II SA/Gl 1135/22

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Siudyka, Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Sędzia WSA Artur Żurawik, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 23 listopada 2022 r. sprawy ze skargi J.W. na postanowienie Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia 9 czerwca 2022 r. nr WINB-WOA.7722.122.2022.PG w przedmiocie obowiązku przedłożenia oceny technicznej 1) uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 12 kwietnia 2022 r. nr [...]; 2) zasądza od Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach na rzecz skarżącego kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE W związku z pismem mieszkańców z 7 lipca 2020 r., skierowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. (dalej: organ, organ pierwszej instancji) o kontrolę legalności masztu stalowego, zlokalizowanego przy ul. [...] w P., pismem z 28 lipca 2020 r. organ zwrócił się do Wydziału Gospodarki Przestrzennej Urzędu Miasta P. o informację w sprawie budowy przedmiotowego masztu (wydania pozwolenia na budowę), a pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. zawiadomił strony postępowania o planowanym terminie przeprowadzenia czynności kontrolnych na terenie działki o nr 1. przy ul. [...] [...] w P., zaplanowanych na 11 września 2020 r. Kolejną kontrolę na tej działce przeprowadzono w dniu 22 czerwca 2022 r. Z przeprowadzonych kontroli sporządzono protokoły wraz z dokumentacją zdjęciową. Następnie decyzją z dnia 29 listopada 2021 r. nr [...], organ, działając na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.) nakazał inwestorowi - robót budowlanych polegających na budowie masztu antenowego na wskazanej powyżej działce – J.W. (dalej: skarżący, strona) rozbiórkę przedmiotowego obiektu wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Organ wskazał, że w dniu przeprowadzenia oględzin na działce nie było możliwości zmierzenia wysokości masztu, jednakże jego wysokość oszacowano na znacznie przekraczającą 6m. W związku z tak poczynionym ustaleniem, organ wskazał że budowa masztu odbyła się bez udzielania pozwolenia na budowę, a także w sprzeczności z obowiązującym miejscowym planem, co uzasadnia wydanie nakazu rozbiórki obiektu. Organ podkreślił przy tym, że na wskazanym obszarze obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który zakazuje lokalizowanie masztów powyżej 6m (§ 4 ust. 2 pkt 6 Uchwała nr [...] Rady Miasta w P. z dnia [...]. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta P. w obszarze pierwszym (z późn. zm.). W wyniku wniesionego odwołania, Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: organ odwoławczy, organ drugiej instancji), decyzją z dnia 29 marca 2022 r., nr [...] uchylił wskazaną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, wskazując że była ona wydana przedwcześnie. Zaznaczył przy tym, że organ pierwszej instancji oparł swoje ustalenia co do wysokości masztu jedynie porównując ją do sąsiednich budynków i na tej jedynie podstawie przyjął że przekracza ona 6m, co w świetle obowiązujących przepisów jest niewystarczające. Rozpatrując ponownie sprawę organ pierwszej instancji postanowieniem nr [...] z dnia 12 kwietnia 2022 r., wydanym na postawie art. 81c ust. 2 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo budowlane (t.jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.) nałożył na skarżącego obowiązek przedłożenia w terminie do dnia 1 lipca 2022 r. oceny technicznej, określającej szczegółowo sposób i prawidłowość posadowienia masztu antenowego na działce nr 1. wraz z jego dokładną wysokością. Wskazał że ocena techniczna powinna zostać wykonana przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane, a pomiar wysokości przez uprawnionego geodetę. W uzasadnieniu wyjaśniono, że w związku z pismem mieszkańców organ przeprowadził czynności kontrolne na działce nr 1., stwierdzając że w południowo-zachodniej jej części wykonano wolnostojący maszt aluminiowy, posadowiony na stopie i ustabilizowany odciągami stalowymi. W toku postępowania organ powziął informację, że wykonawcą wskazanych robót nie są współwłaściciele nieruchomości, ale jeden z dzierżawców – skarżący. Według pełnomocnika skarżącego, inwestycję przeprowadzono w 2020 r., a przed jej podjęciem inwestor nie wystąpił o wydanie pozwolenia na budowę ani nie dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót, gdyż uzyskał zapewnienie wykonawcy robót, że nie ma takiej konieczności. W związku z uchyleniem decyzji rozbiórkowej organu z 29 listopada 2021 r., organ po ponownym rozpoznaniu sprawy wskazał na konieczność przedłożenia przez stronę oceny technicznej przeprowadzonych robót, wskazując że pomiar przedmiotowego masztu kratownicowego o wysokości ponad 10m jest czynnością specjalistyczną, wykraczającą poza możliwości techniczne organu pierwszej instancji. Do wykonania wiążących pomiarów wysokości obiektów uprawnieni są jedynie geodeci posiadający odpowiedni kwalifikacje w tym zakresie. Dokładne zbadanie sposobu i prawidłowości posadowienia masztu wymaga natomiast przeprowadzenia odkrywek, w tym rozbiórki części utwardzenia terenu działki, gdyż oględziny zewnętrzne nie pozwalają na ustalenie rodzaju fundamentowania. Z uwagi na powstanie uzasadnionych wątpliwości co do dokładnej wysokości masztu antenowego oraz sposobu jego posadowienia, organ zastosował art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, gdyż wskazane wątpliwości nie mogły zostać usunięte w drodze prostych oględzin. Pismem z 26 kwietnia 2022 r., strona złożyła zażalenie na wymienione wyżej postanowienie organu pierwszej instancji, wskazując że jest ono nieprawidłowe i powinno zostać uchylone w całości. Podkreśliła, że organ pierwszej instancji obciążył inwestora obowiązkiem przedłożenia oceny technicznej obiektu, pomimo możliwości samodzielnego zweryfikowania i ustalenia wątpliwych okoliczności. Zaznaczyła, że organ nadużył przepisu art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, gdyż w pierwszej kolejności powinien podjąć wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Jednocześnie zaznaczyła, że organ nie wskazał precyzyjnie, jakie wątpliwości ma co do masztu. Zaznaczyła, że postępowanie dowodowe w sprawie nie miało miejsca i doszło do przerzucenia na skarżącego obowiązków spoczywających w tym zakresie na organie, który dysponuje niezbędną wiedzą do ustalenia wszelkich wątpliwych kwestii w tej sprawie. Rozpatrując złożone zażalenie, Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 9 czerwca 2022 r., uchylił postanowienie organu pierwszej instancji w zakresie terminu i w tym zakresie wyznaczył nowy termin realizacji zobowiązania do dnia 1 września 2022 r., a w pozostałym zakresie postanowienie to utrzymał w mocy. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ drugiej instancji przyznał, że postanowienie zostało wydane w oparciu o przepis art. 81c ust 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym w przypadku powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego organ jest uprawniony do nałożenia na uczestników procesu budowlanego, właścicieli lub zarządców obiektu budowlanego obowiązku dostarczenia ocen technicznych lub ekspertyz. Postanowienie wydane na podstawie przywołanego przepisu ma charakter dowodowy, nie rozstrzyga sprawy co do istoty w rozumieniu art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego. Jego celem jest zgromadzenie materiału stosownie do reguł określonych w art. 7 i art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. W szczególności umożliwia pozyskanie odpowiednich informacji o stanie obiektu budowlanego, w celu prowadzenia dalszego postępowania np. w trybie art. 51 czy art. 66 Prawa budowlanego. Warunkiem wydania postanowienia na tej podstawie jest uprzednie powstanie uzasadnionych wątpliwości, dotyczących jakości materiałów budowlanych lub jakości wykonywanych robót budowlanych bądź stanu technicznego obiektu budowlanego, które wynikać powinny w przeprowadzonych przez organ czynności procesowych zawsze w ramach szerszego postępowania. W ocenie organu odwoławczego na gruncie rozpatrywanej sprawy zaistniały przesłanki do nałożenia obowiązku przedłożenia oceny technicznej w odniesieniu do stanu technicznego masztu. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwolił ustalić wysokości przedmiotowego obiektu, gdyż nie jest w tym zakresie wystarczające porównanie go do budynków sąsiednich. W decyzji uchylającej z 29 marca 2022 r. organ zaznaczył, że w przypadku niemożności ustalenia tej wysokości w ramach postępowania dowodowego organu pierwszej instancji, powinien on nałożyć na inwestora obowiązek przeprowadzenia oceny technicznej obiektu. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w możliwym zakresie i wykazał, że powstałe wątpliwości nie mogą być usunięte bez przedłożonej oceny technicznej, charakteryzującej się koniecznością sporządzenia stosowanej oceny w zakresie wiedzy specjalistycznej, również biorąc pod uwagę posadowienie przedmiotowego masztu na stopie żelbetowej. W odpowiedzi na zarzuty zażalenia organ odwoławczy przyznał, iż istotnie to na organie administracji publicznej, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego, spoczywa obowiązek podejmowania z urzędu lub na wniosek wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Jednak regulacja art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego działa w sytuacji, gdy organ nie jest w stanie, przy użyciu posiadanej wiedzy i środków, którymi dysponuje, rozstrzygnąć powstałych w toku postępowania wątpliwości. Nie ma zatem racji skarżący, że nałożony na niego obowiązek jest przejawem przerzucania na niego obowiązków spoczywających na organie. Stąd na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, organ odwoławczy orzekł jak w sentencji. Pismem z 12 lipca 2022 r., skargę na powyższe postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniósł, reprezentowany przez fachowego pełnomocnika w osobie adwokata, skarżący. Zarzucił, mu naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 81c ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez niewłaściwe zastosowanie, które skutkowało nałożeniem na skarżącego obowiązku przedłożenia oceny technicznej obiektu budowlanego, pomimo że w okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy nie zaistniały ku temu przesłanki z uwagi na możliwości, którymi dysponuje organ w tym zakresie; a także naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wydane postanowienie, tj.: a) art. 7 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego; b) art. 7a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nierozstrzygnięcie wątpliwości na korzyść skarżącego; c) art. 8, art. 11 i art. 12 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez niezałatwienie sprawy w sposób mający na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli oraz prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej. Skarżący co do zasady powtórzył argumentację przywołaną w zażaleniu. Podkreślił, że jako inwestor nie utrudniał dostępu do masztu antenowego, a zatem organ mógł w ramach postępowania dowodowego ustalić wątpliwości, które powstały w toku postępowania, tym bardziej że ustalenie wysokości masztu jest istotne z punktu widzenia procedury legalizacyjnej. Zaznaczył, że nie jest dopuszczalne nadużywanie przez organ art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego i przerzucanie na skarżącego obowiązku wykonania ekspertyzy masztu, a tym samym ponoszenie dodatkowych kosztów w tym zakresie. Podkreślił, że w jego ocenie organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiału dowodowego. Z uwagi na wskazane naruszenia, wniósł o uchylenie postanowień organ pierwszej i drugiej instancji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Odpowiadając na zarzuty skargi organ wyjaśnił, że jej zarzuty są bezzasadne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. . Przeprowadzona przez Sąd kontrola wykazała bowiem, że zaskarżone postanowienie narusza przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest zgodność z prawem postanowienia nakładającego na skarżącego obowiązek dostarczenia ekspertyzy technicznej, dotyczącej wykonanych robót budowlanych polegających na budowę masztu antenowego na działce nr 1. przy ulicy [...] w P.. Podstawę prawna nałożonego obowiązku stanowi art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, stanowiący, iż w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, organy administracji mogą nałożyć, w drodze postanowienia, obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. W myśl poglądów reprezentowanych w doktrynie i orzecznictwie (zob. m.in. wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 12 maja 2011 r. , sygn. akt II OSK 865/10) "z uwagi na użycie w komentowanym przepisie nieostrych pojęć "uzasadnione wątpliwości|" czy odpowiednie "oceny techniczne czy ekspertyzy" zarówno określenia zakresu żądanej przez organ oceny technicznej czy ekspertyzy, jak również uzasadnienie podjętych działań w trybie tego przepisu muszą być oparte na szczegółowej analizie konkretnego stanu faktycznego sprawy i wymagają wyczerpującego uzasadnienia. Skorzystanie z powyższego przepisu musi być powodowane uzasadnionymi wątpliwościami, a ponadto organ winien dokładnie i precyzyjnie wskazać, jaką ekspertyzę i w jakim zakresie strona ma przedłożyć. Wskazanie w tym przepisie na uzasadnione wątpliwości oznacza, że muszą to być wątpliwości o charakterze kwalifikowanym, a więc nie jakiekolwiek wątpliwości. Stosując ten przepis nie można dokonywać wykładni rozszerzającej, stąd organ winien udowodnić, że istnieją te uzasadnione wątpliwości, czyli wykazać spełnienie ustawowej przesłanki w danym stanie faktycznym. Skorzystanie z pomocy rzeczoznawcy winna jedynie odnosić się do takich sytuacji, gdy wiedzy pracowników organu nie jest wystarczająca. Należy w tym miejscu podkreślić, że nadzór budowlany jest fachowym pionem administracji publicznej, zatem co do zasady ewentualne wątpliwości winien rozstrzygać we własnym zakresie, w ramach posiadanych kompetencji i uprawnień. Przepis art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, który faktycznie przerzuca na stronę koszty ustalenia stanu technicznego obiektu winien być wykorzystywany tylko w sytuacjach wyjątkowych, kiedy organy nadzoru budowlanego nie są w stanie za pomocą posiadanej wiedzy i środków, którymi dysponują, rozstrzygnąć powstałych wątpliwości. Wskazany w tym przepisie tryb procedowania nie może być nadużywany (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2013 r. sygn. akt II OSK 192/12) Przenosząc powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy przypomnieć należy, że niniejsze postanowienia wydane zostało w toku sprawy dotyczącej legalności przedmiotowego obiektu. Dla jego zalegalizowania niezbędne jest ustalenie zgodności tego obiektu z postanowieniami obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Obowiązujący, przyjęty uchwałą Rady Miasta w P. nr [...] z dnia [...] r. miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Miasta P. w § 4 dotyczącym ogólnych warunków zagospodarowania terenów wprowadza nakazy, zakazy i dopuszczenia. Wśród zakazów w pkt 6 zawarto zakaz lokalizowania masztów o wysokości powyżej 6m, z wyjątkiem terenów wskazanych w ustaleniach szczegółowych. Dla terenu posadowienia przedmiotowego masztu nie zawarto w planie ustaleń szczegółowych, a zatem zgodnie z podstawową regułą - nie jest możliwe w tym obszarze wzniesienie masztu wyższego niż 6m. Właśnie dla ustalenia wysokości przedmiotowego masztu, a także dla oceny sposobu i prawidłowości posadowienia przedmiotowego masztu, organ pierwszej instancji, odwołując się do art. 81c ust. 2 Prawa budowanego, zażądał od inwestora tych robót budowlanych przedstawienia oceny technicznej. O ile można zgodzić się z twierdzeniem organu, że zbadanie sposobu i prawidłowości posadowienia masztu może być trudne do ustalenia w ramach samodzielnej oceny, o tyle nie można zgodzić się z tłumaczeniem, iż brak jest możliwości dokonania pomiaru wysokości przedmiotowego masztu. Wysokość ta jest w tym przypadku decydująca, gdyż w przypadku ustalenia, iż maszt jest wyższy niż 6m, nie będzie możliwości dokonania jego legalizacji w myśl postanowień wskazanego planu miejscowego. Nie przekonuje bowiem tłumaczenie organu, iż organ nie dysponuje stosownymi urządzeniami pomiarowymi i że dokonanie pomiaru wysokości obiektu budowlanego nie jest możliwe we własnym zakresie, a wymaga wiadomości specjalnych. Natomiast po jednoznacznym ustaleniu wysokości przedmiotowego obiektu, przy stwierdzeniu, iż jest ona wyższa niż 6m, drugorzędne znacznie dla sprawy ma sposób posadowienia tego obiektu na gruncie, gdyż sam brak wymaganej wysokości obiektu uniemożliwi wdrożenie procedury legalizacyjnej. Wbrew twierdzeniom organu w sprawie nie ma potrzeby powoływania biegłego geodety. Dlatego w ponownym postępowaniu, organ w pierwszej kolejności we własnym zakresie oceni wysokość przedmiotowego obiektu, a następnie w zależności od uzyskanego wyniku rozważy czy pozostały jakieś uzasadnione wątpliwości co do wykonanych robót budowlanych, które mogą być wyjaśnione jedynie w drodze wykonania ocen technicznych, czy ekspertyzy na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. W innym wypadku organ podejmie stosowną decyzję w celu odprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Z wymienionych przyczyn, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit.c. oraz 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 329) Sąd orzekł jak w sentencji (pkt 1.). O kosztach postępowania obejmujących wpis sądowy w wysokości 100zł, opłatę skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17zł oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie 480 zł Sąd orzekł na podstawie art. 200 powołanej powyżej ustawy w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz.U.2015, 1800).