III SA/Gl 639/22

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Adam Gołuch (spr.), Asesor WSA Piotr Pyszny, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2022 r. sprawy ze skargi K. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach z dnia 30 czerwca 2022 r. nr SKO.FD/41.4/34/2022/5541 w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej za zobowiązania wynikłe z wykorzystania dotacji celowej niezgodnie z przeznaczeniem oddala skargę. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia 1 lipca 2022 r. nr SKO.FD/41.4/34/2022/5541 Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Katowicach (dalej: organ odwoławczy, SKO) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez K. G. (dalej: skarżąca, strona), utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta R. (dalej: organ I instancji, organ dotujący) z dnia 8 marca 2022 r. numer [...], orzekającą o odpowiedzialności skarżącej jako członka zarządu [...] Fundacji z siedzibą w R.. Jako podstawę prawną organ II instancji powołał: art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze. zm., dalej: k.p.a.), oraz art. 1, art. 2, art. 17 i art. 18 ustawy z 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t. j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 570 ze zm.). Kontrolowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: W dniu 14 stycznia 2019 r., organ I instancji zarządzeniem nr [...] przyznał [...] Fundacji z siedzibą w R. (dalej; Fundacja) dotację celową w kwocie [...] zł. na realizację zadania publicznego pod tytułem: "[...]. Organ I instancji w dniu 19 lutego 2019 r. zawarł z Fundacją umowę dotacji nr [...], na podstawie której 25 lutego 2019 r. przekazano na rachunek Fundacji dotację w kwocie [...] zł. Zgodnie z § 9 ust 2 ww. umowy dotacji, Fundacja miała obowiązek złożenia sprawozdania końcowego z wykonania zadania publicznego w terminie 30 dni od jego zakończenia tj, do 30 stycznia 2020 r. Ze względu na nieprzedłożenie ww. sprawozdania, pismem z dnia 24 lutego 2020 r. wezwano Fundację do złożenia sprawozdania końcowego, informując ją, że niezastosowanie się do wezwania będzie skutkować w oparciu o § 9 ust 6 ww. umowy dotacji, uznaniem dotacji za wykorzystaną niezgodnie z przeznaczeniem na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej : ".u.f.p."). Organ I instancji pismem z 6 kwietnia 2020 r. wezwał ponownie Fundację do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. W związku z niezastosowaniem się do ww. wezwania w dniu 4 maja 2020 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie określenia kwoty dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem. W wyniku ww. postępowania administracyjnego organ I instancji w dniu 17 czerwca 2020 r. wydał decyzję nr [...], określającą w stosunku do [...] Fundacji z siedzibą w R., wysokość kwoty dotacji celowej do zwrotu, jako dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem w kwocie [...] zł. przyznanej na wsparcie realizacji zadania publicznego pod tytułem: "[...] na podstawie umowy nr [...], z dnia 19 lutego 2019 r., wraz z odsetkami. Powyższa decyzja została doręczona Fundacji w trybie art. 44 k.p.a. Fundacja nie dokonała zwrotu środków w terminie wskazanym w ww. decyzji, ani też nie wniosła odwołania od ww. decyzji z dnia 17 czerwca 2020 r., która stała się ostateczna i w związku z czym organ I instancji w dniu 21 września 2020 r. wystawił tytuł wykonawczy na Fundację o nr [...] na kwotę należności głównej - [...] zł. kwotę odsetek na dzień wystawienia tytułu wykonawczego – 3 332 zł. oraz kosztów upomnienia w kwocie 11,60 zł. W tej sytuacji, na podstawie ww. tytułu wykonawczego z 21 września 2020 r. sprawa odzyskania środków została skierowana na drogę egzekucji administracyjnej. Następnie notatką służbową z dnia 22 grudnia 2020 r. Kierownik Referatu Egzekucji Administracyjnej wskazał na nieposiadanie przez Fundację środków na rachunku bankowym ani też jakiegokolwiek majątku, z którego można byłoby prowadzić egzekucję. W związku z czym uznał, iż postępowanie egzekucyjne wobec Fundacji jest bezskuteczne. Pismem z 28 stycznia 2021 r. Organ I instancji zawiadomił skarżącą jako członka zarządu Fundacji, o wszczęciu postępowania w sprawie przeniesienia na członka zarządu Fundacji niepodatkowej należności budżetowej o charakterze publicznoprawnym tj. dotacji celowej w kwocie [...] zł. wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych, określonej w stosunku do Fundacji decyzją nr [...], organu I instancji z dnia 17 czerwca 2020 r. wraz z kosztami postępowania egzekucyjnego w kwocie 1 787 zł. oraz kosztów upomnienia w kwocie 11,60 zł. Postanowieniem z dnia 8 marca 2021 r. Organ I instancji zawiesił na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 oraz art. 101 § 1 i § 3 k.p.a. toczące się postępowanie wobec skarżącej, które podjął z urzędu postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r. Po przeprowadzeniu postępowania, organ I instancji, w dniu 14 września 2021 r. wydał decyzję numer [...], orzekającą o odpowiedzialności skarżącej jako członka zarządu [...] Fundacji z siedzibą w R. z tytułu niepodatkowej należności budżetowej o charakterze publicznoprawnym tj. dotacji celowej w kwocie [...] zł. wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych, określonej w stosunku do Fundacji decyzją nr [...], organu I instancji z dnia 17 czerwca 2020 r. wraz z kosztami postępowania egzekucyjnego w kwocie 1 787 zł. oraz kosztów upomnienia w kwocie 11,60 zł. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał m.in., że Fundacja nie zwróciła ww. niepodatkowej należności budżetowej, a w związku z ustaleniami poczynionymi w toku postępowania egzekucyjnego stwierdzono, że Fundacja nie posiada żadnych środków na rachunku bankowym ani też jakiegokolwiek majątku, z którego można byłoby prowadzić egzekucję w związku z czym uznano, iż postępowanie egzekucyjne wobec Fundacji jest bezskuteczne. Organ I instancji uznał, że stosownie do art. 116 § 1 i § 2 OP powstała odpowiedzialność skarżącej jako członka zarządu Fundacji za jej zaległości podatkowe, określone w decyzji organu I instancji z dnia 17 czerwca 2020 r. nr [...]. Ponieważ skarżąca nie wykazała przesłanek egzoneracyjnych, a w czasie gdy owe zaległości podatkowe powstały była członkiem zarządu Fundacji, organ I instancji orzekł jej odpowiedzialności jako osoby trzeciej za zobowiązania Fundacji. Od ww. decyzji skarżąca w dniu 29 września 2021 r. wniosła odwołanie do SKO. Skarżąca zarzuciła organowi I instancji m.in.: a) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji a to art. 7, 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes mojej klientki oraz zaniechanie zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i rozpatrzenie sprawy przez pominięcie dowodów wskazujących na to, że postępowanie egzekucyjne nie zostało w sprawie przeprowadzone prawidłowo i brak jest bezskuteczności egzekucji w całości lub części; b) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji a to art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów administracji publicznej i uznanie, że w sprawie zostało przeprowadzone postępowanie egzekucyjne prowadzące do wniosku o całkowitej lub częściowej bezskuteczności egzekucji, podczas gdy w dalszym ciągu nie udało się wejść do siedziby Fundacji i dokonać czynności egzekucyjnych w postaci opisu i oszacowania przedmiotów należących do fundacji bądź jednoznacznego stwierdzenia ich braku, zatem nie sposób twierdzić, że postępowanie egzekucyjne było prowadzone prawidłowo i doprowadziło bez żadnych wątpliwości do wniosku, że jest ono bezskuteczne; c) naruszenie przepisów prawa materialnego art. 116a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r ordynacja podatkowa (Dz.U z 2021 r. poz.1540 ze zm. dalej; jako O.p.) w zw. z art. 116 O.p. poprzez orzeczenie o odpowiedzialności posiłkowej skarżącej za zobowiązania Fundacji, wobec braku ziszczenia się przesłanki bezskutecznego postępowania egzekucyjnego. W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania organu I instancji. Organ odwoławczy po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, decyzją z dnia 12 listopada 2021 r. nr [...] uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia SKO m.in. wskazało, że organ I instancji ponownie przeprowadzi postępowanie dowodowe, dokładnie wyjaśni stan faktyczny sprawy i opisze go w uzasadnieniu decyzji zwłaszcza w zakresie okresów pełnienia funkcji przez członków zarządu Fundacji oraz podstaw stwierdzenia bezskuteczności egzekucji z majątku Fundacji. W następstwie ponownego rozpatrzenia sprawy organ I instancji, w dniu 8 marca 2022 r. wydał decyzję numer [...], orzekającą o odpowiedzialności skarżącej jako członka zarządu [...] Fundacji z siedzibą w R. za zobowiązania z tytułu niepodatkowej należności budżetowej o charakterze publicznoprawnym tj. dotacji celowej w kwocie [...] zł. wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych, określonej w stosunku do Fundacji decyzją nr [...], organu I instancji z dnia 17 czerwca 2020 r. wraz z kosztami upomnienia w kwocie 11,60 zł. oraz kosztami postępowania egzekucyjnego w kwocie 1 589,20 zł. W uzasadnieniu powyższej decyzji organ I instancji wskazał m.in., że po ponownym rozpatrzeniu sprawy w toku uzupełnionego postępowania egzekucyjnego ustalono: 1. w miejscu siedziby Fundacji brak oznak jej działalności a pod tym adresem zamieszkuje członek Zarządu Fundacji J. T. 2. Fundacja nie posiada żadnego majątku t.j.: - środków na zajętym rachunku bankowym w [...] S.A., - rachunków bankowych w innych bankach, - pojazdów, - nieruchomości. Ponadto na podstawie art 37b § 1 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1427 ze zm.) wezwano zobowiązaną Fundację do złożenia oświadczenia o posiadanym majątku i źródłach dochodów oraz prawdziwości i zupełności tego oświadczenia w terminie 7 dni od doręczenia wezwania (Fundacja nie podjęła awizowanej przesyłki). W związku z ww. okolicznościami egzekucja prowadzona wobec Fundacji pozostała bezskuteczna. W konsekwencji organ I instancji wskazał m.in., że stosownie do art. 116 § 1 i § 2 OP powstanie odpowiedzialności członka zarządu spółki za jej zaległości podatkowe uwarunkowane jest łącznym zaistnieniem przesłanek pozytywnych, to jest: - powstaniem zaległości podatkowej z tytułu zobowiązań podatkowych, których termin płatności upływał w czasie pełnienia funkcji przez odpowiadającego za nie członka zarządu, - bezskutecznością egzekucji skierowanej do spółki w całości lub w części. W sytuacji, gdy te pozytywne przesłanki zachodzą, członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności, gdy zostanie wykazana jedna z następujących przesłanek: - we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe), - niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy, - członek zarządu wskazuje mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Wobec Fundacji przeprowadzono bezskuteczną egzekucję, a skarżąca nie wykazała przesłanek egzoneracyjnych, które uwolniłyby ją od odpowiedzialności a w czasie gdy owe zaległości podatkowe powstały była członkiem zarządu Fundacji. Z załączonej dokumentacji do odwołania z dnia 27 września 2021 r. wynika, że 4 listopada 2020 r. złożyła rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu, która na adres Fundacji wpłynęła 6 listopada 2020 r. Zgodnie z § 8 ust 2 pkt b, Statutu Fundacji, członkostwo w jej zarządzie ustaje z dniem złożenia przez członka rezygnacji, czyli w przedmiotowej sytuacji w dniu 6 listopada 2020 r. Organ I instancji wskazał, iż pismem z dnia 24 lutego 2020 r. wezwano Fundację do złożenia sprawozdania końcowego, informując ją, że niezastosowanie się do wezwania będzie skutkować w oparciu o § 9 ust 6 ww. umowy dotacji, uznaniem dotacji za wykorzystaną niezgodnie z przeznaczeniem na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej : ".u.f.p."). Zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – dalej u.f.p. - dotacje udzielone z budżetu jednostki samorządu terytorialnego: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi do budżetu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w ciągu 15 dni od dnia stwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 1 lub pkt 2. Zwrotowi do budżetu jednostki samorządu terytorialnego podlega ta część dotacji, która została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, nienależnie udzielona lub pobrana w nadmiernej wysokości (ust. 5). Jednocześnie do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p. (środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym), w tym do kwot dotacji podlegających zwrotowi w przypadkach określonych w przedmiotowej ustawie stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Mając powyższe na uwadze organ I instancji orzekł o odpowiedzialności skarżącej jako osoby trzeciej za zobowiązania Fundacji. Od ww. decyzji skarżąca w dniu 30 marca 2022 r. wniosła odwołanie do SKO, zarzucając w nim: - naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji a to art. 7, 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy; - naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji a to art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów administracji publicznej; - naruszenie przepisów prawa materialnego art. 116a w zw. z art. 116 O.p. poprzez orzeczenie o odpowiedzialności posiłkowej skarżącej za zobowiązania Fundacji, wobec braku ziszczenia się przesłanki bezskutecznego postępowania egzekucyjnego. W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji a także przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania. SKO zaskarżoną obecnie decyzją z dnia 1 lipca 2022 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez skarżąca, utrzymało w mocy decyzję organu I instancji, z dnia 8 marca 2022 r. numer [...]. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO, wskazało m.in., że Skarżąca była członkiem zarządu Fundacji w okresie, w którym powstały zaległości objęte decyzją z dnia 17 czerwca 2020 r. Także zaistniała druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności, o której mowa w art. 116 § 1 OP, czyli bezskuteczność egzekucji wobec Fundacji, co potwierdza wystarczająco zebrany materiał dowodowy w tym zakresie. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo przedstawił działania podejmowane w tym zakresie wobec Fundacji, w wyniku których ustalono, że egzekucja okazała się bezskuteczna ze względu na brak majątku ruchomego, nieruchomego, środków na rachunkach bankowych oraz innych wierzytelności pieniężnych i praw majątkowych umożliwiających podjęcie skutecznych czynności egzekucyjnych prowadzących do wyegzekwowania zaległości Fundacji. Jednocześnie SKO stwierdziło, że organ I instancji nie naruszył prawa procesowego a zebrany materiał dowodowy w sprawie jest kompletny, stan faktyczny nie budzi wątpliwości a uzasadnienie w sposób spójny wskazuje na motywy rozstrzygnięcia. We wniesionej w dniu 5 sierpnia 2022 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze Skarżąca sformułowała zarzuty: a) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji a to art. 7, 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes mojej klientki oraz zaniechanie zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i rozpatrzenie sprawy przez pominięcie dowodów wskazujących na to, że postepowanie egzekucyjne nie zostało w sprawie przeprowadzone prawidłowo i brak jest bezskuteczności egzekucji w całości lub części; b) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji a to art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów administracji publicznej i uznanie, że w sprawie zostało przeprowadzone postępowanie egzekucyjne prowadzące do wniosku o całkowitej lub częściowej bezskuteczności egzekucji, podczas gdy w dalszym ciągu nie udało się wejść do siedziby Fundacji i dokonać czynności egzekucyjnych w postaci opisu i oszacowania przedmiotów należących do fundacji bądź jednoznacznego stwierdzenia ich braku, zatem nie sposób twierdzić, że postępowanie egzekucyjne było prowadzone prawidłowo i doprowadziło bez żadnych wątpliwości do wniosku, że jest ono bezskuteczne; c) naruszenie przepisów prawa materialnego art. 116a w zw. z art. 116 O.p. poprzez orzeczenie o odpowiedzialności posiłkowej skarżącej za zobowiązania Fundacji, wobec braku ziszczenia się przesłanki bezskutecznego postępowania egzekucyjnego. W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów Skarżąca m.in. wskazała, że zaniechano wejścia do siedziby Fundacji i nie dokonano spisu i oszacowania jej majątku. Zdaniem skarżącej przeniesienie odpowiedzialności na osoby trzecie jest przedwczesne ponieważ organ I instancji nie dokonał żadnych czynności egzekucyjnych w siedzibie Fundacji i nie umorzył postępowania egzekucyjnego co pozwoliłoby na jednoznaczne stwierdzenie, że egzekucja była bezskuteczna. W skardze sformułowano wniosek o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji administracyjnej oraz decyzji ją poprzedzającej w stosunku do Skarżącej. Wniesiono o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych. W odpowiedzi na Skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, podnosząc, że podniesione w skardze zarzuty są w większości powielane bo były już podnoszone w odwołaniu od decyzji. Nadto twierdzenia skarżącej nie mają wpływu na podjęte rozstrzygnięcie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 329, ze zm. dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a. stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137, ze zm.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – dalej u.f.p.- dotacje udzielone z budżetu jednostki samorządu terytorialnego: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi do budżetu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w ciągu 15 dni od dnia stwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 1 lub pkt 2. Zwrotowi do budżetu jednostki samorządu terytorialnego podlega ta część dotacji, która została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, nienależnie udzielona lub pobrana w nadmiernej wysokości (ust. 5). Jednocześnie do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p. (środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym), w tym do kwot dotacji podlegających zwrotowi w przypadkach określonych w przedmiotowej ustawie stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Przedmiotem sporu jest zaskarżona decyzja z dnia 1 lipca 2022 r. nr [...] Samorządowego Kolegium Odwoławcze w Katowicach, utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta R. z dnia 8 marca 2022 r. numer [...], orzekającą o odpowiedzialności skarżącej jako członka zarządu [...] Fundacji z siedzibą w R. Zarzuty skargi są niezasadne. Odpowiedzialność skarżącej jest odpowiedzialnością osoby trzeciej za zobowiązania wynikłe z wykorzystania dotacji celowej niezgodnie z przeznaczeniem określonej ostateczną decyzją organu I instancji z dnia 17 czerwca 2020 r. numer [...]. Sąd zauważył, że kwota środków do zwrotu stanowi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. Jak stanowi przepis art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy Działu III Ordynacji podatkowej. Organy administracji publicznej są zobowiązane wprost stosować przepisy w zakresie nieuregulowanym w u.f.p. Natomiast w zakresie Ordynacji podatkowej organy administracji publicznej powinny posiłkować się przepisami o zobowiązaniach podatkowych Działu III, odpowiednio. Wskazane w kontrolowanej decyzji sformułowanie "niepodatkowa należność budżetowa o charakterze publicznoprawnym" należy rozumieć jako należność orzeczoną decyzją z dnia 8 marca 2022 r. numer [...], orzekającą o odpowiedzialności skarżącej jako członka zarządu [...] Fundacji z siedzibą w R., która została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją z dnia 1 lipca 2022 r. nr [...] Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach. W myśl art. 107 § 1 O.p. w przypadkach i w zakresie przewidzianym w Rozdziale 15 tejże ustawy, za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Jeżeli dalsze przepisy nie stanowią inaczej, zgodnie z art. 107 § 2 Ordynacji podatkowej osoby trzecie odpowiadają również za: 1. podatki niepobrane, a niewpłacone przez płatnika lub inkasentów; 2. odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych; 3. niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz za oprocentowanie tych zaliczek; 4. koszty postępowania egzekucyjnego. Natomiast zgodnie z postanowieniami art. 116a O.p za zaległości podatkowe innych osób prawnych niż wymienione w art. 116 O.p. tj. innych osób niż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie organu zarządzającego osobą prawną, jeżeli egzekucja z majątku takiej osoby prawnej okazała się w całości bezskuteczna, a członek zarządu: 1. nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2020 r. poz. 814, z późn. zm.) albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu, o którym mowa w tejże ustawie, albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy; 2. nie wykazuje mienia, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. W ocenie Sądu niezasadny jest formułowany w skardze zarzut naruszenia art. 116 O.p. w zakresie odnoszącym się do egzekucji. Wbrew twierdzeniom Skarżącej, w sprawie wykazana została przesłanka bezskuteczności egzekucji. Jak wynika z akt sprawy, w stosunku do Fundacji prowadzone było administracyjne postępowanie egzekucyjne, które wykazało brak jakiegokolwiek majątku, a egzekucja okazała się bezskuteczna ze względu na brak majątku ruchomego, nieruchomego, środków na rachunkach bankowych oraz innych wierzytelności pieniężnych i praw majątkowych umożliwiających podjęcie skutecznych czynności egzekucyjnych prowadzących do wyegzekwowania zaległości Fundacji. Stanowisko organu w tej kwestii zostało przekonująco omówione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Z kolei, z treści art 107, 116, 116a OP wynika, iż za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem również osoby trzecie. Ponadto odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Zaś zaległością podatkową w rozumieniu art. 51 § 1 OP jest podatek niezapłacony w terminie płatności. Nadto odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości wymienione w art. 52 O.p. oraz art.52a O.p. powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. W ocenie Sądu Organy w niniejszej sprawie prawidłowo również uznały, że stosownie do art. 116 § 1 i § 2 OP powstanie odpowiedzialności członka zarządu spółki za jej zaległości podatkowe uwarunkowane jest łącznym zaistnieniem przesłanek pozytywnych, to jest: - powstaniem zaległości podatkowej z tytułu zobowiązań podatkowych, których termin płatności upływał w czasie pełnienia funkcji przez odpowiadającego za nie członka zarządu, - bezskutecznością egzekucji skierowanej do spółki w całości lub w części. W sytuacji, gdy te pozytywne przesłanki zachodzą, członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności, gdy zostanie wykazana jedna z następujących przesłanek: - we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe), - niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy, - członek zarządu wskazuje mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, iż organ podatkowy zobowiązany jest wykazać okoliczność pełnienia obowiązków przez członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową spółki oraz że egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Natomiast inicjatywa dowodowa co do wykazania którejkolwiek z okoliczności uwalniających od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu, nie zwalniając organu podatkowego z obowiązku prowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie na podstawie pozostającego w dyspozycji organu materiału dowodowego, w tym przedstawianego przez członka zarządu W niniejszej sprawie z akt postępowania administracyjnego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że Skarżąca była członkiem zarządu Fundacji w okresie, w którym powstały zaległości objęte decyzją Prezydenta Miasta R. z dnia 17 czerwca 2020 r. nr [...]. Skarżąca dopiero pod koniec 2020 r. podjęła działania mające na celu wykreślenie jej członkostwa w zarządzie Fundacji [...], a pierwszą czynnością było złożenie rezygnacji z funkcji członka zarządu w dniu 4 listopada 2020 r. Natomiast działania przed Sądem rejestrowym podjęła wnioskiem z dnia 5 marca 2021 r., do Sądu rejestrowego o wykreślenie jej z KRS jako członka zarządu Fundacji. W ocenie Sądu, organy wykazały także zaistnienie drugiej z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności, o której mowa w art. 116 § 1 OP, czyli bezskuteczność egzekucji wobec Fundacji. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo przedstawił działania podejmowane w tym zakresie wobec Fundacji, w wyniku których ustalono, że egzekucja okazała się bezskuteczna ze względu na brak majątku ruchomego, nieruchomego, środków na rachunkach bankowych oraz innych wierzytelności pieniężnych i praw majątkowych umożliwiających podjęcie skutecznych czynności egzekucyjnych prowadzących do wyegzekwowania zaległości Fundacji. Tym samym organ wykazał bezskuteczność egzekucji wobec Fundacji, ponieważ nie musi być ona potwierdzona żadnym orzeczeniem, a wystarczy ustalenie braku możliwości zaspokojenia, co organ uczynił czyli zrobił wszystko co mógł, aby ustalić majątek Fundacji. Warto podkreślić, że to skarżąca winna wykazać realny majątek Fundacji a nie tylko hipotetyczny podnosząc: "że być może coś jest w miejscu siedziby Fundacji, która stanowi również miejsce zamieszkania jej Prezesa. Zdaniem Sądu zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia art. 7 i art.77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie, podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego nie mogą się ostać, ponieważ jak wynika z akt sprawy stan faktyczny został wyjaśniony bardzo precyzyjnie i szczegółowo. Sąd zauważył, iż z art. 116 § 1 pkt 2 Op wynika, że członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości spółki, jeżeli wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. Zatem konieczne jest wskazanie mienia, z którego egzekucja jest możliwa, a to oznacza, iż przede wszystkim musi być ono niesporne. Niewątpliwie nie jest wystarczające oświadczenie, takie jak złożone przez skarżącą, że w danym lokalu może być mienie do zajęcia na podstawie którego można prowadzić egzekucję, ponieważ nie zwolni ono skarżącej od odpowiedzialności. Organ, ażeby stwierdzić, czy rzeczywiście istnieje mienie wskazane w takim oświadczeniu musiałby przeprowadzić stosowne postępowanie, niewykluczone, że również sądowe. Tymczasem nie jest rolą organu prowadzenie takich ustaleń w celu wykazania, że członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości Fundacji. Ustawodawca zdecydował, że to członek zarządu, jeśli chce uwolnić się od odpowiedzialności, powinien udowodnić, że majątek (wierzytelność) rzeczywiście istnieje. Reasumując stwierdzić trzeba, że zaskarżona decyzja jest zgodna z przepisami prawa, zaś zarzuty skargi są niezasadne. Organy podatkowe nie naruszyły ani art. 116 , art.116a O.p, ani wskazanych w skardze innych przepisów k.p.a. Materiał dowodowy został w sprawie zebrany w sposób wyczerpujący, dokonana została jego wszechstronna analiza w zgodzie z zasadą swobodnej oceny dowodów. Wszystko to sprawia, że w ocenie Sądu postępowanie w przedmiocie określenia odpowiedzialności skarżącej za zobowiązania Fundacji zostało prawidłowo wszczęte i prawidłowo został określony jego zakres. Z powyższych względów wobec nie podzielenia zarzutów skargi podlega ona oddaleniu na podstawie art. 151p.p.s.a.