VI SA/Wa 1919/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 listopada 2020 r. sprawy ze skargi F. S.A. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] listopada 2019 r.; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej kwotę 1017 (tysiąc siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. Z 2020 r. poz. 944, ze zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpatrzeniu odwołania F. sp. z o. o. z siedzibą w [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] listopada 2019 r., w której organ: I. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie przez przedsiębiorcę F. S.A. z siedzibą w [...] niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka S." zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], poprzez rozdawanie ulotek informujących o lokalizacji i godzinach czynności nowo otwartej apteki wraz z fotografią przedstawiającą ww. aptekę w dniach 14-16 kwietnia 2015 roku na terenie miasta [...] i umorzył postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia ww. reklamy; II. nałożył na przedsiębiorcę F. S.A. z siedzibą w [...], wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem [...] karę pieniężną w wysokości 2 000 zł (słownie: dwa tysiące złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w punkcie I. sentencji decyzji, płatną do budżetu państwa. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że pismami z dnia 15 i 16 kwietnia 2015 r. pocztą elektroniczną wpłynęły pisma do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek wynikającego z art. 94a ust. 1 u.p.f. apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka S." zlokalizowanej przy ul. [...] w [...]. Do pism dołączono kserokopię fotografii, na której uwidoczniono ulotkę informującą o lokalizacji i godzinach otwarcia ww. apteki oraz fotografię przedstawiającą aptekę. Następnie GIF szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji. Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku odwołania wniesionego przez spółkę, stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy. Organ odwoławczy podzielił stanowisko WIF co do przyjęcia, że strona w przedmiotowej sprawie prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka S." zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] poprzez rozdawanie ulotek informujących o lokalizacji i godzinach czynności ww. apteki wraz z fotografią przedstawiającą tę aptekę w dniach 14-16 kwietnia 2015 roku na terenie [...]. Uznał za bezsporne udowodnione, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki, co potwierdza dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie oraz oświadczenia strony zawarte w pismach w toku prowadzonego postępowania. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie GIF przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o kolportażu ulotek, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (m.in. ponosi koszty druku oraz w tym przypadku ponosi koszty wynagrodzenia pracownika, który rozdawał przedmiotowe ulotki na terenie Rypina), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Dany przedsiębiorca oczekuje wówczas, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że informacje niewyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 u.p.f. zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. W ocenie organu przeciętny odbiorca widząc ulotkę z nazwą apteki, informacją o godzinach otwarcia oraz informacją o lokalizacji apteki odbierze ją jako skierowaną do niego zachętę do skorzystania z usług tejże apteki. Wspomniane działanie, w sposób oczywisty zmierza do zachęcania ze skorzystania z oferty tej konkretnej apteki, a co za tym idzie, stanowi jej reklamę. Zatem celem strony było nakłonienie potencjalnych pacjentów do zaopatrywania się w produkty będące w asortymencie apteki ogólnodostępnej o nazwie ,,Apteka S." zlokalizowanej przy ul. [...] w [...]. Zdaniem organu odwoławczego podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy, o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Analiza treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne powinna być dokonywana w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Zdaniem GIF, celem rozdawania ulotek informujących o lokalizacji i godzinach czynności nowo otwartej apteki wraz z fotografią przedstawiającą ww. aptekę nie było jedynie spełnienie funkcji informacyjnej, ale również stanowiło zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w reklamowanej aptece, a co za tym idzie, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych i zwiększenie obrotów tej apteki. Odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne. GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 2 000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, F. S.A., wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji, umorzenie postępowania oraz zwrot kosztów postępowania sądowego. Podniosła zarzut naruszenia: 1) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, iż doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i jej działalności, poprzez rozdawanie ulotek informujących o lokalizacji i godzinach czynności nowo otwartej apteki wraz z fotografią przedstawiającą ww. aptekę w dniach 14-16 kwietnia 2015 r. na terenie miasta [...], w sytuacji gdy dane zawarte w ulotce zawierały jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki, co mieściło się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 Prawa farmaceutycznego i nie stanowiło zakazanej reklamy, - art. 129b ust. 1 i 2 w zw. art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego poprzez niezasadne zastosowanie tych regulacji w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, - art. 8 ustawy prawo przedsiębiorców poprzez uznanie, że ulotki naruszają zakaz reklamy aptek, podczas gdy ulotki zawierają jedynie informację, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy prawo farmaceutyczne, która jest dozwolona a przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, 2) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 7a § 1 kpa, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wątpliwości co do sposobu rozumienia art. 94a ust. 1 zd. 2 Prawa farmaceutycznego i nie rozstrzygnięcie wątpliwości na korzyść strony, przy którym prawa strony są najpełniej chronione, - art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do błędnego uznania, iż rozdawanie ulotek miało na celu reklamę apteki, w sytuacji gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż w/w działania nie miały na celu reklamy działalności apteki i nie były rzekome ani pozorne - ale stanowiły rzetelną informację o lokalizacji i godzinach pracy nowo powstałej apteki i mieściły się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 Prawa farmaceutycznego, które to działania nie są zakazane. W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga jest zasadna. Zgodnie z art. 94a.1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W przepisach prawa farmaceutycznego nie zawarto legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Odwołując się jednakże do brzmienia art. 52 ust. 1 p.f., wskazać należy, iż zawiera on definicję reklamy produktu leczniczego wskazując, że reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Posiłkując się zasadą racjonalnie działającego prawodawcy przyjąć należy, że w danym akcie prawnym ustawodawca posługuje się tymi samymi terminami w jednakowym znaczeniu, chyba, że wskazuje inaczej. (Zasady techniki prawodawczej § 147, załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). Przyjmując powyższe założenie, odwołując się do art. 52 ust. 1 p.f., uznać należy, że reklamą jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Natomiast zwiększeniem obrotów sprzedającego, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Tak więc, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych (wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 1996/15). Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07). Stanowi reklamę apteki np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). W art. 94a ust. 1 p.f. ustawodawca wskazał natomiast, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca uznał więc, że w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności reklama jest zakazana, z jednym wyjątkiem, reklamy nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jednakże przepis art. 94a ust. 1 p.f., poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera uszczegółowienia zakresu tego pojęcia. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte w intencje, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Nie oznacza to jednak, że reklamą apteki może być działanie, polegające na skierowaniu do publicznej wiadomości informacji, o jej nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy, mimo, iż może spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Niewątpliwie bowiem informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki zawiera się w katalogu działań reklamowych, jednakże z mocy art. 94aust.1 zda. 2 p.f.. informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy apteki, przy czym wyłączenie to dotyczy ściśle treści dotyczącej informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 marca 2020 r. sygn. II GSK 3613/17) . Jak wynika z akt sprawy skarżąca w dniu 10 kwietnia 2015 r. uruchomiła aptekę ogólnodostępną pod nazwą Apteka S. na [...], położoną w [...] przy ul. [...]. W związku otwarciem przedmiotowej apteki skarżąca w dniach 14-16 kwietnia 2015 roku na terenie miasta [...] przeprowadziła akcję informacyjną rozdając ulotki informujące o jej lokalizacji i godzinach pracy. Sporne ulotki były w formie dwustronnej karty- z jednej strony karty widnieje nazwa, adres oraz godziny otwarcia apteki, z drugiej zaś znajduje się fotografia przedstawiająca wejście do lokalu aptecznego, nazwa oraz adres apteki, z jednej i z drugiej strony ulotki - w lewym górnym rogu znajduje się logo apteki. Poza jednorazowym wręczaniem ulotek informacyjnych w związku z otwarciem apteki ulotki te nie były i nie są rozpowszechniane. Ze znajdujących się w aktach niniejszej sprawy materiałów dowodowych jednoznacznie wynika, że na ulotkach była umieszczona tylko informacja o nazwie i lokalizacji apteki. Zdjęcie lokalu również nie zawierało elementów zachęcających do skorzystania z usług apteki. Podkreślić należy, że informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki a tym bardziej nowo otwartej, jak w niniejszym przypadku, może budzić w nabywcy, chęć nabycia towaru i zachęcać do skorzystania z jej usług. Stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. została wyłączona z zakazu reklamy. W niniejszej sprawie organ nie wskazał na takie elementy które by stanowiłyby o innym zamiarze skarżącej niż przekazanie informacji o otwarciu nowej apteki. Informacja ta nie zawiera bowiem elementów które wskazywałyby na to, że jest elementem szerszego przekazu reklamowego. W ustalonym stanie faktycznym brak przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu dotyczyły informacji która wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki. Zwrócić bowiem należy uwagę na to, że była to apteka nowo otwarta, a więc konieczne było poinformowanie klientów o jej istnieniu. Jak już wskazano powyżej na ulotkach brak było jakichkolwiek innych informacji poza określeniem nazwy i lokalizacji apteki oraz godzinach jej otwarcia i były one rozdawane w wąskim zakresie czasowym. Tak więc ustalony stan faktyczny sprawy nie wskazywał na przypisywane skarżącej intencje. Ustalenia faktyczne nie dają podstaw do oceny, iż wskazana informacja spełnia rolę zakazanego przekazu reklamowego, która wykraczałaby poza dozwoloną formę określoną w art. 94a ust. 1 p.f. Nie dają one podstaw do oceny, że w warstwie informacyjnej zawartej w ulotce, przeważa zachęta do skorzystania z usług apteki oraz, że właśnie taki cel przyświecał skarżącej. Tym samym zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 pf należało uznać za uzasadniony. Wobec powyższego, za zasadne należało również uznać zarzuty niewłaściwego zastosowanie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. w sytuacji gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. Rozpoznając ponownie sprawę organ uwzględni przedstawione wyżej rozważania Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a.