IV SA/Wr 129/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (spr.) Sędziowie: Asesor WSA Marta Pająkiewicz Kremis Sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska po rozpoznaniu w Wydziale IV na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 23 września 2020 r. sprawy ze skargi B. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę w całości. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. po rozpatrzeniu odwołania skarżącego B. G. od, wydanej z upoważnienia Burmistrza Miasta i Gminy K., decyzji starszej inspektor ds. świadczeń rodzinnych w Gminnym Ośrodku Pomocy Społecznej w K. z dnia [...] października 2019 r. ([...]), odmawiającej skarżącemu świadczenia wychowawczego wnioskowanego na córkę na okres od dnia [...] lipca 2019 r. do dnia [...] maja 2021 r. - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm.) - utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że podaniem z dnia [...] sierpnia 2019 r. skarżący zwrócił się z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę. Opisaną na wstępie decyzją organ pierwszej instancji odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia. W jej uzasadnieniu wskazał, że zgodnie wyrokiem Sądu, rozwiązującym małżeństwo skarżącego, władza rodzicielska nad dzieckiem została powierzona obojgu rodzicom, przy czym miejsce zamieszkania dziecka ustalono w miejscu zamieszkania matki. Jednocześnie Sąd ustalił kontakty skarżącego z córką i zasądził od niego, na jej rzecz, alimenty płatne do rąk matki. Tym samym uznał, że nad dzieckiem nie jest sprawowana opiekana naprzemienna. Wobec tego, że świadczenie wychowawcze zostało przyznane na, złożony jako pierwszy, wniosek matki, świadczenie to skarżącemu się nie należy. Rozpoznając wniesione odwołanie, w którym skarżący domagał się przyznania mu prawa do połowy świadczenia z racji, jak utrzymywał, sprawowania opieki naprzemiennej, Kolegium przywołało w pierwszym rzędzie brzmienie art. art. 4 ust. 2 pkt 1 i art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2018 r. poz. 2134, ze zm.; dalej jako: "ustawa"), zgodnie z którym to przepisem świadczenie wychowawcze przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca. W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Organ stwierdził nadto, że zgodnie z art. 22 ustawy, w przypadku zbiegu prawa rodziców do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, drugi rodzic złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy Kolegium wskazało, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we W. z dnia [...] maja 2018 r., XIII RC [...] /18 wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem powierzono obojgu rodzicom. Wyrok ten jednak w ocenie Kolegium nie ustala opieki naprzemiennej. Organ wyjaśnił, że o opiece naprzemiennej można mówić wtedy, gdy każdemu z rodziców, z których każdy posiada pełną władzę rodzicielską, powierzono pieczę nad dzieckiem w określonym czasie. Ustalone okresy sprawowania pieczy nad dzieckiem powinny mieć przy tym charakter symetryczny, tak by sprawowana piecza była w istocie "naprzemienna" (np. pierwsza połowa roku - matka, druga połowa roku - ojciec albo miesiące parzyste - matka, miesiące nieparzyste - ojciec, ale także trzy dni w tygodniu - matka, cztery dni w tygodniu - ojciec). W ramach takiego systemu sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, dziecko przebywa zatem pod opieką raz jednego raz drugiego rodzica przez zbliżony okres. W czasie sprawowania opieki naprzemiennej dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie, pozostając wówczas pod jego opieką. Pomimo posiadania de iure - co wynika z art. 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145) - jednego miejsca zamieszkania, de facto ma (zamiennie) dwa miejsca zamieszkania, gdyż miejscem jego zamieszkania jest miejsce zamieszkania tego z rodziców, u którego aktualnie przebywa. Opieka naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem, a dziecku z każdym z rodziców, porównywalnej (co niekoniecznie oznacza równej) ilości czasu. W konsekwencji, każdy rodzic na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka. Dalej Kolegium podkreśliło, że opieka naprzemienna stanowi istotne novum w polskim prawodawstwie. Na mocy ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 220, poz. 1431), w 2009 r. do polskiego systemu prawnego wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego" (porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem), który zaczął stanowić formalną przesłankę pozostawienia po rozwodzie lub separacji obojgu rodzicom pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. W praktyce opieka naprzemienna nie stanowiła jednak elementu rozstrzygnięcia sądowego, a jedynie wyraz zgodnego porozumienia rodziców - bowiem od strony formalnej dziecko cały czas miało jedno miejsce zamieszkania u jednego z rodziców, natomiast drugi rodzic miał "jedynie" zagwarantowane bardzo szerokie kontakty z dzieckiem. Instytucja opieki naprzemiennej pojawiła się natomiast w polskim systemie prawnym w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062). Wprowadzone zmiany zawarte są w art. 5821 § 4, art. 59822 oraz art. 7562 Kodeksu postępowania cywilnego {Dz. U. z 2019 r. poz. 1460, z późn. zm.). Zważyć przy tym zaś trzeba, że w dalszym ciągu nie ma legalnej definicji terminu opieka naprzemienna. Jak dalej wywodził organ drugiej instancji - zgodnie z art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 2086, z późn. zm.) - dalej: jako "K.r.o.", w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Jak stanowi z kolei art. 58 § 1a K.r.o., w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem (art. 58 § 1b K.r.o.). Na podstawie art. 613 § 1 K.r.o., przepisy te stosuje się przy orzekaniu separacji. Kontynuując dalsze wywody Kolegium zauważyło, że jak wynika z powyższych regulacji sąd, kierując się każdorazowo dobrem małoletniego dziecka, może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie (o którym mowa w art. 58 § 1 K.r.o.) i zasadne jest oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Zasady sprawowania opieki nad dzieckiem w takim wypadku będzie określał, zaakceptowany przez sąd, plan wychowawczy. Tylko zatem w tych przypadkach, gdy istnieje zgoda obojga rodziców, możliwe jest w ogóle rozważanie kwestii opieki naprzemiennej. Niemniej jednak, zgodnie z jednolicie kształtującą się linią orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznanie dziecka za członka rodziny każdego z rodziców jest w pełni zależne od treści orzeczenia sądu powszechnego wprost ustalającego opiekę naprzemienną. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "wydanie orzeczenia sądowego w powyższym przedmiocie uznać wypada za relewantną dystynkcję interpretowanej normy, a brak takiego orzeczenia za przeszkodę w możliwości uznania, że opieka naprzemienna jest sprawowana przez oboje rodziców" (wyrok z dnia [...] października2017 r., I OSK[...] /17, LEX nr [...]). Następnie Kolegium przytoczyło kolejne tezy Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w motywach wyroku z dnia [...] listopada 2017 r., I OSK [...] /17, LEX nr [...], zgodnie z którymi "organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi - jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego a dokładnie tę jego część, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze. (...) sprawowanie opieki naprzemiennej - w swojej istocie - może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy nie pozostający w związku małżeńskim rodzice dziecka na tyle dobrze ze sobą współpracują, że w danym przypadku mogą dziecku tego rodzaju opiekę zapewnić. (...) przejawem sprawowania opieki naprzemiennej nie jest ustalona przez sąd opiekuńczy duża częstotliwość kontaktów dziecka z jednym z rodziców a wręcz przeciwnie - brak ustalenia kontaktów pomiędzy rodzicami a dziećmi. Przy sprawianiu bowiem opieki naprzemiennej stosunki panujące pomiędzy rodzicami - jak wyżej wspomniano - są na tyle dobre, że kwestia ich kontaktów z dzieckiem może być przez rodziców samodzielnie i zgodnie uregulowana" W świetle takiego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego organ drugiej instancji uznał brak opieki naprzemiennej nad córką skarżącego za fakt bezsprzeczny i oczywisty. Nie negując argumentów odwołania dotyczących długości okresów, w których skarżący sprawuje opiekę nad córką zauważono, że przesłanki ustawowe warunkujące przyznanie świadczenia nie ograniczają się jednak do sprawowania jakiejkolwiek opieki nad dziećmi, lecz jednoznacznie (literalnie) wywodzą określone skutki z orzeczenia sądu. Orzeczenie, które umożliwiałoby uznanie, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad dziećmi nie zostało jednak wydane. Tym samym przyznanie świadczenia za równo matce, jak i ojcu (w kwocie połowy jego ustawowej wysokości) byłoby sprzeczne z ustawą. Stwierdzenie braku sądowego ustalenia opieki naprzemiennej obliguje do zastosowania art. 22 ustawy, gdyż istnieje zbieg prawa rodziców do świadczenia wychowawczego. Skoro zaś ustalone zostało - i jest to spójne z twierdzeniami skarżącego - że faktyczną opiekę nad małoletnią sprawuje zarówno jej matka, jak i ojciec, to mechanizmem, który ustawa przewiduje dla takich sytuacji jest przyznanie świadczenia wychowawczego w pełnej jego kwocie temu z rodziców, który pierwszy złożył wniosek. W tej sytuacji Kolegium utrzymało w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W skardze opisanej decyzji zarzucono: I. naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to przepisu art. 6 k.p.a. w zw. z art. 1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 26 kwietnia 2019 r. o zmianie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci oraz niektórych innych ustaw poprzez zastosowanie przez przepisu art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (dalej jako "u.p.p.w.d."), naruszając przez to zasadę praworządności, albowiem wskazany przepis został uchylony na mocy wskazanej ustawy nowelizującej i nie obowiązuje od [...] lipca 2019 r.: II. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnie, a to art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. poprzez bezzasadne przyjęcie, iż świadczenie wychowawcze może zostać podzielone tylko w przypadku wskazania opieki naprzemiennej w orzeczeniu sądu, podczas gdy wystarczającą przesłanka jest sprawowanie opieki w taki sposób, że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem: III. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnie, a to art. 5 ust 2a u.p.p.w.d. poprzez nieuwzględnienie faktu sprawowania przez strony opieki w zasadzie naprzemienny nad wspólną córką, gdy pozostaje ona pod opieką skarżącego przez połowę dni w miesiącu, w czasie którym to przejmuje on nad córką wszelkie obowiązki związane z jej wychowaniem, w tym również ponosi konsekwencje finansowe: IV. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię, a to art. 22 u.p.p.w.d. poprzez przyjęcie, iż mimo faktu, że faktyczną opiekę sprawuje zarówno jej matka, jak i ojciec, z uwagi na złożenie przez nią jako pierwszą odpowiedniego wniosku, świadczenie wychowawcze jest należne tylko matce, podczas gdy ojciec dziecka również złożył we właściwym terminie odpowiedni wniosek, zatem organ właściwy powinien ustalić kto sprawuję opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, co nie miało w miejsca w niniejszej sprawie: Wskazując na powyższe, wniesiono o uchylenie obu wydanych decyzji. W ocenie skarżącego sprawuje on faktyczną opiekę nad dzieckiem w porównywalnych i powtarzalnych okresach. Na mocy wyroku Sądu Okręgowego we W.z dnia [...] maja 2018 r. sprawuje on nad nią władzę rodzicielską wraz z matką dziecka, a także zostały ustalone kontakty skarżącego z córką w ten sposób, że sprawuje on opiekę nad córką w zasadzie po połowie z matką dziewczynki. Co do naruszenia prawa procesowego w zaskarżonej decyzji wskazano, iż jednym z przepisów stanowiących podstawę jej wydania był przepis art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., który został uchylony ustawą nowelizującą i od dnia 1 lipca 2019 r. nie jest już przepisem obowiązującym. Wobec tego oparcie się przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze na przedmiotowym przepisie było niezgodne z zasadą praworządności, zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Argumentowano nadto, że zgodnie z jednolicie kształtującą się linią orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego uznanie dziecka za członka rodziny każdego z rodziców jest w pełni zależne od treści orzeczenia sądu powszechnego wprost ustalającego opiekę naprzemienną. Nie sposób jest zgodzić się z takowym sposobem rozumowania, albowiem w przedmiotowej kwestii sądy administracyjne niejednokrotnie stawały na stanowisku zupełnie odmiennym. Do rozważenia zaistnienia opieki naprzemiennej na potrzeby przyznania połowy świadczenia wychowawczego wystarczające jest ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z nich (wyrok WSA w G.z [...].04.2017 r., II SA/Go [...] /17, wyrok WSA z dnia [...] lipca 2018 r. II SA/Łd [...] /18, wyrok WSA w B.z [...].09.2017 r., II SA/Bk [...] /17). Właściwe organy powinny podjąć działania mające na celu ustalenie faktycznego zakresu opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z nich. Naczelny Sąd Administracyjny wprost wskazał, iż błędne jest stanowisko, że tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, zgodnie z orzeczeniem sądu, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu (wyrok NSA z [...] 12.2017 r., I OSK [...] /17, LEX nr [...]). Skarżący zajmuje się córką od 14 do 16 dni w miesiącu, 30 dni w okresie wakacji, 7 dni w czasie ferii zimowych oraz w czasie świąt. W tym czasie dziecko zamieszkuje u ojca, który przejmuje obowiązki związane z wychowaniem córki, zaspokaja jej wszelkie potrzeby i ponosi związane z tym koszty. W niniejszej zaś sprawie właściwy organ poprzestał na ustaleniu, który z rodziców jako pierwszy złożył wniosek i wobec tego zaniechał przeprowadzenia dalszych czynności. Nie został przeprowadzony wywiad środowiskowy. W przypadku, gdy kilka osób wystąpi o świadczenie wychowawcze na to samo dziecko, decyduje okoliczność, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Organ właściwy do rozpoznania wniosku na to samo dziecko, powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające i rozstrzygnąć, gdzie dziecko zamieszkuje i kto sprawuje opiekę nad dzieckiem. Nie należy poprzestawać tylko na ustaleniach wyroku orzekającego rozwód. W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Według art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej p.p.s.a.) wynika, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części, albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Jak stanowi art. 134 § 1 p.p.s.a. - sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną. Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa procesowego ani materialnego wobec czego uznał, że skarga jest bezzasadna. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest ze wszech miar prawidłowe i Sąd aprobuje w pełnej rozciągłości argumentację Samorządowego Kolegium Odwoławczego. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2134 ze zm.; zwana poniżej w skrócie ustawą). Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. W myśl ust. 2 art. 4 świadczenie wychowawcze przysługuje m. in. matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a (pkt 1). Jak stanowi art. 5 ust. 2a ustawy w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Ustawodawca wskazał zarazem w art. 22 zdanie 1 ustawy, że w przypadku zbiegu praw rodziców, opiekunów prawnych lub faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych lub faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jak dalej stanowi przepis (zdanie 2) - jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się. W realiach rozpoznawanej sprawy bezsprzecznie matka dziecka (rozwiedziona ze skarżącym) jako pierwsza wystąpiła z wnioskiem o przyznanie komentowanego świadczenia i je otrzymuje w pełnej wysokości. Kwestią sporną jest problematyka, czy dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną. Zdaniem Sądu analiza przytoczonego art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci wskazuje jednoznacznie, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie to przysługuje bowiem matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Z zacytowanych uregulowań prawnych wynika zasada uznawania danego dziecka za członka jednej rodziny, natomiast jednoczesne zaliczenie go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić wyjątkowo. Zagadnienie to budziło pewne wątpliwości prawnej natury w praktyce sądów administracyjnych. Według jednego poglądu przyjmowano, że opieka naprzemienna nie musi wynikać z orzeczenia sądu powszechnego, zwłaszcza kiedy orzeczenie takie zapadło przed wejściem w życie powołanej ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, lecz z okoliczności faktycznych, związanych ze sprawowaniem opieki nad dziećmi, gdy chodzi o rodziców rozwiedzionych. W takich sytuacjach twierdzono, że organy winny oceniać okoliczności faktyczne, to znaczy ustalać czy rodzice sprawują opieką nad dzieckiem w taki sposób, że dziecko naprzemiennie pozostaje pod ich wyłączną pieczą w porównywalnych i powtarzających się okresach (przykładowo - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] grudnia 2017 r., sygn. akt.: I OSK [...] /17; wyrok WSA w Ł. z dnia [...] stycznia 2017 r. sygn. akt.: II SA/Łd [...] /17; wyrok WSA w Ł. z dnia [...] marca 2017 r., sygn. akt.: II SA/Łd [...] /16). Według drugiego zapatrywania wyrażanego w orzecznictwie przyjmuje się, że jeśli fakt opieki naprzemiennej nie wynika bezpośrednio ze stosownego orzeczenia sądu cywilnego, wydanego na podstawie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, to organ administracji publicznej rozstrzygający w przedmiocie świadczenia wychowawczego, nie może samodzielnie, w ramach tego postępowania, ustalać, że sprawowana opieka nad dzieckiem nosi znamiona opieki naprzemiennej. Wyłącznie w tej materii właściwy jest sąd powszechny (por. wyroki NSA – z [...] maja 2019 r. I OSK [...] /18, z [...] kwietnia 2019 r. I OSK [...] /17, z [...] marca 2019 r. I OSK [...] /18, z [...] lutego 2019 r. I OSK [...] /18). Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie aprobuje drugi z prezentowanych poglądów, że art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci należy wykładać literalnie w ten sposób, iż pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną musi wynikać z orzeczenia sądu. W konsekwencji, ani sąd administracyjny, ani organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub rozłączeniu. W ocenie Sądu zatem orzekające organy przeprowadziły prawidłową wykładnię wskazanych przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie. Odkodowana z przytoczonych przepisów ustawy norma prawna sprowadza się zatem do przyjęcia, iż w przypadku rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dla zaliczenia dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców konieczne jest sprawowanie nad dzieckiem opieki naprzemiennej wynikającej wszakże z orzeczenia sądu powszechnego. Organy trafnie uznały w okolicznościach sprawy, że brak jest przesłanek do przyjęcia, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad córką. Zdaniem skarżącego sprawuje on opiekę nad dzieckiem w porównywalnym zakresie co jego matka. Tymczasem opieka ta bowiem, wbrew wywodom skargi, nie wynika z wyroku rozwodowego Sądu Okręgowego sygn. XIII RC [...] /18, zgodnie z którym to orzeczeniem władza rodzicielska nad dzieckiem została powierzona obojgu rodzicom ustalając jednakże miejsce zamieszkania małoletniej córki w każdorazowym miejscu zamieszkania jej matki. W wyroku zasądzono od skarżącego na rzecz małoletniej alimenty po [...] zł miesięcznie oraz określono sposób kontaktowania się pozwanego (skarżącego) z małoletnią poza miejscem zamieszkania małoletniej wymieniając poszczególne dni tygodnia, godziny etc. jednakże we wskazanym wyroku nie orzeczono, aby opieka nad dzieckiem była sprawowana przez obojga rodziców naprzemiennie. Nie wynika to z brzmienia sentencji ani z motywów pisemnych wyroku. Nie można upatrywać orzeczenia o opiece naprzemiennej na tej podstawie, że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Co więcej, z lektury akt administracyjnych organu pierwszej instancji wynika, że matka dziecka (w piśmie z [...] września 2019 r. oraz w oświadczeniu z [...] października 2019 r.) przeczy okolicznościom przywoływanym przez skarżącego, że uczestniczy on w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem w porównywalnych i równych okresach oraz że partycypuje (poza alimentami) w równym stopniu w kosztach bieżącego utrzymania córki. Tymczasem niezbędnym elementem sprawowania opieki naprzemiennej jest równy i porównywalny podział tego obowiązku. Opiekę naprzemienną bowiem cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców, co w przedmiotowej sprawie nie zachodzi. Wypada bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 26 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Określenie w powołanym wyroku rozwodowym miejsca zamieszkania dziecka wraz z matką wskazuje na stałe przebywanie dziecka u matki, a zatem pobyty u ojca mają charakter wprawdzie powtarzalny, lecz doraźny. Ratio legis rozwiązań ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci jest to by beneficjentem świadczenia wychowawczego był ten rodzic dziecka, który wspólnie z dzieckiem zamieszkuje i sprawuje nad nim faktyczną opiekę. Nie sprawuje opieki nad dzieckiem ten rodzic dziecka, który nie pozostaje z nim we wspólnym gospodarstwie domowym. Reasumując, uznać należy, że wskazany przez skarżącego faktyczny sposób wykonywania władzy rodzicielskiej (któremu, jak zaznaczono, przeczy matka dziecka jeśli chodzi o ilość, częstotliwość) i utrzymywanie kontaktów z dzieckiem oraz fakt wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie mogą być wystarczające do uznania, że dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Należało więc uznać, że faktyczną opiekę nad nim sprawuje jego matka i dlatego też ona wyłącznie uprawniona jest do przedmiotowego świadczenia w całości na podstawie art. 22 zdanie 1 omawianej ustawy. Mając zatem na względzie treść wyroku sądu powszechnego jak i zaprezentowany wyżej kierunek wykładni przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, dotyczący konieczności legitymowania się orzeczeniem sądu określającym sposób sprawowania opieki naprzemiennej w sytuacji, kiedy rodzice dzieci są rozwiedzeni lub pozostają w separacji stwierdzić należy, iż już samo tylko ustalenie przez organy w niniejszej sprawie braku takiego orzeczenia uprawniało je do przyjęcia stanowiska, że wniosek skarżącego o przyznanie mu świadczenia wychowawczego w połowie wysokości jest niezasadny. W takim świetle również zarzut skargi, że należało przeprowadzić rodzinny wywiad środowiskowy należy ocenić jako nieuprawniony. A gdyby nawet uznać, że jak twierdzi skarżący, opiekę tę sprawuje z matką dziecka równocześnie – to i tak po myśli zdania 2 art. 22 ustawy świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W ocenie Sądu, wszystkie istotne o prawotwórczym charakterze okoliczności faktyczne zostały zatem dostatecznie wyjaśnione przez organy. Nie doszło zatem do naruszenia przepisów postępowania – art. 7, art. 77 § 1, art. 80, 107 § 3 k.p.a. Kontrolowane decyzje nie są obarczone wadami skutkującymi ich eliminacją z obrotu prawnego. Przy ich wydawaniu nie doszło do wadliwego zastosowania przepisów prawa materialnego, w tym art. 4 i 5 ust. 2a, art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, w stopniu mającym wpływ na wynik tej sprawy. Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 2 pkt 16 ustawy, albowiem ewidentnie organy nie stosowały tego (obowiązującego przed nowelizacją ustawy) przepisu. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę w całości.