II GSK 4163/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 20 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1135/15 w sprawie ze skargi A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w A. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 1135/15, oddalił skargę A. A. (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. W toku przeprowadzonej w dniu [...] września 2013 r., w należącym do skarżącej lokalu, kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w A. stwierdzili urządzenie Casino Games nr [...], nieposiadające poświadczenia rejestracji, będące własnością A. P.. Ustalono, że sporny automat zainstalowano w lokalu skarżącej na podstawie umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] lipca 2013 r. między skarżącą a właścicielem automatu, na podstawie której dzierżawca zobowiązał się do opłacania czynszu w wysokości 200 zł. Kontrolujący w drodze eksperymentu (gry kontrolne na urządzeniu) stwierdzili, że sporny automat to urządzenie elektroniczne, które pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej (urządzenie wypłacające tzw. hopper), jak również wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych dających możliwość rozegrania nowej gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych. Gry na automacie mają charakter losowy, gdyż uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego. W celu rozpoczęcia gry konieczne jest zakredytowanie automatu gotówką, gry były zatem urządzane w celach komercyjnych. Urządzenie było eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna. Powyższe ustalenia potwierdziła opinia sporządzona na podstawie wyników z badania automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą Laboratorium Celne Wydziału Izby Celnej w A.. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w A. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją Dyrektor IC, działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165; w skrócie: u.g.h.) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że gry na spornym urządzeniu wypełniają warunki ustawowej definicji gier na automatach z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., a skarżąca - prowadząca lokal, w którym urządzane były gry hazardowe, skoro wydzierżawiła część powierzchni lokalu pod instalację urządzeń, udostępniła je do publicznego korzystania celem zwiększenia atrakcyjności swojego lokalu - była urządzającym gry na spornym urządzeniu, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor IC stwierdził, że przepis ten nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, zatem umożliwia wymierzenie kary każdemu podmiotowi, zarówno osobie fizycznej, jak i prawnej. Jednocześnie organ odwoławczy, powołując się na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) stwierdził, że regulacji zawartych w art. 6, art. 14 i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Organ II instancji wskazał także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w pozostałym zakresie umorzono postępowanie. Nie zgadzając się z powyższym orzeczeniem, skarżąca wniosła skargę, w której domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania z uwagi na fakt, że przepisy na podstawie których została wydana decyzja nie powinny mieć zastosowania do podmiotów indywidualnych (brak notyfikacji przepisów Komisji Europejskiej), ewentualnie uchylenia decyzji i umorzenia postępowania z uwagi na fakt, że zgodnie z art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. postępowanie to nie może toczyć się wobec osoby fizycznej, ewentualnie zawieszenia postępowania z uwagi na fakt prowadzonego wobec niej innego postępowania o ten sam czyn (zakaz podwójnego karania), ewentualnie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia z uwagi na niewłaściwe zastosowanie przepisów proceduralnych. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; w skrócie: p.p.s.a.). W ocenie Sądu, ustalony stan faktyczny oraz wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, pozwalały przyjąć, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., co potwierdzają m.in. ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz treść opinii wydanej na podstawie badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą. Poza sporem w sprawie jest, iż urządzenie eksploatowane było w lokalu, który nie jest kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto, zdaniem WSA, organy prawidłowo uznały, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu art. 89 u.g.h., który nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach. O uznaniu skarżącej za "urządzającego gry" świadczy fakt udostępnienia przez nią lokalu, na podstawie umowy dzierżawy z właścicielem automatu, celem zainstalowania automatu do gier. Z umowy tej wynika, że wydzierżawiający (skarżąca) zapewni możliwość podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej oraz udostępni urządzenie do używania gościom lokalu, a dzierżawca z tego tytułu będzie płacił czynsz w wysokości 200 zł. WSA wskazał, że zgodnie z art. 4 ust. 2 u.g.h., urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Zdaniem Sądu każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. WSA powołując się na treść podjętej przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 16 maja 2016 r. uchwały o sygn. akt II GPS 1/16, uznał za niezasadne zarzuty skarżącej dotyczące zastosowania wobec niej sankcji z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. i uznania jej za "urządzającego gry", w sytuacji gdy kary pieniężne można nakładać jedynie na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjne, a także wydania decyzji na podstawie przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. W ocenie Sądu, działanie skarżącej wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, dlatego organy prawidłowo wymierzyły karę pieniężną w wysokości 12 000 złotych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. WSA nie podzielił zarzutu skargi dotyczącego zakazu podwójnego karania za ten sam czyn wskazując, że wyrokiem z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/13 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sąd nie dopatrzył się wskazywanych przez skarżącą naruszeń przepisów postępowania. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku WSA skarżąca domagała się uchylenia w całości wyroku oraz decyzji organów obu instancji, zasądzenia kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu orzeczeniu skarżąca zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżącą można pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzyć jej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować uwzględnieniem skargi, na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stroną postępowania w rozpoznawanej sprawie może być jedynie podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry tj. podmiot zajmujący się wstawieniem i eksploatacją urządzeń, podczas gdy czynności wykonywane przez skarżącą nie miały takiego charakteru i mieściły się w całości w ramach umowy dzierżawy zawartej pomiędzy właścicielem automatu w rzeczywistości urządzającym gry na automatach a skarżącą. Podmiotem urządzającym gry może być wyłącznie osoba wykorzystująca wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie automatu do gier oraz eksploatowanie go w ramach powadzonej przez siebie działalności. W rezultacie ten właśnie podmiot ponosi ryzyko związane z powadzoną działalnością. Czynności wykonywane przez skarżącą miały inny charakter, a zatem nie ona urządzała gry. Brak jest podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzania gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w A. uznał podniesione w niej zarzuty za niezasadne i wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. W rozpoznawanym przypadku, z uwagi na brak okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzucie postawionym Sądowi I instancji w skardze kasacyjnej. W skardze kasacyjnej podniesiono wyłącznie zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Oparcie skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego wywiera ten skutek, że na etapie rozpoznawania tego środka zaskarżenia w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym miarodajne są, jako skutecznie niepodważone, bo nieobjęte podstawą kasacyjną wynikającą z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., te ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, które stanowiły podstawę subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego. Brak w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego skutkuje zatem przyjęciem za ustalony stanu faktycznego, będącego podstawą wydania zaskarżonego wyroku. Istota sformułowanego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.) sprowadzała się do kwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że organy zasadnie przypisały skarżącej przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy uznać, że nie jest on usprawiedliwiony. Przede wszystkim wskazać trzeba, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por. wyrok NSA z 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18; publ. w CBOSA). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś, jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z 12 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 298/18; publ. w CBOSA). Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; publ. w CBOSA). Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu, do którego skarżąca posiadała tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy prawidłowo dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącą a A. P., który dostarczył sporne urządzenia do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że celem dzierżawy było oddanie najemcy części powierzchni lokalu pod prowadzenie działalności przy wykorzystaniu automatów do gier. Skarżąca miała obowiązek zapewnienia podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz udostępnienia urządzeń do używania gościom lokalu w zamian za czynsz. O awarii urządzeń miała obowiązek informować dzierżawcę. Zobowiązała się także do zachowania w tajemnicy informacji o dochodowości automatów, a zatem musiała podejmować wobec automatu takie czynności obsługowe, które taką wiedzę pozwalałyby jej uzyskać. W przeciwnym razie podobne zastrzeżenie umowne pozbawione byłoby racji bytu, jeżeli wynajmująca nie obsługiwałaby urządzenia w jakikolwiek sposób. Powyższe potwierdza zebrany przez organy materiał dowodowy w postaci m.in. znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy oświadczenia skarżącej (złożonego do protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] września 2013 r.), w którym skarżąca podała, że zapoznała się z książką "Opinie prawne" autorstwa Genowefy Grabowskiej, Piotra Kruszyńskiego i Waldemara Gontarskiego, w kwestii obowiązku notyfikowania projektu u.g.h. Komisji Europejskiej. W aktach znajduje się ponadto, stanowiący załącznik do podpisanej umowy dzierżawy, swoisty rodzaj "instrukcji postępowania dla osób kontrolowanych" w sprawach dotyczących automatów w razie czynności podejmowanych przez Urząd Celny, a także informacja o tym, że podpisanie ww. oświadczenia o zapoznaniu się z publikacją służy zapewnieniu "ochrony dla najemców" i dlatego winno ono być podpisane przez właściciela lokalu i wszystkich jego pracowników (k. 4 akt administracyjnych). Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że powyższe ustalenia świadczą o tym, że skarżąca była świadoma regulacji dotyczących działalności w zakresie gier hazardowych wynikających z u.g.h., a pomimo tego podjęła współpracę z A. P. w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przeszła swoisty instruktaż postępowania w razie czynności podejmowanych przez organy celne w stosunku do automatów wstawionych do jej lokalu. Zapewniała również funkcjonalność urządzeń podłączając je do prądu, włączając i wyłączając, a w razie ewentualnej awarii (musiała zatem weryfikować na bieżąco stan sprawności automatów), miała niezwłocznie podjąć stosowne czynności zawiadamiając odpowiednie osoby. Wszystkie te okoliczności – niezakwestionowane skutecznie w skardze kasacyjnej - stanowiły podstawę do prawidłowego uznania, że skarżąca jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżąca stwarzała bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżąca nie może być uznana jedynie za wynajmującego powierzchnię lokalu. Biorąc zatem pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego i ich prawidłowe zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę i przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresatki zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia jej w związku z tym kary pieniężnej. Wobec powyższego, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 3600 złotych, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, brał udział w rozprawie przed Sądem II instancji.