III SA/Wa 4063/14

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Beata Sobocha, Sędziowie sędzia WSA Piotr Przybysz, sędzia WSA Aneta Trochim-Tuchorska (sprawozdawca), Protokolant referent stażysta Magdalena Gajewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi B. w likwidacji z siedzibą w Luksemburgu na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych oddala skargę UZASADNIENIE Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z [...] października 2014r. Dyrektor Izby Skarbowej w W., po rozpoznaniu odwołania B. z siedzibą w L. (dalej: "Skarżąca", "Spółka" lub "Fundusz"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w W. z [...] lipca 2014r. odmawiającą stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w łącznej kwocie 365.721,00 zł, pobranego od dywidendy wypłaconej 20 września 2012r. przez P. S.A. Decyzja została oparta na następująco ustalonym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Skarżąca wnioskiem z 26 listopada 2012r. wystąpiła do Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w W. o stwierdzenie nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w łącznej kwocie 365.721,00 zł pobranego od dywidendy wypłaconej 20 września 2012r. przez P. S.A. oraz o zwrot wnioskowanej nadpłaty. W uzasadnieniu wniosku Skarżąca wskazała, że jest funduszem inwestycyjnym zarejestrowanym w Luksemburgu, zajmującym się działalnością inwestycyjną, w tym inwestowaniem w akcje polskich spółek publicznych notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych. Skarżąca wyjaśniła, że P. S.A. wypłaciła na jej rzecz dywidendę, przy wypłacie, której jako płatnik pobrała z tego tytułu zryczałtowany podatek dochodowy od osób prawnych z zastosowaniem stawki 15%. Zdaniem Skarżącej, nie było podstaw do pobrania przedmiotowego podatku, ponieważ dywidenda podlegała zwolnieniu z opodatkowania na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2000r. Nr 54, poz. 654 ze zm.; dalej: "updop"). Została ona wypłacona na rzecz rezydenta Wielkiego Księstwa Luksemburga, który spełnia dyspozycję art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2004r., Nr 146, poz. 1546 ze zm.; dalej "ustawa o funduszach inwestycyjnych" lub "uofi"). Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. decyzją z [...] lipca 2014r. odmówił Skarżącej stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych. W uzasadnieniu organ pierwszej instancji wskazał, że Skarżąca nie była w 2012r. zarządzana przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę a jedynie posiadał doradcę inwestycyjnego – B. Inc. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej. Tym samym Fundusz nie spełnił dyspozycji art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop w brzmieniu obowiązującym w 2012r. Ponadto organ zauważył, że podstawową działalnością podmiotu zarządzającego Funduszem nie jest zarządzanie wyłącznie funduszami inwestycyjnymi. Tymczasem w świetle art. 6 ust. 2 Dyrektywy Rady i Parlamentu Europejskiego z 13 lipca 2009r. 2009/65/WE w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (dalej Dyrektywa UCITS) spółka zarządzająca nie może angażować się (co do zasady) w działalność inną niż zarządzanie UCITS. W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 49, art. 63 ust. 1 i art. 65 ust. 1 w zw. z art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) poprzez uznanie, że w sprawie zachodzą podstawy do stosowania ograniczenia zasady równości, swobody przedsiębiorczości i przepływu kapitału między państwami członkowskimi, które uzasadniają odmowę Spółce (będącej zagranicznym funduszem inwestycyjnym z/s w Luksemburgu) zwolnienia od podatku, którym objęte są polskie fundusze inwestycyjne (w oparciu o art. 6 ust. 1 pkt 10 updop) ze względu na model zarządzania stosowany w Spółce (w oparciu o art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop), co prowadzi do nieuzasadnionego dyskryminującego traktowania Spółki w zakresie opodatkowania dochodów w stosunku do krajowych funduszy inwestycyjnych znajdujących się w porównywalnej sytuacji; 2. art. 6 ust. 1 pkt 10 updop poprzez jego niezastosowanie pomimo, że Spółka jest funduszem zagranicznym w znaczeniu przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych; 3. art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop poprzez jego błędną wykładnię polegającą na postawieniu Spółce nieistniejącego wymogu zwolnienia od podatku w postaci nieangażowania się przez spółkę zarządzającą w działalność "inną niż zarządzanie UCITS", podczas gdy Spółka, jak i jej spółka zarządzająca nie podlegają reżimowi Dyrektywy UCITS oraz poprzez zakwestionowanie modelu organu zarządzającego Skarżącej jako niewystarczającego w kontekście wymogów zwolnienia; 4. art. 75 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm., dalej "O.p."), poprzez bezpodstawne pozbawienie Spółki prawa do uzyskania stwierdzenia i zwrotu nadpłaty z tytułu nienależnie pobranego przez płatnika zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych. Dyrektor Izby Skarbowej w W. wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2014r. utrzymał w mocy powyższą decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że istotą sporu jest rozstrzygnięcie czy dochód osiągnięty przez Spółkę z tytułu dywidendy wypłaconej przez P. S.A. w 2012r. powinien być zwolniony od podatku dochodowego od osób prawnych przy zastosowaniu przepisów prawa wspólnotowego w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a updop. Odnosząc się do zarzutu, że podstawą wniosku był przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 updop w zw. z art. 2 ust. 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych, a nie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop (w brzmieniu z 2012r.), organ odwoławczy wskazał, iż organ I instancji zasadnie uwzględniał unormowania art. 6 ust. 1 pkt 10a updop. Skoro bowiem ustawodawca wprost w ustawie podatkowej w badanym okresie określił, że do podmiotów będących instytucjami wspólnego inwestowania mających siedzibę poza Polską w krajach członkowskich Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego zastosowanie znajduje przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a updop w brzmieniu nadanym ustawą, w przedmiotowej sprawie należało zastosować ten właśnie przepis i na jego podstawie dokonać oceny. Fundusz dochody, które podlegały spornemu opodatkowaniu osiągnął w 2012r., przy czym fakt ten nie jest sporny, tym samym nie mogła znaleźć zastosowania w tej kwestii ocena na podstawie przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10 updop i wynikających z nich okoliczności. W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej, zakres wskazanego w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop zwolnienia obejmuje wyłącznie fundusze polskie, tj. utworzone i działające w oparciu o wskazane przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych. Dyspozycją tego przepisu nie zostały więc objęte fundusze zagraniczne jako podmioty utworzone i działające na podstawie przepisów prawa państwa macierzystego, w tym mające siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga. Nie budzi więc wątpliwości, że Fundusz nie został objęty dyspozycją normy określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop. W konsekwencji powyższego, zdaniem organu odwoławczego, ścisłe reguły wykładni prawa podatkowego nie pozwalają zatem na uznanie, iż zwolnieniem takim objęte są również dochody osiągane przez zagraniczne fundusze, utworzone w oparciu o przepisy ustrojowe innych, niż Polska państw członkowskich UE i EOG i uzyskujących na terytorium Polski dochody. Jak zatem powyżej wskazano art. 6 ust. 1 pkt 10 updop w stanie prawnym obowiązującym w analizowanym okresie nie obejmował swym zakresem podmiotowym Funduszu. Zaś podstawą do przeprowadzenia spełnienia przesłanek zwolnienia, jak słusznie wskazał organ I instancji mógł być jedynie przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a updop (w brzmieniu w analizowanym okresie). Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej, z zasady swobodnego przepływu kapitału nie można wywodzić konieczności stosowania bezwarunkowego zwolnienia, jak błędnie twierdzi Spółka do wszystkich funduszy inwestycyjnych, lecz tylko tych, które spełniają określone kryteria, podobne jak w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zdaniem organu wszyscy podatnicy korzystający z tej samej ulgi podatkowej powinni być traktowani w identyczny sposób, w tym przedmiotowy Fundusz. Tym samym warunki, które muszą spełnić polskie fundusze inwestycyjne, winny spełniać również luksemburskie fundusze inwestycyjne. Dyrektor Izby Skarbowej nie podzielił stanowiska Spółki, że spełnia ona wszystkie warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop – gdyż w ocenie organu nie jest spełniony wymóg, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop. Z wyciągu z luksemburskiego Rejestru Handlowego i Spółek dotyczących Funduszu wynika bowiem, że w części "Administratorzy/zarządzający" wskazano, iż Skarżąca podejmuje zobowiązania poprzez wspólny podpis dwóch administratorów lub indywidualny podpis dyrektora lub umocowanego w tym celu pełnomocnika, lub przez podpis innej osoby posiadającej stosowne pełnomocnictwo udzielone przez radę nadzorczą. Z [...] z dnia 19 stycznia 2011r. wynika, że rolę doradcy inwestycyjnego Funduszu pełni B. Inc. z siedzibą w B. (USA), który jest firmą zarządzania inwestycyjnego o zasięgu globalnym. Z punktu 2 A (1) formularza ADV (jednolity wniosek o rejestrację doradcy inwestycyjnego) wynika, że ww. spółka jest firmą doradczą, która posiada regulowane aktywa w zarządzaniu o wartości 100 mln dolarów (amerykańskich) lub więcej, albo posiada regulowane aktywa w zarządzaniu o wartości 90 mln dolarów lub więcej w momencie składania ostatniej rocznej zmiany aktualizacyjnej i posiada rejestrację SEC. Z punktu 2 A (5) ww. formularza wynika, że B. Inc. jest doradcą inwestycyjnym spółki inwestycyjnej zarejestrowanej zgodnie z ustawą o spółce inwestycyjnej z 1940r. B. Inc. świadczy usługi (por. pkt 5 G ww. formularza): • zarządzania portfelem na rzecz osób fizycznych lub małych przedsiębiorstw; • zarządzania portfelem na rzecz spółek inwestycyjnych (również rozwijających działalność), które zdecydowały się skorzystać z możliwości wyboru określonej w § 54 ustawy o spółce inwestycyjnej; • zarządzania portfelem grupowych podmiotów inwestycyjnych (innych niż spółki inwestycyjne); • zarządzania portfelem przedsiębiorstw (innych niż małe przedsiębiorstwa) lub klientów instytucjonalnych (innych niż zarejestrowane spółki inwestycyjne i inne grupowe podmioty inwestycyjne). Organ wskazał, że 4 kwietnia 1989r. Skarżąca (pod wcześniejszą nazwą) zawarła umowę usług doradztwa inwestycyjnego z B. Inc. Firma ta jest zatrudniona w zakresie inwestowania i reinwestowania aktywów Funduszu oraz do składania dyspozycji i świadczenia wskazanych usług. W myśl umowy firma ta będzie traktowana jako niezależny podwykonawca i nie będą jej przysługiwać żadne uprawnienia do działania w imieniu Funduszu (...). W świetle powyższego, zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej należy stwierdzić, że Fundusz nie spełnia wymogu wprowadzonego dla instytucji wspólnego inwestowania zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop w brzmieniu obowiązującym od 4 grudnia 2011r., tj. nie jest zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Ze zgromadzonego bowiem materiału dowodowego wynika, że sposób zarządzania Funduszem był odmienny od wymaganego w ustawie. Organ odwoławczy zauważył również, że o ile analizowałoby się zwolnienie pod kątem zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 10 updop to i wówczas Fundusz nie spełniłby tego samego warunku, tj. bycia zarządzanym przez podmiot, który prowadzi działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma swoją siedzibę. Zgodnie bowiem z ustawą o funduszach inwestycyjnych, polskie fundusze inwestycyjne są tworzone, zarządzane oraz reprezentowane przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, które uzyskało zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na zarządzaniu takimi funduszami, natomiast Fundusz nie był zarządzany przez podmiot prowadzący działalność w oparciu o zezwolenie właściwych władz państwa siedziby. Nie przypisując zatem (czego ani organ I instancji, ani Dyrektor Izby Skarbowej w W. nie czyni) Spółce obowiązków wynikających z Dyrektywy UCITS, należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie zachodzą znaczące rozbieżności pomiędzy funduszami inwestycyjnymi krajowymi, a ubiegającą się o stwierdzenie nadpłaty Skarżącą, które to różnice wykluczają stwierdzenie porównywalności tych podmiotów. Odnosząc się natomiast do argumentu, że zwolnienie określone w ww. przepisie przysługuje Funduszowi na podstawie art. 18 TFUE (dawniej 12 TWE) organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 63 TFUE istotą swobody przepływu kapitału jest zakaz wprowadzania przez państwa członkowskie ograniczeń w przepływie kapitału w ramach Unii Europejskiej oraz w relacjach z państwami trzecimi. Szczególnego podkreślenia wymaga jednak, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE), dyskryminacja polega na stosowaniu różnych zasad w porównywalnych sytuacjach lub też na stosowaniu tej samej zasady w różnych sytuacjach (zob. wyroki: w sprawie C-279/93, w sprawie C-80/94). Z kolei stosownie do treści wyroku C-282/07 w celu ustalenia czy różnica w traktowaniu na gruncie podatkowym ma charakter dyskryminacyjny, należy jednak zbadać, mając na uwadze przepisy krajowe będące przedmiotem niniejszej sprawy, czy omawiane podmioty znajdują się w porównywalnej sytuacji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, zarzucając naruszenie : - art. 49, art. 63 ust. 1 i art. 65 ust. 1 w zw. z art. 18 TFUE - poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do stosowania ograniczenia zasady równości, swobody przedsiębiorczości i przepływu kapitału między państwami członkowskimi, które uzasadniają odmowę Spółce, będącej zagranicznym funduszem inwestycyjnym z siedzibą w Luksemburgu, zwolnienia od podatku, którym objęte są polskie fundusze inwestycyjne (w oparciu o art. 6 ust. 1 pkt 10 updop) ze względu na model zarządzania stosowany w Spółce (w oparciu o art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop), co prowadzi do nieuzasadnionego dyskryminującego traktowania Spółki w zakresie opodatkowania dochodów w stosunku do krajowych funduszy inwestycyjnych znajdujących się w porównywalnej sytuacji; - art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, poprzez jego niezastosowanie, pomimo iż Skarżąca jest funduszem zagranicznym w znaczeniu przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, objętym przedmiotowym zwolnieniem; - art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na postawieniu Skarżącej nieistniejącego wymogu zwolnienia od podatku w postaci nieangażowania się przez spółkę zarządzającą w działalność "inną niż zarządzanie UCITS", podczas gdy Skarżąca, jak i jej spółka zarządzająca nie podlegają reżimowi Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), a także zakwestionowaniu modelu organu zarządzającego Spółki, jako niewystarczającego w kontekście wymogów zwolnienia; - art. 75 § 1 O.p., poprzez bezpodstawne pozbawienie Spółki prawa do uzyskania stwierdzenia i zwrotu nadpłaty z tytułu nienależnie pobranego przez płatnika zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych. Ponadto Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 120 O.p., poprzez błędne zastosowanie wskazanych powyżej przepisów prawa materialnego. Zdaniem Skarżącej treść art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, jak również orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraźnie wskazuje, że Skarżąca spełnia warunki objęcia jej zwolnieniem od podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie tego przepisu. Wniosek Skarżącej został oparty posiłkowo na art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, który powinien być interpretowany w zgodzie z przepisami wspólnotowymi oraz orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dokonana przez Dyrektora IS błędna wykładnia art. 6 ust. 1 pkt 10 updop rażąco narusza przepisy wspólnotowe, a w szczególności wspólnotową zasadę swobody przepływu kapitału. Skarżąca podkreśliła, że zwolnienie przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a updop nie zostało ograniczone do funduszy UCITS. Wskazała, że nie jest funduszem UCITS i dlatego nie obowiązują jej spółki zarządzającej wymogi wskazane przez organ odwoławczy. Dyrektor Izby Skarbowej w W. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Pismem procesowym z 1 czerwca 2015r. Skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko zawarte w skardze. Ponadto zwróciła uwagę, że definicja "funduszu zagranicznego" z art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie obejmuje funduszy inwestycyjnych zamkniętych, a zatem w praktyce nadal nie są one objęte zwolnieniem podatkowym. Zdaniem Skarżącej dyskryminacja tych funduszy nie jest uzasadniona w świetle prawa wspólnotowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów oraz innego rodzaju działań administracji wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.; dalej "P.p.s.a."), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Jeśli zaś Sąd nie dopatrzy się niezgodności decyzji lub postanowienia z przepisami powszechnie obowiązującymi prawa materialnego bądź procesowego, to skargę oddala na zasadzie art. 151 P.p.s.a. Badając niniejszą sprawę na podstawie opisanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy Skarżącej przysługuje zwolnienie przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10 oraz w art. 6 ust. 1 pkt 10a, a w szczególności czy spełnia wszystkie warunki wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop niezbędne do zwolnienia jej, jako zagranicznego funduszu inwestycyjnego, z podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu dywidendy otrzymanej w 2012r. Przy tym spór zawęża się do warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop, a mianowicie do oceny czy Skarżąca spełnia warunek bycia funduszem zarządzanym przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Zdaniem organów podatkowych, przesłanki zwolnienia podmiotowego wyrażonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop należy oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Biorąc powyższe pod uwagę organ zauważył, że Skarżąca nie spełnia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop, gdyż nie jest zarządzana przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Sposób bowiem zarządzania Funduszem był odmienny od wymaganego w ustawie. Również w przypadku analizowania zwolnienia pod kątem zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, Fundusz nie spełniłby tego samego warunku. Zgodnie bowiem z ustawą o funduszach inwestycyjnych, polskie fundusze inwestycyjne są tworzone, zarządzane oraz reprezentowane przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, które uzyskało zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na zarządzaniu takimi funduszami, natomiast Fundusz nie był zarządzany przez podmiot prowadzący działalność w oparciu o zezwolenie właściwych władz państwa siedziby. W niniejszej sprawie zachodzą znaczące rozbieżności pomiędzy funduszami inwestycyjnymi krajowymi, a ubiegającą się o stwierdzenie nadpłaty Skarżącą, które to różnice wykluczają stwierdzenie porównywalności tych podmiotów. Z kolei zdaniem Skarżącej, treść art. 6 ust. 1 pkt 10 updop umożliwia skorzystanie ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych przez wszystkie europejskie fundusze inwestycyjne bez względu na formę prawną. Tym samym Skarżąca jest uprawniona do zwolnienia od podatku dochodowego z tytułu dywidendy wypłaconej przez polską spółkę, bez względu na model zarządzania przyjęty przez Skarżącą. Przechodząc do rozstrzygnięcia sporu Sąd wskazuje, że w jego ocenie analiza stanu prawnego na tle stanu faktycznego niniejszej sprawy, uzasadnia przyjęcie, że pogląd wyrażony przez organy podatkowe o nieprzysługiwaniu Skarżącej spornego zwolnienia z podatku dochodowego jest słuszny. W pierwszej kolejności należy odnieść się do stanu prawnego. Otóż art. 6 ust. 1 pkt 10a updop w brzmieniu obowiązującym od 4 grudnia 2011r. stanowi, że zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki: a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy: – prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz – zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro, d) ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji, f) zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Wskazany powyżej przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a updop został dodany ustawą z dnia 25 listopada 2010r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. Nr 226, poz. 1478), a następnie zmieniony ustawą z dnia 16 września 2011r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. Nr 234, poz. 1389), z uwagi na podjęte przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. Przepis ten został wprowadzony do polskiego porządku prawnego z tej przyczyny, że na gruncie obowiązującego do czasu wprowadzenia nowelizacji art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, od podatku dochodowego zwolnione są fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. W myśl art. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych (uofi), ustawa ta określa zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności przez fundusze zagraniczne i spółki zarządzające. Przy czym funduszem zagranicznym w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych jest fundusz inwestycyjny otwarty lub spółka inwestycyjna z siedzibą w państwie członkowskim, prowadzące działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe (art. 2 pkt 9). Ustawa ta reguluje zatem działalność funduszy inwestycyjnych krajowych takich jak: fundusze inwestycyjne otwarte, specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte i fundusze inwestycyjne zamknięte oraz działalność zagranicznych funduszy inwestycyjnych otwartych i zagranicznych spółek inwestycyjnych z siedzibą w państwie członkowskim, prowadzących działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe. Z powyższego wynika, że nie każdy podmiot inwestycyjny z siedzibą w innym państwie członkowskim jest funduszem zagranicznym w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zważyć należy, że podstawowe zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych oraz sprawowania nad nimi nadzoru zostały na terenie Unii Europejskiej w znacznej części zharmonizowane (por. w szczególności: dyrektywa Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe /UCITS) - Dz. U. UE L 1985.375.3 z późn. zm., obecnie - dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009r. - Dz. U. UE L 2009.302.32 z późn. zm.). Zaznaczyć przy tym należy, że Dyrektywa Rady i Parlamentu Europejskiego 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (Dz.U. UE L Nr 302, poz. 32 ze zm.), podobnie jak poprzedzająca ją Dyrektywa 85/611/EWG (art.2), nie ma zastosowania do (art. 3 lit. a-d): • przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania typu zamkniętego; • przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, które pozyskują kapitał, nie promując sprzedaży swoich jednostek uczestnictwa w obrocie publicznym we Wspólnocie lub w jej części; • przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, których jednostki uczestnictwa, zgodnie z regulaminem funduszu lub zgodnie z dokumentami założycielskimi spółki inwestycyjnej, mogą być przedmiotem obrotu publicznego wyłącznie w państwach trzecich; • kategorii przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania określonych przepisami państw członkowskich, w których takie przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania mają swoją siedzibę, dla których zasady ustanowione w rozdziale VII i art. 83 Dyrektywy są nieodpowiednie z uwagi na ich politykę inwestycyjną i kredytową. W takim razie, ponieważ Dyrektywa 2009/65/WE nie obejmuje swoim zakresem m.in. funduszy inwestycyjnych typu zamkniętego i takich, które pozyskują kapitał, nie promując sprzedaży swoich jednostek uczestnictwa w obrocie publicznym we Wspólnocie lub w jej części, uznać należy, że zdefiniowane w art. 2 pkt 9 uofi fundusze zagraniczne nie obejmują m.in.: zagranicznych funduszy i spółek inwestycyjnych zamkniętych oraz takich, które pozyskują kapitał, nie promując sprzedaży swoich jednostek uczestnictwa w obrocie publicznym we Wspólnocie lub w jej części; gdyż te nie prowadzą działalności zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe. Oznacza to, że zwolnienie podatkowe określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, jako dotyczące wyłącznie funduszy działających na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych, odnosi się do: a) funduszy inwestycyjnych krajowych takich jak: fundusze inwestycyjne otwarte, specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte i fundusze inwestycyjne zamknięte, oraz b) zagranicznych funduszy inwestycyjnych otwartych i zagranicznych spółek inwestycyjnych z siedzibą w państwie członkowskim, prowadzących działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe (UCITS). W konsekwencji zakres zwolnienia podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych (art. 6 ust. 1 pkt 10 updop) do nowelizacji ustawy (z dnia 1 stycznia 2011r. - dokonanej art. 2 pkt 3 lit. a) tiret pierwsze ustawy z dnia 25 listopada 2010r. (Dz.U. Nr 226 poz. 1478) – oraz z dnia 4 grudnia 2011r. – dokonanej przez art. 2 ustawy z dnia 16 września 2011r. (Dz.U. Nr 234 poz. 1389), był szerszy dla podmiotów inwestycyjnych krajowych niż zagranicznych, gdyż obejmował również krajowe fundusze inwestycyjne zamknięte, a nie obejmował dochodów uzyskanych przez zagraniczne podmioty inwestycyjne o charakterze zamkniętym nie będące UCITS. Stanowisko takie zostało wyrażone w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 lutego 2013r., III SA/Wa 1680/12 oraz z 27 listopada 2014r., III SA/Wa 1077/14 i Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni je podziela. Jak wynika z akt sprawy Skarżąca jest spółką inwestycyjną założoną zgodnie z prawem Wielkiego Księstwa Luksemburg jako societe anonyme i spełnia wymogi określone dla SICAV-SIF (spółka inwestycyjna o zmiennym kapitale - specjalistyczny fundusz inwestycyjny). Skarżąca została założona zgodnie z luksemburską ustawą z 13 lutego 2007r. o specjalistycznych funduszach inwestycyjnych. Jej celem inwestycyjnym jest dążenie do długoterminowej aprecjacji kapitału głównie poprzez inwestycje w akcyjne papiery wartościowe spółek wschodzących rynków (Okólnik oferty prywatnego plasowania z 19 stycznia 2011r. – k: 154-155 akt podatkowych; Wyciąg z Rejestru Handlowego i Spółek Luksemburg – k: 159-160 akt podatkowych. Zgodnie z art. 25 ustawy z 13 lutego 2007r. o specjalistycznych funduszach inwestycyjnych – spółki inwestycyjne o zmiennym kapitale ("SICAV") oznaczają spółki: - które mają formę spółki akcyjnej, spółki komandytowo-akcyjnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni w formie spółki akcyjnej; - których wyłącznym przedmiotem działalności jest inwestowanie ich środków w aktywa w celu dystrybucji ryzyka inwestycyjnego oraz zapewnienia ich inwestorom korzyści wynikających z zarządzania aktywami, oraz - których papiery wartościowe zostały zarezerwowane dla jednego lub kilku dobrze poinformowanych inwestorów, oraz - których akt założycielski stwierdza, że kwota kapitału zawsze będzie równa wartości aktywów netto spółki. W myśl art. 26 ustawy z 13 lutego 2007r. o specjalistycznych funduszach inwestycyjnych - SICAV podlega ogólnym przepisom mającym zastosowanie do spółek handlowych w zakresie, w którym ustawa o specjalistycznych funduszach inwestycyjnych nie stanowi odstępstwa od nich. Jak sama Skarżąca wielokrotnie podnosiła, nie jest funduszem UCITS. Zatem Skarżąca jako zagraniczny podmiot inwestycyjny o charakterze zamkniętym nie będący UCITS, nie jest uprawniona do zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop. Tym samym zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 10 updop poprzez przyjęcie, że Skarżąca nie jest funduszem inwestycyjnym, działającym na podstawie uofi, przez co nie ma do niej zastosowania zwolnienie podmiotowe z art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, należało uznać za niezasadny. Jednakże Skarżąca, działająca w reżimie SICAV-SIF, nie jest objęta zwolnieniem z art. 6 ust. 1 pkt 10 updop nie dlatego, że jest podmiotem zagranicznym, lecz że nie jest zagranicznym podmiotem inwestycyjnym działającym na podstawie uofi, gdyż nie prowadzi działalności zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe (UCITS). Podkreślenia wymaga, że Polska obowiązana była do usunięcia dyskryminacji podatkowej zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania tak, by nowe przepisy objęły te zagraniczne podmioty inwestycyjne, których nie dotyczyło zwolnienie określone w pkt 10, lecz jednocześnie, by były to podmioty równoważne zwolnionym z opodatkowania podmiotom krajowym. Gdyby całkowicie zwolniono z opodatkowania niebędące UCITS zagraniczne podmioty inwestycyjne (m.in. zamknięte instytucje wspólnego inwestowania), nie stawiając im wymogów takich jak zwolnionym od podatku polskim zamkniętym funduszom inwestycyjnym, to wówczas dyskryminowane byłyby polskie podmioty inwestycyjne niedziałające na podstawie uofi. Kwestie dostosowania zwolnień dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (w tym typu zamkniętego) do zasad swobody wolnego rynku i likwidacji ich dyskryminacji, po nowelizacji ustawy, rozwiązane zostały w pkt 10a updop. Dodany przepis (pkt 10a ust. 1 art. 6 updop), zgodnie z zaleceniami Komisji, zwalnia z podatku dochodowego instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie warunki w nim wskazane. Oceniając zatem czy dany podmiot podlega zwolnieniu od podatku dochodowego od osób prawnych w oparciu o przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, rozważyć należy czy spełnia on warunki wskazane w tym przepisie (lit. a – f), a w przypadku ustalenia, że warunki te nie są spełnione, czy wymóg spełnienia tak określonych warunków, nie narusza zasady swobody przepływu kapitału. Fundusze zagraniczne, aby być uznane za porównywalne z funduszami krajowymi i podlegać zwolnieniu od opodatkowania na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, muszą spełniać wszystkie warunki wymienione w tym przepisie. Niewątpliwie formułując te warunki ustawodawca oparł się na cechach charakteryzujących działania polskich funduszy, tj.: - przedmiot działalności, który jest ograniczony do lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (art. 3 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych), - możliwość utworzenia funduszu inwestycyjnego wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (art. 14 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych), - obowiązek prowadzenia rejestru aktywów funduszu przez depozytariusza (art. 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych), - podleganie nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego (art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym /Dz. U. Nr 183, poz. 1537 ze zm.), - posiadanie przez wszystkie fundusze inwestycyjne osobowości prawnej, pomimo że stanowią one jedynie masę majątkową utworzoną z wpłat uczestników i nabytych za te wpłaty aktywów. Warunkiem skorzystania ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym jest aby instytucja wspólnego inwestowania – podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych – zarządzana była przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Zatem warunki zwolnienia zostały tak określone, że ze zwolnienia od podatku korzystają te zagraniczne fundusze inwestycyjne, które spełniają takie same warunki formalnoprawne, jakie wymagane są od zwolnionych krajowych podmiotów inwestycyjnych. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia: 11 września 2013r., III SA/Wa 3300/12; 25 stycznia 2013r., III SA/Wa 1639/12; 24 stycznia 2013r., III 1906/12 oraz III SA/Wa 1907/12; dostępne CBOSA), że przesłanki zwolnienia podmiotowego z art. 6 ust. 1 pkt 10a updop należy oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. I tak, zgodnie z przyjętym przez polskiego prawodawcę modelem, fundusze inwestycyjne zarządzane są przez odrębną od nich osobę prawną, tj. towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Konstrukcja zakłada więc, że organem jednej osoby prawnej jest inna osoba prawna. Rozwiązanie to jest zgodne z przepisami Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), tj. z jej art. 6, który przewiduje możliwość utworzenia przedsiębiorstwa zarządzającego (management company). Jest to o tyle istotna kwestia, że podział funduszy inwestycyjnych można oprzeć na kryterium odwołującym się właśnie do powyższej okoliczności, mianowicie do stosunku prawnego zachodzącego pomiędzy inwestorem funduszu a spółką zarządzającą. I zgodnie z tym kryterium można wyodrębnić: 1) fundusze statutowe, w których brak jest rozdziału pomiędzy majątkiem spółki zarządzającej a majątkiem funduszu oraz 2) fundusze umowne, w których majątek jest oddzielony od majątku spółki zarządzającej (D. Krupa, Zamknięte fundusze inwestycyjne, Warszawa 2008). W funduszu statutowym uczestnik funduszu inwestycyjnego jest jednocześnie inwestorem i udziałowcem spółki, więc łączą go z funduszem relacje o charakterze korporacyjnym i majątkowym. Wynika z tego, że uczestnicy takiego funduszu nabywają prawa typowe dla współwłaścicieli spółek prawa handlowego i wpływają na decyzje w sprawach personalnych i gospodarczych funduszu. W sensie prawnym fundusz jest własnością spółki, a papiery własnościowe, w które inwestuje fundusz, stają się jednocześnie składnikiem majątku spółki. W funduszu statutowym brak jest specjalnej ochrony majątku inwestorów lokowanego przez fundusz, gdyż z punktu widzenia prawa uczestnicy takiego funduszu traktowani są jak zwykli akcjonariusze. Ta forma uczestnictwa w funduszu pociąga za sobą również niekorzystne konsekwencje prawne związane z pozycją wspólnika spółki handlowej, jak np. obciążenie inwestora ryzykiem zadłużenia lub upadłości spółki. W przypadku funduszy umownych stosunek prawny między uczestnikami a spółką zarządzającą nie ma charakteru korporacyjnego. Ten model funduszu charakteryzuje się oddzieleniem majątku inwestorów od majątku spółki zarządzającej funduszem. Uczestnicy funduszy umownych podlegają ochronie prawnoadministracyjnej (D. Krupa, op.cit.). Oddzielenie aktywów funduszu inwestycyjnego od aktywów organu zarządzającego przekłada się na rozdzielenie ryzyka inwestycyjnego i ryzyka gospodarczego związanego z wykonywaniem działalności polegającej na tworzeniu i zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi. Dzięki temu środki gromadzone przez fundusz inwestycyjny pozostają oddzielną masą majątkową, co oznacza, że w przypadku pogorszenia sytuacji finansowej podmiotu zarządzającego środki zgromadzone w funduszu inwestycyjnym pozostają bezpieczne i nie wchodzą do masy upadłościowej spółki zarządzającej. Jest to więc istotny element konstrukcji funduszy inwestycyjnych, bo współtworzy system gwarantujący określony poziom bezpieczeństwa działalności funduszy inwestycyjnych. Innymi elementami tego systemu jest nadzór nad funduszami sprawowany przez uprawniony organ, ustanowienie limitów inwestycyjnych, instytucji depozytariusza oraz nałożenie obowiązków w zakresie publikowania informacji o działalności i sytuacji finansowej funduszu. Dodać również należy, że zarządzanie, o którym mowa w analizowanym przepisie ustawy podatkowej, musi być rozumiane szeroko. Ogólnie rzecz ujmując zarządzanie to prowadzenie spraw określonego podmiotu, polegające na administrowaniu jego majątkiem i kierowaniu jego bieżącą działalnością. W wypadku zarządzania funduszami inwestycyjnymi pojęcie to ulega znacznej modyfikacji, obejmując nie tylko pośrednictwo w zbywaniu i dokupowaniu jednostek uczestnictwa, lecz całokształt czynności związanych z inwestowaniem powierzonych środków i instrumentów finansowych w odpowiednie aktywa, zgodnie z przyjętymi w statucie danego funduszu zasadami polityki inwestycyjnej. Na ten szerszy aspekt sprawy wskazuje również treść załącznika II Dyrektywy UCITS, gdzie w ramach funkcji zarządzania wyodrębnia się zarządzanie inwestycjami oraz działalność administracyjną polegającą na wykonywaniu takich czynności, jak obsługa prawna i obsługa rachunkowo-księgowa w zakresie zarządzania funduszem, zapytania klientów; wycena i wyznaczanie ceny (w tym zwroty podatkowe), monitorowanie przestrzegania uregulowań, prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa, wypłata zysków, emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa, rozliczanie umów (w tym wysyłanie potwierdzeń), prowadzenie ksiąg, wprowadzanie do obrotu. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 lipca 2015r., II FSK 1455/13 znaczenie określenia "zarządzana", opisującego instytucję wspólnego finansowania, nie zostało wyjaśnione w updop, chociaż słowo "zarządzanie" i słowa od niego pochodne występują w niej wielokrotnie. Z kontekstu, w jakich są one użyte, wynika, że chodzi o zarządzanie w znaczeniu przyjętym w słowniku języka polskiego, tj.: kierowanie, decydowanie o instytucji, organizacji, majątku, wydawanie poleceń, wykonywanie czynności administracyjnych. Analizowany art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop nie jest tu wyjątkiem. Wskazać ponadto należy, że z analizy przywołanego przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop wynika, iż skoro zgodnie z jego treścią podmiot zarządzający, o którym w nim mowa, ma posiadać siedzibę, to oczywiste winno być, że nie może tu chodzić o podmiot będący osobą fizyczną. Wprawdzie bowiem osoba fizyczna może być objęta określeniem "podmiot", jednak nie posiada ona siedziby, ale miejsce zamieszkania, ewentualnie pobytu, prowadzenia działalności. Zatem warunku zwolnienia podatkowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop nie spełnia instytucja wspólnego finansowania zarządzana przez osoby fizyczne - dyrektorów (administratorów) bądź menadżera lub pełnomocnika. W świetle powyższego stwierdzić należy, że wymieniony przepis wymaga, aby instytucja wspólnego finansowania była zarządzana przez inny, zewnętrzny wobec niej, podmiot (niebędący osobą fizyczną) oraz że wymóg ten nie jest spełniony, gdy taki zewnętrzny podmiot zarządza tylko portfelem inwestycyjnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 lipca 2015r., II FSK 1455/13, dost. CBOSA). Ze znajdującego się w aktach sprawy wyciągu z Rejestru Handlowego i Spółek Luksemburg dotyczącego Skarżącej wynika, że w części "Administratorzy/zarządzający" wskazano, iż Skarżąca podejmuje zobowiązania poprzez wspólny podpis dwóch administratorów lub indywidualny podpis dyrektora lub umocowanego w tym celu pełnomocnika, lub też poprzez indywidualny podpis innej dowolnej osoby, której zostało udzielone specjalne pełnomocnictwo przez radę nadzorczą (k: 159-160 akt podatkowych). Natomiast B., Inc. z/s w B. (USA), który jest firmą zarządzania inwestycyjnego o zasięgu globalnym, pełni rolę doradcy inwestycyjnego Skarżącej (Okólnik oferty prywatnego plasowania z 19 stycznia 2011r. – k: 154-155 akt podatkowych). B., Inc. z/s w B. (USA) jest doradcą inwestycyjnym zarejestrowanym przez Amerykańską Komisję ds. Papierów Wartościowych i Giełd - "SEC" (k: 307 akt podatkowych). Z punktu 2 A (1) formularza ADV (jednolity wniosek o rejestrację doradcy inwestycyjnego – k. 280-281 akt podatkowych) wynika, że B., Inc. z/s w B. (USA) jest firmą doradczą, która posiada regulowane aktywa w zarządzaniu o wartości 100 mln dolarów (amerykańskich) lub więcej, albo posiada regulowane aktywa w zarządzaniu o wartości 90 mln dolarów lub więcej w momencie składania ostatniej rocznej zmiany aktualizacyjnej i posiada rejestrację SEC. Z punktu 2 A (5) ww. formularza wynika, że B. Inc. jest doradcą inwestycyjnym spółki inwestycyjnej zarejestrowanej zgodnie z ustawą o spółce inwestycyjnej z 1940r. B., Inc. świadczy usługi (por. pkt 5 G ww. formularza): • zarządzania portfelem na rzecz osób fizycznych lub małych przedsiębiorstw; • zarządzania portfelem na rzecz spółek inwestycyjnych (również rozwijających działalność), które zdecydowały się skorzystać z możliwości wyboru określonej w § 54 ustawy o spółce inwestycyjnej; • zarządzania portfelem grupowych podmiotów inwestycyjnych (innych niż spółki inwestycyjne); • zarządzania portfelem przedsiębiorstw (innych niż małe przedsiębiorstwa) lub klientów instytucjonalnych (innych niż zarejestrowane spółki inwestycyjne i inne grupowe podmioty inwestycyjne). Jak wynika z akt sprawy w dniu 4 kwietnia 1989r. Skarżąca (pod wcześniejszą nazwą) zawarła umowę usług doradztwa inwestycyjnego z B. Inc. (k. 245, 254-259 akt podatkowych). Z treści umowy wynika, że B. Inc. została zatrudniona przez Skarżącą w celu doradztwa i zapewnienia codziennego zarządzania w zakresie inwestowania i reinwestowania aktywów Funduszu oraz do składania dyspozycji i świadczenia wskazanych w umowie usług. W myśl pkt 2 lit. b) tej umowy firma ta będzie traktowana jako niezależny podwykonawca i nie będą jej przysługiwać żadne uprawnienia do działania w imieniu Funduszu lub do reprezentowania go w jakikolwiek sposób lub w inny sposób do zostania uznanym jego przedstawicielem (...). Analiza treści wskazanej umowy prowadzi do wniosku, że B. Inc. posiada uprawnienia do zarządzania jedynie aktywami Skarżącej, a zatem jedynie jej portfelem inwestycyjnym. A tym samym jako doradca inwestycyjny nie jest ten podmiot uprawniony do zarządzania Funduszem w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop. Zwrócić należy również uwagę, że w świetle znajdującego się w aktach sprawy wyciągu z ustawy z 13 lutego 2007r. o specjalistycznych funduszach inwestycyjnych, w przypadku spółki o zmiennym kapitale stanowiącej specjalistyczny fundusz inwestycyjny "SICAV SIF (FIS)" nie ma wymogu dotyczącego zarządzania takim funduszem przez spółkę zarządzającą. Innymi słowy w prawie luksemburskim nie ma wymogu, aby podmiot taki jak Skarżąca był zarządzany przez spółkę zarządzającą. Z treści wskazanej ustawy wynika, że wymóg taki istnieje natomiast w przypadku funduszy zwykłych stanowiących specjalistyczne fundusze inwestycyjne "FCP SIF (FIS)". Zatem zawarcie przez spółkę o zmiennym kapitale stanowiącej specjalistyczny fundusz inwestycyjny "SICAV SIF (FIS)" umowy cywilnoprawnej o zarządzanie, stanowi jedynie niejako dodatkowe (nie obligatoryjne) działanie, z którego zarząd (dyrektorzy, administratorzy) jako organ zarządzający takim funduszem, może się w każdym czasie wycofać. Podjęcie zaś takiej decyzji zależy wyłącznie od organu spółki. Wobec powyższego przyjąć należy, że model zarządzania Funduszem – oparty na jego zarządzie składającym się z osób fizycznych oraz na zatrudnionym doradcy inwestycyjnym zarządzającym jedynie portfelem inwestycyjnym Funduszu – nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop. Stąd słuszne jest stanowisko organów podatkowych w tym zakresie. Ocena zaś, że Skarżąca nie spełnia przesłanki z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop wystarcza dla stwierdzenia, że Spółka działająca w reżimie prawnym SICAV-SIF (FIS) nie będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a tej ustawy. Niespełnienie bowiem choćby jednego z warunków wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, przesądza o braku możliwości skorzystania ze zwolnienia podmiotowego wskazanego w tym przepisie. Tym samym należy uznać za zasadne stanowisko organów podatkowych, że Skarżąca nie jest podmiotem, który spełnia warunki uprawniające do zwolnienia z podatku od osób prawnych przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10a updop. W konsekwencji nie przysługuje jej też wnioskowana nadpłata. Wskazać należy, że interpretacja norm krajowych w kontekście zasady przepływu kapitału winna dotyczyć warunków tworzenia i działania funduszy, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu ich działania, ich obowiązków oraz stosowanych wobec nich środków kontroli. Fundusze zagraniczne nie mają zatem być identyczne z funduszami polskimi, ale ich charakter musi być porównywalny z polskimi, prowadzona przez nie działalność winna odbywać się w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 kwietnia 2014r., C-190/12). Tymczasem ramy regulacyjne funduszy krajowych przewidujące wyłączną możliwość zarządzania tymi funduszami przez podmiot zewnętrzny, są różne od ram regulujących działalnie luksemburskich funduszy inwestycyjnych takich jak Skarżąca. Warunek zarządzania przez podmiot zewnętrzny dotyczy wszystkich funduszy oraz instytucji wspólnego inwestowania, które chcą skorzystać ze zwolnienia od podatku dochodowego od osób prawnych z tym, że w przypadku funduszy prawa polskiego przyjęcie innego modelu zarządzania wprost uniemożliwia ustawa o funduszach inwestycyjnych. Nadto odnosząc się do oceny rozwiązań przyjętych w updop z uwzględnieniem przepisów TUE – pod kątem zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu kapitału (art. 63 TUE), podkreślić należy problem zakresu przysługującego państwom członkowskim władztwa podatkowego w zakresie podatków bezpośrednich. W odróżnieniu od podatków pośrednich, podatki dochodowe zostały zharmonizowane w ramach UE jedynie w ograniczonym zakresie. Pomimo, że opodatkowanie bezpośrednie należy do kompetencji państw członkowskich, to muszą one wykonywać je z poszanowaniem prawa wspólnotowego i powstrzymywać się od wszelkiej dyskryminacji opartej na przynależności państwowej. Podkreślić należy, że odmienne traktowanie nie stanowi samo w sobie dyskryminacji. Z orzecznictwa wynika, że dyskryminacja może tylko polegać na stosowaniu różnych zasad do porównywalnych sytuacji lub też na stosowaniu tej samej zasady do różnych sytuacji. Uwzględniając powyższe wskazać należy, że odmienne traktowanie w analizowanym przypadku nie wynika z faktu, iż luksemburski fundusz inwestycyjny ma inną formę prawną niż polski fundusz inwestycyjny powołany na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. Cecha odróżniająca oba fundusze, tj. sposób zarządzania nimi, ma o tyle znaczenie w sprawie, że stanowi o istocie systemu wspólnego inwestowania obowiązującego w Polsce, dotyczy bowiem ograniczenia ryzyka inwestycyjnego. To bezpieczeństwo inwestycji gwarantowane jest na poziomie instytucjonalnym, majątkowym oraz regulacyjnym. Bezpieczeństwo instytucjonalne wiąże się z przyznaniem funduszowi inwestycyjnemu osobowości prawnej i powierzenie zarządzania nim odrębnemu podmiotowi, a także przekazanie obowiązków związanych z przechowywaniem aktywów kolejnemu podmiotowi zaangażowanemu w proces zbiorowego inwestowania, tj. depozytariuszowi. W ten sposób zostało oddzielone ryzyko inwestycyjne związane z działalnością lokacyjną funduszu, od ryzyka gospodarczego związanego z wykonywaniem działalności polegającej na tworzeniu i zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi, czy przechowywaniu jego aktywów. Bezpieczeństwo majątkowe wynika z przyjętych rozwiązań w zakresie konstrukcji prawnej funduszu, które przekładają się na rozdział majątku funduszu od majątku towarzystwa i majątku depozytariusza. Dzięki temu rozwiązaniu upadłość spółki zarządzającej lub depozytariusza nie stwarza bezpośredniego zagrożenia dla powierzonych funduszowi środków. Bezpieczeństwo regulacyjne powiązane jest z poddaniem funduszy inwestycyjnych rygorystycznej regulacji prawnej, a ich działalność nadzorowi państwowemu (por. wyrok WSA w Warszawie z 20 stycznia 2015r., III SA/Wa 1195/14, wszystkie powołane wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W związku z powyższym Sąd uznał, że w sprawie nie doszło ani do naruszenia przepisów podatkowych wskazanych w skardze, ani do podnoszonego w niej naruszenia prawa wspólnotowego. Organy prawidłowo zrekonstruowały normę prawną z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop, a dokonana przez nie wykładnia tego przepisu nie narusza TUE, jako że sytuacja faktyczna obu podmiotów – po dokonaniu analizy stopnia bezpieczeństwa inwestycji przeprowadzanych za pośrednictwem obu instytucji wspólnego inwestowania (tj. polskiej oraz luksemburskiej) – jest nieporównywalna. Tak więc w sprawie nie nastąpiło naruszenie przepisów TUE. Powyższe wnioski uzasadniają zaś tezę organu, że przepisy polskiej ustawy podatkowej zapewniły zwolnienie z opodatkowania zagranicznym funduszom inwestycyjnym działającym na analogicznych zasadach jak polskie fundusze inwestycyjne. Tym samym nastąpiło zrównanie w zakresie opodatkowania w Polsce tego typu funduszy, przy jednoczesnym wyłączeniu z zakresu zwolnienia podmiotowego tych zagranicznych podmiotów, które są co prawda uznawane przez obce jurysdykcje za fundusze inwestycyjne, jednak nie działają one na analogicznych zasadach, jak krajowe fundusze inwestycyjne. W takim stanie rzeczy, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.