kompetencję do jej oceny i „unieważnienia”, choć takiej kompetencji nie miał (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2021 r., I KZ 29/21, OSNK 2021, z. 10, poz. 41). Reasumując, Sąd Najwyższy w tym składzie podtrzymuje wielokrotnie wyrażany w innych swoich orzeczeniach (zob. uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego: z dnia 2 czerwca 2022 r., I KZP 2/22 [OSNK 2022, z. 6, poz. 22] i z dnia 5 kwietnia 2022 r., III PZP 1/22 [OSNPiUS 2022, nr 10, poz. 95]; postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 27 lutego 2023 r., II KB 10/22 [OSNK 2023, z. 5-6, poz. 28], z dnia 13 kwietnia 2023 r., III CB 6/23 i z dnia 19 października 2023 r., I ZB 52/22.; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 26 lipca 2022 r., III KK 404/21 [OSNK 2023, z. 5-6, poz. 22], z dnia 12 października 2022 r., III KK 193/20, z dnia 19 października 2022 r., II KS 32/21 [OSNK 2023, z. 5-6, poz. 24], z dnia14 grudnia 2022 r., II KK 206/21 [OSNK 2023, z. 5-6, poz. 25], z dnia 15 lutego 2023 r., II KK 571/22 [OSNK 2023, z. 5-6, poz. 27], z dnia 6 kwietnia 2023 r., II KK 119/22, z dnia 19 kwietnia 2023 r., III KK 375/21 [OSNK 2023, z. 5-6, poz. 29], z dnia 17 maja 2023 r., V KK 17/23, z  II KK 76/23 11 dnia 14 czerwca 2023 r., II KK 489/21, z dnia 18 lipca 2023 r., III KS 26/22, z dnia 24 sierpnia 2023 r., V KK 562/22, z dnia 26 września 2023 r., II KK 288/23, z dnia 28 września 2023 r., II KK 55/23, z dnia 11 października 2023 r., III KK 185/23, z dnia 18 października 2023 r., III KK 60/23, z dnia 8 listopada 2023 r., III KK 239/23), jak i w orzeczeniach trybunałów międzynarodowych – Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka – (zob. wyroki ETPCz: z dnia 22 lipca 2021 r., w sprawie Reczowicz przeciwko Polsce [skarga nr 43447/19], z dnia 8 listopada 2021 r., Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce [skargi nr 49868/19 i 57511/19], z dnia 3 lutego 2022 r., Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce [skarga nr 1469/20], z dnia 15 marca 2022 r. [Wielka Izba], Grzęda przeciwko Polsce (skarga 43572/18), z dnia 23 listopada 2023 r., Wałęsa przeciwko Polsce [skarga nr 50849/21] oraz wyroki TSUE z dnia 15 lipca 2021 r., C-791/19, z dnia 21 grudnia 2023 r., C-718/21), pogląd, że Krajowa Rada Sądownictwa ukształtowana ustawą o KRS z 2017 r., nie jest organem niezależnym od władzy wykonawczej i ustawodawczej, a tym samym nie jest organem tożsamym z organem konstytucyjnym, którego skład i sposób wyłaniania reguluje art. 187 ust. 1 Konstytucji RP. Podobnie, co do braku skutku prawnego tak jak wskazany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2020 r., U 2/20, ocenić należało te – zapadłe po podjęciu uchwały z dnia 23 stycznia 2020 r. – orzeczenia Sądu Najwyższego, w którego składach zasiadali sędziowie powołani w oparciu o przepisy ustawy o KRS z 2017 r., jako dotknięte wadą z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. albo z art. 379 pkt 4 k.p.c., a także inne wyroki Trybunału Konstytucyjnego, czy też dokonywane sukcesywnie zmiany u.SN, mające na celu wyłącznie zablokowanie orzecznictwa TSUE oraz ETPCz w zakresie dokonanych przez te organy międzynarodowe interpretacji wiążących Polskę norm traktatowych (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2023 r., III KZ 36/23). Przeprowadzoną przez Sąd Najwyższy, we wskazanych na wstępie judykatach, wykładnię przepisów Kodeksu postępowania karnego oraz ustawy o Sądzie Najwyższym, w powiązaniu z wykładnią przepisów konwencyjnych dokonaną przez wskazane wyżej Trybunały, ten skład Sądu Najwyższego w również całej rozciągłości podziela i do niej się w tym miejscu odwołuje traktując jak własną.  II KK 76/23 12 Oczywiste w tym stanie rzeczy jest, że proces nominacyjny sędziego X.Y., powołanej do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego sądu apelacyjnego w Sądzie Apelacyjnym w Warszawie postanowieniem Prezydenta RP z dnia […] ., nr […] (M. P. z 2021 r., poz. 48) na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa zawarty w uchwale nr […] z dnia 8 listopada 2019 r., dotknięty jest wadą, która obliguje do rozważenia kwestii wystąpienia – w rozpoznawanej obecnie przez Sąd Najwyższy sprawie – bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. Konsekwencją bowiem dopuszczenia do funkcjonowania, w sferze obejmującej proces nominacyjny sędziego, organu powołanego w sposób sprzeczny z Konstytucją RP, jest odpadnięcie przyjmowanego dotąd powszechnie domniemania niezawisłości i bezstronności sędziego nominowanego na wniosek tego organu. Tym samym, jak to stwierdzono w uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2022 r., I KZP 2/22, nie istnieje już to domniemanie w stosunku do osób, które przystąpiły do konkursów sędziowskich po dniu 17 stycznia 2018 r., a ustalenie czy konkretny sędzia, który uzyskał nominację w opisywanych warunkach, nie jest stronniczy, w sytuacji, gdy przestała obowiązywać reguła jego bezstronności, która była zasadą przed 2018 r., wymaga przeprowadzeniu dowodu pozytywnego bezstronności, gdy uprzednio trzeba było wykazać sytuację przeciwną – brak bezstronności. Możliwość przeprowadzenia tego rodzaju testu w odniesieniu do sędziego X.Y. zauważył już Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r., II KK 119/22. Wprawdzie uchylenie zaskarżonego wówczas wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie, które nastąpiło na podstawie art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., związane było z udziałem w składzie orzekającym sądu odwoławczego sędziego V.V., co sąd kasacyjny uznał za wystarczające do stwierdzenia bezwzględnej przyczyny odwoławczej – nienależytej obsady sądu, jednak nie wykluczył, że podobnego rodzaju postępowanie testowe powinno zostać przeprowadzone również w stosunku do biorącej udział w składzie Sądu drugiej instancji sędziego X.Y. Test taki, z wszystkimi tego konsekwencjami, przeprowadzony zasłał w wypadku wyżej wymienionej sędziego w sprawie II KK 74/22. Jego rezultat był dla sędziego X.Y. negatywny i skutkował stwierdzeniem, że Sąd orzekający w sprawie oskarżonych z jej udziałem w instancji ad quem był należycie obsadzony w rozumieniu art. 439 § 1  II KK 76/23 13 pkt 2 k.p.k. (wyrok z dnia 12 grudnia 2023 r., II KK 74/22). Taka ocena była zdeterminowana ustaleniem, że oprócz wadliwości samego powołania do Sądu Apelacyjnego w Warszawie, wynikającej z uzyskania nominacji do tego Sądu w następstwie udziału w konkursie przed Krajową Radą Sądownictwa po dniu 17 stycznia 2018 r., sędzia ta w kolejnych latach, poczynając od 2017 r., pełniła szereg funkcji, których uzyskanie było uzależnione bezpośrednio od decyzji Ministra Sprawiedliwości oraz podejmowała działania, które można ocenić jako brak respektowania orzecznictwa trybunałów europejskich odnoszącego się do prawa do sądu niezależnego, niezawisłego, ustanowionego ustawą. Z pisma wymienionej sędzi skierowanego do Sądu Najwyższego w niniejszej sprawie, co swoją drogą uznać należy za ewenement (podobna sytuacja miała miejsce jedynie w sprawie, w której pismo o tożsamym wydźwięku wystosowała sędzia X.Z., obecna Wiceprezes Sądu Apelacyjnego w […], powołana do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego tego Sąd także na wniosek KRS ukształtowanej ustawą o KRS z 2017 r., a to w związku ze sformułowanym w kasacji zarzutem nienależytej obsady sądu w składzie z jej udziałem), sędzia X.Y. odwołała się m.in. do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 2020 r., I NO 28/20, którym oddalono odwołania od uchwały Nr […] Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 8 listopada 2019 r., wskazując, że uchwała KRS o wystąpieniu do Prezydenta RP m.in. o jej powołanie na urząd sędziego Sądu Apelacyjnego w Warszawie, była przecież przedmiotem kontroli sądowej. Zignorowała przy tym ten oczywisty fakt, że już w powołanym wcześniej w tym uzasadnieniu wyroku ETPCz z dnia 8 listopada 2021 r., skargi nr 49868/19 i 57511/19 (Dolińska-Ficek i Ozimek), Trybunał w Strasburgu uznał, że Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego nie jest sądem niezależnym, "ustanowionym przez prawo" (potwierdził to zresztą ETPCz w wyroku z dnia 23 listopada 2023 r., Wałęsa przeciwko Polsce, a także już po wydaniu przez Sąd Najwyższy wyroku w tej sprawie, inny Trybunał – TSUE w wyroku z dnia 21 grudnia 2023 r., C-718/21), a to przecież ta Izba Sądu Najwyższego i zasiadający w jej składach orzekających (również w sprawie I NO 28/20) sędziowie powołani w identycznej procedurze co wyżej wymieniona sędzia (a więc z udziałem KRS w składzie ukształtowanym ustawą o KRS z 2017 r.) rozstrzygnęła o „prawidłowości” postępowania przed Krajową Radą Sądownictwa w jej sprawie. Potwierdza to  II KK 76/23 14 stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w sprawie II KK 74/22, o nierespektowaniu przez sędziego X.Y. wiążących Polskę orzeczeń organów międzynarodowych, oparte o dokumentację zgromadzoną m.in. w niniejszej sprawie oraz uzyskaną w toku obu postępowań kasacyjnych, w tym od Krajowej Rady Sądownictwa. Dokumentacja ta świadczy, w ocenie Sądu Najwyższego, o ponadprzeciętnym zaufaniu jakim obdarzona została ta sędzia przez kierownictwo ówczesnego Ministerstwa Sprawiedliwości i innych przedstawicieli władzy wykonawczej. Wykonując równolegle istotne funkcje w pionie dyscyplinarnym sądownictwa powszechnego (powierzenie przez Ministra Sprawiedliwości z dniem 1 lipca 2018 r. obowiązków sędziego Sądu Dyscyplinarnego przy Sądzie Apelacyjnym w […], a następnie od dnia 23 maja 2020 r. – decyzją Prezesa Sądu Najwyższego kierującego pracą Izby Dyscyplinarnej – Prezesa tego Sądu), sędzia X.Y. znalazła się więc w gronie sędziów cieszących się szczególnym zaufaniem ze strony kierownictwa tego (in concreto – sprawiedliwości) resortu, przekraczającym granice typowego zaufania jakiego należy oczekiwać w relacjach sędzia – organ władzy wykonawczej. Co więcej, o ile powołanie do pełnienia obowiązków sędziego sądu dyscyplinarnego, było niezależne od woli sędziego, o tyle przyjęcie funkcji Prezesa takiego sądu, to przecież nic innego jak jednoznaczna deklaracja o akceptacji dokonywanych w tym czasie przez władzę ustawodawczą i wykonawczą zmian oddziałowujących destrukcyjnie na polskie sądownictwo, szczególnie w sytuacji, gdy do takiego powołania doszło w oparciu o dyskrecjonalną decyzję Prezesa Sądu Najwyższego kierującego pracą tzw. Izby Dyscyplinarnej, a więc organu mającego charakter „sądu specjalnego”, co zostało przecież – przed dniem powierzenia sędziemu X.Y. wskazanej wyżej funkcji – potwierdzone jednoznacznie m.in. w powołanej wcześniej uchwale składu połączonych Izb Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2020 r., która w tym zakresie wdrażała standard oceny niezależności sądu wyznaczony przez TSUE w wyroku z dnia 19 listopada 2019 r., A.K. i in. (połączone sprawy C-585/18, C-624/18 i C-625/18). Związki wyżej wymienionej z władzą wykonawczą potwierdzają również inne wskazane w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 grudnia 2023 r., II KK 74/22, okoliczności jak wymienione tam (zresztą nie wszystkie) decyzje Ministra Sprawiedliwości o  II KK 76/23 15 powoływaniu sędziego X.Y. w skład różnych Komisji Egzaminacyjnych jako przedstawicielki właśnie tego Ministra, czy też powołanie jej, na wniosek ministra właściwego dla spraw wewnętrznych (co przeczy jej twierdzeniu zawartemu w piśmie z dnia 13 grudnia 2023 r. o publicznie dostępnym naborze), uchwałą Państwowej Komisji Wyborczej nr […] z dnia 27 marca 2023 r. na stanowisko Komisarza wyborczego dla […]. O relacjach z władzą wykonawczą oraz o jej stosunku do wprowadzanych przez tę władzę w Polsce niedemokratycznych zmian w wymiarze sprawiedliwości, w tym ograniczania niezależności sądów i podejmowania działań naruszających niezawisłość sędziowską, świadczy wreszcie – trafnie zauważone przez Sąd Najwyższy w sprawie II KK 74/22 postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt II AKzw 285/23, w składzie SSA X.Y., którym to orzeczeniem, na podstawie art. 40 § 1 ustawy z dnia z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2072, ze zm.; dalej: u.s.p.), wytknięto Sądowi Okręgowemu w Warszawie uchybienie polegające na oczywistej obrazie przepisu art. 15 § 2 k.k.w. z powodu powołania się przez ten Sąd na fakt wydania wyroku podlegającego wykonaniu przez skład orzekający, w którym zasiadali sędziowie powołani przez Krajową Radę Sądownictwa ukształtowaną ustawą o KRS z 2017 r., co miało stanowić tzw. bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. Podstawą wytyku było więc zastosowanie przez Sąd Okręgowy w rozpatrywanej sprawie standardu prawa do sądu należycie obsadzonego, który to standard - zdaniem tego Sądu - wynikał z orzecznictwa trybunałów europejskich. Powyższe postanowienie, stanowiące wytyk judykacyjny, zostało uchylone przez Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 14 września 2023 r., sygn. akt II KO 78/23. Sąd Najwyższy w składzie orzekającym w tej sprawie, podobnie jak i skład wydający wyrok w sprawie II KK 74/22, nie zamierza dokonywać oceny orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie wydanego dnia 24 kwietnia 2023 r. – tej dokonał już Sąd Najwyższy w zwykłym trybie kontroli odwoławczej, uchylając zaskarżone postanowienie. Nie sposób jednak nie zauważyć, na co zwrócił także uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 grudnia 2023 r., jak i w postanowieniu w sprawie II KO 78/23, że orzeczenie zawierające wytyk zostało wydane przez Sąd Apelacyjny z udziałem sędziego, którego w tożsamym stopniu  II KK 76/23 16 dotyczy okoliczność stanowiąca w przedmiotowej sprawie podstawę zawieszenia postępowania wykonawczego, co było podstawą udzielenia wytyku. Tymczasem – jak trafnie zauważono w uzasadnieniu wyroku w sprawie II KK 74/22 – w orzecznictwie Sądu Najwyższego wykształciło się dość oczywiste stanowisko, że bezstronność jako m.in. zakaz orzekania we własnej sprawie (nemo iudex in causa sua) jest fundamentem zaufania do sądów i sprawowanego przez nie wymiaru sprawiedliwości (por. m.in.: postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 29 marca 2022 r., II KO 27/22; z dnia 6 września 2022 r., II KK 44/21; z dnia 8 sierpnia 2023 r., III KK 22/23). Fakt, że SSA X.Y. jednoosobowo jako Sąd Apelacyjny w Warszawie zdecydowała się przystąpić do merytorycznego orzekania w wyżej wymienionej sprawie, wbrew zasadzie nemo iudex in causa sua, również stanowi okoliczność rzutującą na ocenę instytucjonalnej bezstronności Sądu odwoławczego orzekającego z jej udziałem w sprawie objętej również niniejszą kasacją. Na zakończenie tej części rozważań należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną kwestię. Jak to już zasygnalizowano wyżej, w dniu 6 listopada 2023 r. do Sądu Najwyższego – orzekającego w tej sprawie – skierowane zostało pismo Dyrektora Departamentu Postępowania Sądowego Prokuratury Krajowej, które trudno traktować inaczej niż jako próbę powstrzymania sądu kasacyjnego do przeprowadzenia postępowania testowego w kierunku ewentualnego stwierdzenia wystąpienia w poddanej kontroli nadzwyczajnej sprawie bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., a związanej u udziałem w składzie orzekającym Sądu odwoławczego właśnie sędziego X.Y.. Pomijając nietrafność zawartej w tym piśmie argumentacji, co zostało już wykazane we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia, nie można przejść do porządku dziennego nad wyjątkowością złożenia przez Dyrektora Departamentu Prokuratury Krajowej tego rodzaju wystąpienia. Podobne działania ze strony prokuratury były dotąd podjęte jedynie w sprawie II KK 571/22, kiedy to po zasygnalizowaniu przez skład orzekający Sądu Najwyższego zamiaru przeprowadzenia tzw. postępowania „testowego” w odniesieniu do Prezesa Sądu Apelacyjnego w Warszawie i jednocześnie Rzecznika Dyscyplinarnego Sędziów Sądów Powszechnych sędziego A.A., złożony został przez ten organ wniosek o wyłączenie sędziów Sądu Najwyższego wyznaczonych do orzekania w tamtym postępowaniu kasacyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego  II KK 76/23 17 takie postępowanie to nic innego jak wyraz wyjątkowego traktowania przez Prokuraturę Krajową zarówno sędziego A.A., jak i sędziego X.Y., co nie może być obojętne przy ocenie ich związków z władzą wykonawczą. Powyższe ma też znaczenie w kontekście podnoszonych przez SSA X.Y. kwestii związanych z charakterem obecnie rozpoznawanej sprawy, i jej zestawieniem ze sprawą II KK 74/22, w której jak to ujęła w swoim piśmie „mógł wystąpić dodatkowy zindywidualizowany element tworzący pewien specyficzny klimat, mianowicie występujący w tle tej sprawy spór polityczny”. Oczywiście charakter tamtej sprawy pozostawał w polu widzenia orzekającego w niej Sądu Najwyższego, co nie znaczy, że determinował – jak to zdaje się sugerować sędzia X.Y. – wydany w wówczas wyrok. Jeżeli uwzględni się przy tym łączność funkcji Ministra Sprawiedliwości i Prokuratora Generalnego, mającego przecież prawo nadzoru oraz wydawania zarządzeń, wytycznych i poleceń we wszystkich sprawach prowadzonych przez organy prokuratury różnych szczebli (art. 1 § 2, art. 3 § 1, art. 13 § 1 i 2 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze [t.j. Dz. U. 2022.1247 ze zm.]), uzasadnione wątpliwości co do możliwości rozstrzygania danej sprawy przez sąd z udziałem wskazanej wyżej sędziego w sposób bezstronny i niezawisły, wszakże prowadzonej z oskarżenia publicznego, uznać należy – niezależnie od jej kryminalnego charakteru – za oczywiste. W powoływanym w niniejszym uzasadnieniu piśmie SSA X.Y. jednoznacznie zadeklarowała swoją niezawisłość i bezstronność. Sąd Najwyższy tych jej wewnętrznych odczuć co do orzekania zgodnie z własnym sumieniem i w poczuciu wewnętrznej bezstronności nie kwestionuje. Rzecz wszelako w tym, że art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. ma zagwarantować stronom prawo do rzetelnego procesu w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 47 KPP i art. 6 ust. 1 EKPC, a więc zagwarantować stronom prawo do tego, aby sąd orzekający w ich sprawie miał zapewnioną niezależność strukturalną, która pozwoli obiektywnemu, postronnemu obserwatorowi wyzbyć się wszelkich uzasadnionych okolicznościami podejrzeń, że sędzia orzekający w sprawie może kierować się poczuciem swego rodzaju wdzięczności dla  II KK 76/23 18 władzy wykonawczej m.in. w związku z obdarowaniem go przez tę władzę określonymi, zależnymi od woli tej władzy, funkcjami. Zgodzić należy się wreszcie z tą częścią wywodu Sądu Najwyższego wyrażonego w pisemnych motywach wyroku z dnia 12 grudnia 2023 r., II KK 74/23, w których, uzasadniając zajęcie stanowiska co do wystąpienia w sprawie, w której w składzie orzekającym Sądu Apelacyjnego w Warszawie brała udział sędzia X.Y., bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., Sąd ten wskazał na urzeczywistnienie w ten sposób zasady subsydiarności zawartej w preambule do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz prewencyjny charakter podjętych działań. Wyrok ETPCz z dnia 23 listopada 2023 r., skarga nr 50849/21, mający charakter wyroku pilotażowego, przy uwzględnieniu liczby spraw zawisłych przed tym Trybunałem, w tym zakomunikowanych rządowi, a związanych z naruszaniem w Polsce w sposób systemowy prawa do sądu ustanowionego ustawą, przekonuje, że jedynie naprawienie stwierdzonych uchybień na gruncie krajowym, przez sąd ostatniej instancji jakim jest Sąd Najwyższy, ogranicza ryzyko wniesienie w tej sprawie skutecznej skargi przeciwko Polsce do ETPCz, a w konsekwencji tego poniesienie przez Państwo Polskie konkretnych konsekwencji również w sferze fiskalnej. Na zakończenie, powracając raz jeszcze do pisma SSA X.Y. i wyrażonego w nim odmiennego stanowiska co do spełniania przez nią wymogów niezawisłości oraz bezstronności wskazać należy, że w świetle przytoczonych wyżej okoliczności są to wyłącznie jej prywatne poglądy. Nie ma w związku z tym potrzeby analizować, czy tego rodzaju poglądy są rzeczywistymi poglądami wymienionej sędzi, czy też wynikają one z jej aktualnej pozycji i sytuacji zawodowej. Ogólnie tylko można byłoby powiedzieć, że gdyby jakaś osoba aprobowała jawne łamanie praworządności, a już w szczególności czyniła to ze względów osobistych, to oczywiste jest, że tym samym dyskwalifikowałaby się jako sędzia w demokratycznym państwie prawnym, jakim jest Rzeczpospolita Polska (art. 2 Konstytucji RP). Nie respektowałaby bowiem podstawowych zasad i norm prawa krajowego, międzynarodowego oraz wypracowanego i utrwalonego na tym polu bogatego orzecznictwa tak sądów krajowych, jak i międzynarodowych trybunałów (tak: Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 19 października 2023 r., I ZB 52/22).  II KK 76/23 19 Reasumując, ujawnione i omówione wyżej zaszłości nie pozostawiają wątpliwości co do zmaterializowania się również w tym wypadku, podobnie jak w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 12 grudnia 2023 r., II KK 74/22, bezwzględnej przyczyny odwoławczej przewidzianej w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., a to z uwagi na udział w składzie orzekającym Sądu Apelacyjnego w Warszawie wydającym wyrok z dnia 22 lutego 2022 r., sygn. akt II AKa 155/21, SSA X.Y.. Implikowało to ograniczenie rozpoznania kasacji do uchybienia podlegającego uwzględnieniu z urzędu, ponieważ rozpoznanie uchybień podniesionych w tym nadzwyczajnym środku zaskarżenia byłoby przedwczesne (art. 518 k.p.k. w zw. z art. 436 k.p.k.), uchylenie zaskarżonego orzeczenia w oparciu o przepisy art. 536 k.p.k. w zw. z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji. Procedując powtórnie Sąd Apelacyjny rozpozna sprawę w składzie zapewniającym oskarżonemu P. O. prawo do rzetelnego procesu w znaczeniu konstytucyjnym i konwencyjnym. Z tych powodów orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku. [PGW] [ał]