II SA/Wr 439/22

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Adam Habuda Sędzia WSA Wojciech Śnieżyński Protokolant: asystent sędziego Grzegorz Dubaniowski po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi "K." sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30 sierpnia 2021 r., nr 940/2021 w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia wraz z uporządkowaniem terenu i zagospodarowaniem odpadów oddala skargę w całości. UZASADNIENIE Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia nr 1346/2021 z dnia 28 maja 2021 roku, nakazano przedsiębiorstwu "K." sp. z o.o. z siedzibą we W. - inwestorowi budowy ogrodzenia wokół terenu przynależnego do lokalu nr 2, mieszczącego się w budynku przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]) bez wymaganego prawem zgłoszenia - rozbiórkę ogrodzenia wraz z uporządkowaniem terenu po rozbiórce i zagospodarowaniem odpadów po rozbiórce zgodnie z przepisami. Podstawę prawną decyzji organu stanowił przepis art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obowiązujący stan prawny Dz.U.2021.2351 t.j. z dnia 2021.12.20). Odwołanie od tej decyzji złożyło Przedsiębiorstwo "K." Sp. z o.o. Strona wskazała, że organ PINB-u dla Miasta Wrocławia, zarzucając, że nie organ nie spełnił przesłanek, zgodnie z art. 7, 7a § 1 oraz art. 8 KPA. Po rozpoznaniu odwołania decyzją nr 940/2021 z dnia 30 sierpnia 2021 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru budowlanego utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Na uzasadnienie organ wskazał, że do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia wpłynęły pisma ze skargą dot. budowy ogrodzenia wykończonego drutem kolczastym wokół tzw. zielonego tarasu przynależącego do lokalu mieszkalnego nr [...], zlokalizowanego na parterze budynku wielorodzinnego przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]). Pismem z dnia 3 stycznia 2019 roku - w związku z prowadzonym postępowaniem wyjaśniającym w sprawie robót budowlanych dotyczących ogrodzenia ogródka przynależnego do lokalu nr [...], prowadzonych w obrębie budynku mieszkalnego wielorodzinnego mieszczącego się przy ul. [...] we W., dz. nr [...],[...], obręb [...] - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia (dalej: PINB) wystąpił do Prezydenta Wrocławia z prośbą o przekazanie informacji dotyczących złożonych wniosków o udzielenie pozwolenia na budowę lub zgłoszeń robót budowlanych w tym lokalu. Na podstawie informacji przekazanych organowi I instancji w dniu 18 stycznia 2019 roku przez Wydział Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego Wrocławia ustalono, że nie wydano pozwolenia na budowę oraz nie dokonano zgłoszenia budowy ogrodzenia terenu wokół lokalu nr [...] w budynku przy ul. [...]. Dnia 7 lutego 2019 roku PINB przeprowadził kontrolę w terenie. Podczas kontroli ustalono, że do lokalu mieszkalnego nr [...], znajdującego się na parterze budynku przy ul. [...] we W., przynależy od strony północnej teren o charakterze rekreacyjnym, który znajduje się na podwyższeniu względem otaczających go działek: [...],[...],[...],[...][...] obręb [...]. Stwierdzono, że teren ten został wygrodzony za pomocą dodatkowych elementów w granicy z sąsiadującymi działkami oraz od strony wschodniej z terenem o tym samym charakterze, przynależnym do innego lokalu w budynku. Ogrodzenie od strony zachodniej i północnej składało się z betonowej ściany o wysokości 1,10 m, powyżej której umieszczono przęsła ogrodzenia panelowego o wysokości 1,10 m. Łączna wysokość elementów ogrodzenia na tym odcinku wyniosła 2,20 m. W narożniku północno-wschodnim wysokość betonowej ściany wzrasta w sposób skokowy do 2,20 metra. Na niej również umieszczono ogrodzenie panelowe o wysokości 1,10 m. Łączna wysokość elementów na tym odcinku to 3,30 m. Od strony wschodniej, ogrodzenie składa się z przęseł ogrodzenia panelowego do wysokości 1,10 metra oraz wykonanych na nim słupków z rozciągniętymi między nimi linami stalowymi. Łączna wysokość elementów na tym odcinku to 2,20 m. Stwierdzono, że ogrodzenie zostało zwieńczone na całej długości drutem kolczastym o rozpiętości ok. 40 cm w pionie. Ostre elementy drutu znajdowały się nie niżej niż 2,00 m od poziomu terenu, zwiększając jednocześnie efektywną wysokość całego ogrodzenia. Z czynności kontrolnych sporządzony został protokół oraz dokumentację fotograficzną. A. S. (prezes zarządu Przedsiębiorstwa "K." Sp. z o.o.) wniosła do protokołu kontroli oświadczenie, w którym wyjaśniła, że ogrodzenie do wysokości 1,10 m (betonowe w części zachodniej i północnej oraz stalowe w części wschodniej) było wykonane przez dewelopera na całym osiedlu i istniało w momencie zakupu nieruchomości. Ogrodzenie stalowe, znajdujące się powyżej zostało wykonane przez Przedsiębiorstwo "K." sp. z o.o. w 2016 roku celem zabezpieczenia prywatnego terenu za zgodą poprzedniego zarządcy. Pismem z dnia 1 kwietnia 2019 roku PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia terenu przynależącego do lokalu nr 2 w obrębie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]), włączając do akt sprawy protokół nr 133/2019 z kontroli przeprowadzonej w dniu 7 lutego 2019 roku. Postanowieniem nr 934/2019 z dnia 10 maja 2019 roku PINB nałożył na Przedsiębiorstwo "K." sp. z o.o. - inwestora robót budowlanych związanych z budową ogrodzenia wokół terenu przynależącego do lokalu nr [...] w obrębie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]) - obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów. W konsekwencji braku przedłożenia przez zobowiązanego wymaganej dokumentacji w wyznaczonym terminie, pismem z dnia 16 kwietnia 2021 roku PINB poinformował strony, iż niewykonanie nałożonego obowiązku skutkować będzie wydaniem nakazu rozbiórki. Decyzją nr 1346/2021 z dnia 28 maja 2021 roku PINB nakazał Przedsiębiorstwu "K." sp. z o. o. z siedzibą we W. - inwestorowi budowy ogrodzenia wokół terenu przynależnego do lokalu nr [...] mieszczącego się w budynku przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]) bez wymaganego prawem zgłoszenia - rozbiórkę ogrodzenia wraz z uporządkowaniem terenu po rozbiórce i zagospodarowaniem odpadów po rozbiórce zgodnie z przepisami. Powyższa decyzja została oprotestowana, w ustawowo przewidzianym terminie, odwołaniem "K." sp. z o.o. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po analizie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w oparciu o obowiązujące przepisy prawa oraz po rozpatrzeniu argumentów podnoszonych w odwołaniu stwierdził w pierwszej kolejności, iż z dniem 19 września 2020 roku nastąpiła zmiana przepisów ustawy Prawo budowlane. Na skutek tej nowelizacji wprowadzone zostały zmiany dotyczące postępowań w sprawie samowoli budowlanej - przepisy z tego zakresu zostały wydzielone w odrębnym rozdziale 5a ustawy "Postępowanie w sprawie rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem ustawy". Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 roku o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Należy zatem wskazać, że PINB słusznie przyjął za podstawę swojego rozstrzygnięcia przepisy w brzmieniu sprzed nowelizacji - bowiem czynności inicjujące przedmiotowe postępowanie miały miejsce przed 19 września 2020 roku. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 49b ust. 1 w zw. z art. 49b ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz.U. 2020 poz. 1333 - w brzmieniu przed zmianą ustawy, która weszła w życie 19 września 2020 r.). Zgodnie z przepisem art. 49b ust. 1 p.b. - organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a przy tym nie narusza innych przepisów w sposób uniemożliwiający doprowadzenie jej do stanu zgodnego z prawem - wówczas organ nadzoru budowlanego powinien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji, określoną w art. 49b ustawy Prawo budowlane. Zastosowanie art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane wymagało ustalenia, że doszło do budowy obiektu budowlanego, na którą to budowę było wymagane zgłoszenie, bez takiego zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W celu wydania decyzji z art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego należało więc ustalić, że ogrodzenie stanowi obiekt budowlany zrealizowany bez zgłoszenia, w sytuacji gdy było ono wymagane prawem (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane) po wcześniejszym wykluczeniu legalizacji tego obiektu (art. 49b ust. 3 tej ustawy). Nakaz rozbiórki, o którym mowa w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, winien być zatem poprzedzony postępowaniem legalizacyjnym lub wyraźnym wskazaniem z jakiego powodu takiego postępowania organ orzekający nie przeprowadził (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 13 stycznia 2015 r., II SA/Wr 669/14). Organ I instancji wskazał, że inwestor - Przedsiębiorstwo "K." sp. z o.o. wykonał w warunkach samowoli budowlanej budowę ogrodzenia wokół terenu przynależnego do lokalu nr [...], mieszczącego się w budynku przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]). Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, ale także odbudowę, rozbudowę, i nadbudowę obiektu budowlanego. W zależności od konkretnego stanu faktycznego ogrodzenia mogą stanowić urządzenia budowlane związane z innymi obiektami jako część obiektu budowlanego, ale również mogą występować jako wyodrębnione obiekty budowlane. W sytuacji gdy sprawa dotyczy wyłącznie ogrodzenia (które służy wydzieleniu nieruchomości od otoczenia, stanowiąc samodzielny obiekt), to traktujemy je jako obiekt budowlany wymagający zgłoszenia (wyrok WSA w Opolu z dnia 21 listopada 2013 r., II SA/Op 417/13 ). Zgodnie z treścią przepisu art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane, budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. Jednakże zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Organ podkreśla, że obszar, na którym miała miejsce inwestycja będąca przedmiotem sprawy, został wpisany do rejestru zabytków z dniem 20 czerwca 2005 r. pod numerem 538/A/05 jako historyczny układ urbanistyczny Przedmieścia Oławskiego, dzielnicy Wrocławia, wraz z archeologicznymi nawarstwieniami kulturowo-osadniczymi. Właściwie zatem ustalono, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 29 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo budowlane (w wersji ustawy obowiązującej do 19 września 2020 r.), a tym samym - budowa ogrodzenia na obszarze wpisanym do rejestru zabytków generuje obowiązek zgłoszenia takiej inwestycji organowi administracji architektoniczno-budowlanej i to bez względu na to, jakiej jest wysokości. Ponadto, do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Pismo z dnia 23 stycznia 2020 roku (które wpłynęło do PINB z Biura Miejskiego Konserwatora Zabytków) potwierdza, iż inwestor pozwolenia tego nie uzyskał. Z kolei pismo skierowane z Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego Wrocławia - które do PINB wpłynęło dnia 18 stycznia 2019 roku - potwierdza, że inwestor nie złożył stosownego wniosku odnośnie zgłoszenia planowanych robót. Reasumując - budowa tego ogrodzenia wymagała dokonania zgłoszenia właściwemu organowi, co nie zostało uczynione, dlatego też zastosowano właściwą procedurę legalizacyjną. W wyznaczonym przez organ I instancji terminie zobowiązany nie przedłożył dokumentów wymaganych postanowieniem nr 934/2019 z dnia 10 maja 2019 roku, wydanym w oparciu o art. 49b ust. 2 p.b. Tym samym, zgodnie z art. 49b ust. 3 ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu sprzed 19 września 2020 r.). organ nadzoru budowlanego był zobligowany do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia, wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia. Decyzje wydawane na podstawie art. 49b p.b. powinny być kierowane w pierwszej kolejności do inwestora (sprawcy samowoli budowlanej). PINB słusznie zatem skierował zaskarżoną decyzję do przedsiębiorstwa "K." sp. z o.o. - bowiem w analizowanym przypadku brak jest podstaw do nałożenia rzeczonych obowiązków na innego adresata. Inwestor działał w warunkach samowoli budowlanej i to on powinien ponieść wszystkie niedogodności związane z wykonaniem rozbiórki (wyrok NSA z dnia 19 kwietnia 2017 r., II OSK 2116/15). Odnosząc się do treści odwołania, należy zauważyć, że od czasu zobowiązania inwestora do przedłożenia stosownych dokumentów upłynęły już dwa lata, zatem inwestor miał wystarczająco dużo czasu na podjęcie stosownych działań w celu wywiązania się z nałożonych na niego obowiązków. Inwestycja wymagała zgody WM, bowiem zrealizowana została w obrębie części wspólnych nieruchomości. Elementy konstrukcyjne tarasów, trwale połączone z budynkiem, stanowią część nieruchomości wspólnej, nawet jeżeli są dostępne wyłącznie dla jednego z właścicieli lokali, bowiem konstrukcja tarasu nie jest elementem lokalu. Wbrew stanowisku strony skarżącej, w sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, że Wspólnota Mieszkaniowa [...] przy ul. [...] we W. wyrazi aprobatę wobec poczynionej samowoli budowlanej. W piśmie z dnia 18 lutego 2020 roku, skierowanym do organu I instancji, zarządca wskazuje, że inwestycja nie została zaakceptowana przez członków WM przed rozpoczęciem jej realizacji, a do tej pory nie została podjęta stosowna uchwała w tej sprawie. Jednocześnie w piśmie zawarto wniosek o podjęcie działań dot. nakazania rozbiórki nielegalnie wykonanego ogrodzenia. Orzecznictwo sądów administracyjnych potwierdza, że proces legalizacji samowoli budowlanej prowadzony jest w interesie inwestora, lecz inwestor nie ma przymusu wykonywania nałożonych na niego obowiązków. W takim jednak przypadku powinien liczyć się z tym, że w razie nieprzedłożenia dokumentów, o które wzywał organ nadzoru budowlanego, wydana zostanie decyzja nakazująca przymusową rozbiórkę. Decyzje podejmowane na podstawie art. 49b ust. 1 p.b. mają charakter związany. Organy administracyjne, a także sąd, nie mogą tolerować łamania obowiązującego prawa, ani preferować takich zachowań i działań, które stawiałyby podmioty nieprzestrzegające prawa w uprzywilejowanej sytuacji - np. w stosunku do właściciela nieruchomości (wyrok WSA w Krakowie z dnia 19 września 2017 r., II SA/Kr 517/17). Brak oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane skutkuje niemożnością uzyskania także innych wymaganych dokumentów (np. pozwolenia konserwatorskiego). Inwestor składając oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - w przypadku współwłasności - zobowiązany jest posiadać zgodę pozostałych współwłaścicieli nieruchomości, która powinna być wyrażona w sposób jednoznaczny i nie może być dorozumiana. To w interesie inwestora leży zatem wykazanie, iż jest uprawniony do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Tymczasem, jak słusznie podnosi organ I instancji, inwestor nie zdołał uzyskać stosownej zgody właściciela gruntu, nie zainicjował w tym czasie także stosownego postępowania sądowego w związku z niemożliwością przeprocedowania uchwały, na którą się powołuje (np. z wniosku o wyznaczenie zarządcy przymusowego Wspólnoty Mieszkaniowej w tym zakresie). Rozstrzyganie kwestii cywilnoprawnych należy do właściwości sądów cywilnych. Tym samym kwestie te nie mogą stanowić przedmiotu postępowania administracyjnego. Jak wskazuje PINB - zatwierdzony projekt budowlany, stanowiący załącznik do decyzji Prezydenta Wrocławia nr 4080/2014 z dnia 29 sierpnia 2014 roku, zmieniającej decyzję nr 1255/2012 z dnia 19 marca 2012 roku (udzielającą pozwolenia na budowę) potwierdza, że ogrodzenie pierwotnie składało się z betonowej ściany w części zachodniej i północnej o wysokości 1,10 m (wraz ze zwiększeniem tej wysokości w narożniku północno-wschodnim) oraz balustrady w części wschodniej. Tym samym organ I instancji prawidłowo określił przedmiot rozbiórki, wskazując, że rozbiórka dotyczy ogrodzenia wybudowanego wokół terenu przynależnego do lokalu nr 2 mieszczącego się w budynku przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]) bez wymaganego prawem zgłoszenia. Rozbiórka nie obejmuje tym samym ogrodzenia wykonanego legalnie w oparciu o pozwolenie na budowę osiedla. Odnosząc się do terminu wykonania rozbiórki, organ odwoławczy stwierdza, że został on wskazany przez organ I instancji w sposób prawidłowy - brak w przepisach ustawy Prawo budowlane podstawy do określenia terminu wykonania nakazanej rozbiórki oznacza, że decyzja orzekająca nakaz rozbiórki obiektu budowlanego podlega wykonaniu z dniem, w którym decyzja ta staje się ostateczna (wyrok WSA w Łodzi z dnia 16 września 2014 r., II SA/Łd 310/14). Reasumując - skoro jest bezsporne, że ogrodzenie zostało wybudowane bez stosownego zgłoszenia, a ponadto inwestor nie spełnił nałożonych na niego obowiązków, zmierzających do legalizacji inwestycji, to orzeczenie rozbiórki tego ogrodzenia było zgodne z prawem (wyrok NSA z dnia 14 maja 2007 r., II OSK 757/06). Skargę na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu Nr 940/2021 (WOA. 7721.280.2021. V. 64.0.2.) z dnia 30 sierpnia 2021 roku doręczoną skarżącej dnia 6 września 2021 roku złożyła, działając przez pełnomocnika zawodowego strona zobowiązana. Na podstawie art. 53 § 1 w zw. z art. 54 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z dnia 30 sierpnia 2002 roku, niniejszą skargą zaskarżono w całości opisaną decyzję zarzucając naruszenie: prawa materialnego mające wpływ na wynik postępowania polegające na utrzymaniu w mocy przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia z dnia 28 maja 2021 roku, która wydana została bez podstawy prawnej, a to w oparciu o art. 49b ustawy Prawo budowlane, który został uchylony przez art. 1 pkt. 35 ustawy (Dz.U.2020.471) z dnia 13.02.2020 roku zmieniającej ustawę Prawo budowlane z dniem 19 września 2020 roku; prawa materialnego mające wpływ na wynik postępowania polegające na błędnej interpretacji art. 29 ust. 1 pkt. 21 ustawy Prawo budowlane, a to uznanie, że wniesienie przez skarżącą instalacji podwyższającej betonowe ogrodzenie wzniesione przez dewelopera wymagało zgłoszenia; 3. prawa procesowego, a to art. 7, 75, 77, 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, a to dokonanie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie w sposób dowolny, a nie swobodny, poprzez pominięcie okoliczności podawanych przez skarżąca w odwołaniu od decyzji nr 1346/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia w zakresie zgody na postawienie ogrodzenia przez poprzedniego zarządcę oraz udziału finansowego w Inwestycji V. sp. z o. o. W związku z powyższym strona skarżąca wnosi na podstawie art. 145 § 1 ust. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego, stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako wydanej bez podstawy prawnej lub ewentualnie w razie nie uwzględnienia wniosku zawartego w pkt. 1 na podstawie art. 145 § 1 ust. 1a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jako wydanej z naruszeniem przepisów materialnych oraz dotyczących procedowania, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie okoliczności wskazywanych przez skarżącą w odwołaniu od decyzji 1346/2021 o nakazie rozbiórki i brak jakiegokolwiek odwołania się do nich w zaskarżonej decyzji, jak i uznanie, że wzniesione przez skarżącą ogrodzenie wymagało zgłoszenia; 3. na podstawie art. 200 oraz 201 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów ustanowienia pełnomocnika według norm przepisanych. Ponadto strona wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: faktury VAT nr 17/2019 na okoliczność partycypowania przez V. Sp. z o. o. w budowie zabezpieczenia działki skarżącej; korespondencji email (przesłanej pełnomocnikowi) na okoliczność konsultowania planów zabezpieczenia nieruchomości należącej do skarżącej. Ponadto strona wniosła, zgodnie z art. 61 § 2 ppsa o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W motywach skargi strona wskazuje, że skarżąca nie zgadza się z zaskarżoną decyzją. Przede wszystkim skarżąca podnosi, że Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dopuścił się na ruszenia przepisów prawa materialnego skutkującego uznaniem zaskarżonej decyzji jak i wydanej przez organ I instancji za nieważną. Zaskarżoną bowiem decyzją Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję wydaną bez podstawy prawnej, a to w oparciu o przepis uchylony i nieistniejący w chwili wydawania decyzji przez oba organy administracyjne. Nie sposób zgodzić się z uzasadnieniem zawartym w zaskarżonej decyzji, co do zastosowania art. 49 b ustawy Prawo budowlane. Przywołany artykuł został uchylony ustawą o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 13.02.2020 Dz.U.2020.471 z dniem 19 września 2020 roku, podczas gdy decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia wydana została dnia 28 maja 2021 roku, a więc bez podstawy prawnej. Niezależnie od powyższego, zdaniem skarżącej, Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając odwołanie Przedsiębiorstwa "K." sp. z o.o. od decyzji nakazującej rozbiórkę, zupełnie pominął takie okoliczności jak zgoda poprzedniego zarządcy oraz udział finansowy V. w budowie spornego ogrodzenia jak i fakt, że część betonowa spornego ogrodzenia nie została wzniesiona przez skarżącą, a przez dewelopera na całym osiedlu i w chwili zakupu przez skarżącą nieruchomości już istniało. Jak wskazała skarżąca w odwołaniu, podczas jednej z wizji lokalnych, przedstawiciel V. sp. z o. o. w obecności przedstawicieli organów budowlanych wskazał, że jako ówczesny właściciel budynku poprzez partycypowanie w kosztach realizacji ogrodzenia wyraził tym samym zgodę na jego podwyższenie. Skarżąca wznosząc ogrodzenie konsultowała je z Deweloperem oraz Konserwatorem Zabytków i żaden z nich nie złożył sprzeciwu. Strona wskazuje, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt. 21 ustawy Prawo budowlane budowa ogrodzenia ponad 2,20 metra nie wymaga zgłoszenia. W tym miejscu zauważyć należy, że błędnie w zaskarżonej decyzji wskazano, że budowa ogrodzenia powyżej 2,20 m. wymaga zgłoszenia zgodnie z podstawą prawną przywołaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji tj. art. 30 ust. 1 pkt. 3 Prawo budowlane. Obowiązkiem leżącym po stronie organów administracji publicznej jest podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i obywateli. Zasada prawdy obiektywnej zobowiązuje organy do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz co z tego wynika, do gromadzenia i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. W tym zakresie skarżąca skorzystała z przysługującego jej prawa do brania czynnego udziału w postępowaniu na ile mogła poprzez przedłożenie organowi dowodów dotyczących okoliczności niniejszej sprawy, w tym co do okoliczności podniesionych w odwołaniu od decyzji nr 1346/2021, a pominiętych przez organ drugiej instancji podczas dokonywania oceny w niniejszej sprawie. Z art. 7 jednak wynika, że organ administracji nie może ograniczyć się do oczekiwania na przedstawienie przez stronę dowodów potwierdzających jej żądanie, ale że powinien aktywnie dążyć do wyjaśnienia sprawy (zob. np. wyrok NSA z 17 maja 1994 r., SA/Lu 1921/93, LEX nr 26517; wyrok NSA z 4 czerwca 1998 r., ISA/Kr 1052/97, LEXnr 33618; wyrok NSA z 25 czerwca 1999 r., ISA 1551/98, LEX nr 48556). Skarżąca wskazywała wielokrotnie na zakłócania miru domowego przez osoby trzecie i bezprawne wchodzenie na teren prywatny osób obcych, co stanowiło zagrożenie dla skarżącej i jej rodziny, a co pominął organ administracji, wydając zaskarżoną decyzję, a więc nie spełnił ciążącego na nim obowiązku uwzględnienia słusznego interesu strony. Konieczność zabezpieczenia terenów prywatnych potwierdza fakt, że w chwili obecnej właściwie wszyscy właściciele lokali położonych na parterze wznieśli ogrodzenia uniemożliwiające bezprawne wtargnięcie na ich posesje. W niniejszej sprawie na organie administracji publicznej ciążył obowiązek dokładnego zbadania interesu strony oraz jego słuszności czego organ zaniechał. Słuszny interes strony powinien być uwzględniony przez organ administracji, aż do granic kolizji z interesem społecznym (zob. np. wyrok NSA z 11 czerwca 1981 r., SA 820/81, ONSA 1981, nr 1, poz. 57; wyrok NSA z 13 stycznia 1995 r., II SA 1691/93, Prok. i Pr. 1995, nr 9, poz. 44; wyrok NSA z 18 stycznia 1995 r., SA/Wr 1386/94, POP 1996, nr 6, poz. 181). Z powyższym wiąże się też i zarzut braku dokładnego wyjaśnienia sprawy. Obowiązkiem organu jest wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, co oznacza konieczność ustosunkowania się przez organ do wszystkich dowodów zebranych w sprawie, tymczasem w zaskarżonej decyzji organ administracji pominął milczeniem okoliczności podnoszone przez skarżącą w odwołaniu, a więc zarówno kwestii partycypowania w kosztach przez V. i tym samym wyrażenia przez niego akceptacji dla działań skarżącej. W zaskarżonej decyzji brak jest również odniesienia do kwestii bezpieczeństwa i permanentnych wtargnięć na teren skarżącej. Obowiązkiem organu było rozważenie wszystkich podanych przez skarżącą okoliczności i odzwierciedlenie tego w zaskarżone decyzji. Powyższe prowadzi do zastrzeżeń co do oceny materiału dowodowego dokonanej w zaskarżonej decyzji. Zasada ta polega na tym, "by organ przy ustalaniu prawdy na podstawie materiału dowodowego nie był skrępowany żadnymi przepisami co do wartości poszczególnych rodzajów dowodów i mógł swobodnie, tj. zgodnie z własną oceną wyników postępowania dowodowego (wyjaśniającego) w danej sprawie ustalić stan faktyczny" (E. Iserzon [w:] Komentarz, 1970, s. 155). Przede wszystkim wnioski zawarte w decyzji organy powinny oparte być na całokształcie materiału dowodowego przedstawionego przez stronę, jak wskazywano już powyżej w niniejszej sprawie organ zasadzie tej nie sprostał. W doręczonej sądowi odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 21 grudnia 2022 r. skarżąca złożyła wniosek dowodowy wraz z wnioskiem o odroczenie terminu rozprawy. Wniosek dowodowy dotyczy dopuszczenia jako dowodu pisma z wyrażeniem zgody Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej [...] z dnia 30 czerwca 2022 roku na dalsze użytkowanie ogrodzenia tarasu należącego do mieszkania przy ul. [...] we W. - na okoliczność treści przedłożonego dokumentu, a w szczególności oświadczenia Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej [...] o wyrażeniu zgody na postawione ogrodzenie i jego dalsze użytkowanie oraz na podjęcie działań zmierzających do zalegalizowania go w sposób przewidziany prawem. Równocześnie pełnomocnik wskazuje, że w związku z zainicjowaniem stosownego postępowania zmierzającego do uzyskania właściwej legalizacji ogrodzenia, wnosi o odroczenie terminu rozpoznania niniejszej sprawy. Wojewódzki sąd administracyjny zważył: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone zostały m.in. treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) i polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zaskarżonego aktu z przepisami procedury administracyjnej, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja (postanowienie albo inny akt) została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obliguje sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (postanowienia albo innego aktu) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ponadto - zgodnie z treścią art. 134 § 1 wskazanej ustawy - sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, a stosownie do art. 135 powołanej powyżej ustawy procesowej, Sąd może stosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, Sąd skargę oddala - odpowiednio - w całości lub części (art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Dokonując w rozpoznawanej sprawie kontroli zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem wskazanego kryterium legalności sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia prawa procesowego czy prawa materialnego w rozpoznawanej sprawie, co uprawniało sąd do uznania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem skargi wniesionej w rozpoznawanej sprawie oraz oceny Sądu była decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, utrzymująca w mocy decyzję organu I szej instancji nakazującą inwestorowi rozbiórkę budowy ogrodzenia wokół terenu przynależnego do lokalu nr [...], mieszczącego się w budynku przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]) bez wymaganego prawem zgłoszenia - wraz z uporządkowaniem terenu po rozbiórce i zagospodarowaniem odpadów po rozbiórce zgodnie z przepisami. Organy właściwe instancyjnie orzekały w administracyjnym postępowaniu jurysdykcyjnym prowadzonym w tej sprawie stosując przepisy ustawy - Prawo budowlane. Zgodnie z art. 28 ust. 1 tej ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-31. Należy przy tym zwrócić uwagę, że ustawodawca w przepisie art. 3 pkt 7 wyjaśnił pojęcie robót budowlanych wskazując, iż jest to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, natomiast w przepisie art. 3 pkt 6 podał, że budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Z kolei w przepisie art. 29 powoływanej ustawy zamieszczono enumeratywne wyliczenie obiektów (ust. 1) i robót budowlanych (ust. 2) zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Z ustaleń faktycznych dokonanych w rozpoznawanej sprawie, których prawidłowości Sąd nie kwestionuje i przyjętej w odniesieniu do obiektu, objętego postępowaniem kwalifikacji - zdaniem Sądu właściwej - wynika, że skontrolowany obiekt (ogrodzenie) należy do objętych regulacją art. 29 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane i może skorzystać z ustanowionego tym przepisem przywileju zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, ale oznacza to, że inwestor przed zrealizowaniem go powinien był zgłosić zamiar jego wykonania właściwemu organowi administracji architektoniczno- budowlanej. Niespełnienie tego wymogu skutkuje powinnością traktowania tego obiektu jako wykonanego w warunkach samowoli budowlanej. W uzasadnieniach decyzji zawarto szczegółowy opis obiektu z uwzględnieniem jego parametrów wysokościowych. Z przeprowadzonych w toku postępowania oględzin wynika, że teren zielony przy lokalu nr 2 został dodatkowo ogrodzony. Organ przeanalizował pozwolenie na budowę, którym legitymował się deweloper dotyczyła ogrodzenia osiedla od strony zachodniej i północnej i składa się ono z betonowej ściany o wysokości 1,10 m, i umieszczonego na niej przęsła ogrodzenia panelowego o wysokości 1,10 m. co łącznie nie przekracza wysokości 2,20 m. W narożniku północno-wschodnim wysokość betonowej ściany wzrasta w sposób skokowy do 2,20 metra. Na niej również umieszczono ogrodzenie panelowe o wysokości 1,10 m. Łączna wysokość elementów na tym odcinku to 3,30 m. Od strony wschodniej, ogrodzenie składa się z przęseł ogrodzenia panelowego do wysokości 1,10 metra oraz wykonanych na nim słupków z rozciągniętymi między nimi linami stalowymi. Łączna wysokość elementów na tym odcinku to 2,20 m. Stwierdzono, że ogrodzenie zostało zwieńczone na całej długości drutem kolczastym o rozpiętości ok. 40 cm w pionie. Ostre elementy drutu znajdowały się nie niżej niż 2,00 m od poziomu terenu, zwiększając jednocześnie efektywną wysokość całego ogrodzenia. Obecna na kontroli w terenie A. S. (będąca prezesem zarządu Przedsiębiorstwa "K.") oświadczyła do protokołu, że ogrodzenie do wysokości 1,10 m (betonowe w części zachodniej i północnej oraz stalowe w części wschodniej) było wykonane przez dewelopera na całym osiedlu i istniało w momencie zakupu nieruchomości. Ogrodzenie stalowe, znajdujące się powyżej zostało wykonane przez Przedsiębiorstwo "K." sp. z o.o. w 2016 roku celem zabezpieczenia prywatnego terenu za zgodą poprzedniego zarządcy i tego właśnie rozbiórka dotyczy Inaczej mówiąc nakaz rozbiórki nie dotyczy ogrodzenia wykonanego legalnie na podstawie ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę osiedla. Nie od rzeczy będzie wspomnieć, że w związku z wpisem obszaru miasta, na którym zrealizowane ostało ogrodzenie do rejestru zabytków, wykonanie ogrodzenia wymagało dokonania zgłoszenia i uzyskania zgody konserwatorskiej - na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. Ówczesny ustęp 4 tego przepisu zastrzega, że jeżeli inwestycja niewymagająca pozwolenia na budowę realizowana jest na obszarze wpisanym do rejestru zabytków to wymaga dokonania zgłoszenia wraz ze zgodą konserwatorską. Należy też zwrócić uwagę, że Prawo budowlane reguluje również sposoby likwidacji samowoli budowlanej, która może polegać na skutecznym przeprowadzeniu procedury legalizacyjnej, łączącej się z koniecznością spełnienia określonych ustawowo przesłanek i wolą inwestora albo na orzeczeniu nakazu rozbiórki w warunkach ustawowo określonych. Jak wynika z akt sprawy postanowienie, którym PINB nałożył na Przedsiębiorstwo "K." sp. z o.o. - inwestora robót budowlanych związanych z budową ogrodzenia wokół terenu przynależącego do lokalu nr [...] w obrębie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] we W. (dz. nr [...],[...], obręb [...]) - obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów zostało wydane dnia 10 maja 2019 roku a pismem z dnia 16 kwietnia 2021 roku (czyli po ok. 2 latach) PINB poinformował strony, iż niewykonanie nałożonego obowiązku skutkować będzie wydaniem nakazu rozbiórki, który ostatecznie został wydany 28 maja 2021 roku, czyli po ponad 2 latach. Przy czym ani akta nie wskazują, ani strona nie twierdzi, że zastosowała się do zobowiązania przedłożenia przez PINB żądanych dokumentów. W zaistniałym stanie faktycznym organ nie miał wyboru i nakazał rozbiórkę samowolnie wybudowanego ogrodzenia, przy zastosowaniu przepisu art. 49b ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Zgodnie z jego treścią organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. W kontrolowanej sprawie należy dodać, że prawidłowo organy uznały, iż wobec treści art. 49b ust. 3 ustawy - Prawo budowlane i dorobku judykatury administracyjnej orzeczenie nakazu rozbiórki samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego wydawane jest wówczas, gdy właściwy organ nadzoru budowlanego ustali w sposób jednoznaczny, że wykorzystanie procedury legalizacyjnej nie było skuteczne, a bezczynność inwestora powoduje konieczność rozbiórki obiektu budowlanego (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II OSK 290/14; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 5 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Go 833/14). W okolicznościach istniejących w rozpoznawanej sprawie należy – zdaniem Sądu – zaakceptować stanowisko przyjęte przy orzekaniu przez organy właściwe instancyjnie. Przed nakazaniem rozbiórki ogrodzenia organy nadzoru budowlanego próbowały uruchomić procedurę legalizacyjną, lecz zachowanie inwestora uniemożliwiło im próbę legalizacji inwestycji. (Jak wynika z akt sprawy w prawomocnym i ostatecznym postanowieniu 934/2019) organ pouczył stronę, że niespełnienie nałożonego obowiązku będzie skutkować nakazem rozbiórki. Nadto, postanowieniem nr 1569/19 organ zmienił swoje postanowienie, wyznaczając nowy termin. Także dowód wskazany przez stronę na rozprawie niczego nie zmienia, bowiem jest to oświadczenie zarządu, a nie wspólnoty mieszkaniowej. Wbrew zarzutom skargi organy prawidłowo zastosowały w rozpoznawanej sprawie przepis art. 49b ust. 1 ustawy – Prawo budowlane i orzeczono nakaz rozbiórki opisywanego wcześniej obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 roku o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym, zatem uchylenie wskazanego przepisu nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Wobec przedstawionych powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny – uznając, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, jako zgodne z prawem nie wymagają wyeliminowania z obrotu prawnego – stosownie do przepisu art. 151 powołanej wcześniej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.