VI SA/Wa 1894/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 listopada 2020 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] marca 2020 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 1023 (jeden tysiąc dwadzieścia trzy) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Prezydent W., decyzją z dnia (...) marca 2019 r. nr (...) - działając na podstawie art. 104 i art. 107 k.p.a., art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust.13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2068), dalej "u.d.p.", oraz na podstawie uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXIV/1023/2008 z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.) - wymierzył (...) sp. z o.o. ("strona", "spółka", "skarżąca") karę pieniężną w wysokości 2640,00 zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. (...) w rejonie nr 24 poprzez umieszczenie w nim reklam o powierzchni 2,80 m2 oraz nośników o powierzchni rzutu poziomego 0,26m2 bez zezwolenia zarządcy drogi: a) nośnik nr 1 (numeracja wprowadzona przez organ dla rozróżnienia obiektów): - w dniu 27 czerwca 2019 r., reklamy o treści "(...), - w dniu 6 lipca 2019 r., reklamy o treści "(...), - w dniach 12 lipca - 23 lipca 2019 r., reklamy o treści "(...)" - w dniach 28 czerwca - 5 lipca, 7 - 11 lipca, nośnika reklamowego; b) nośnik nr 2: - w dniach 27 czerwca - 12 lipca 2019 r., reklamy o treści "(...).", - w dniach 13 - 17 lipca 2019 r., nośnika reklamowego, - w dniach 18 lipca - 23 lipca 2019 r., reklamy o treści "(...)". Pismem z dnia (...) kwietnia 2020 r. spółka wniosła odwołanie zarzucając w nim m.in. naruszenie: - art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez wadliwe uznanie, że strona dokonała zajęcia pasa drogowego; nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. (...)w rejonie nr 24 nie znajdował się w granicach pasa drogowego, - art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 79 § 1 i 2 k.p.a. poprzez błędne zastosowanie i uniemożliwienie spółce czynnego udziału w postępowaniu, w tym w prowadzonych czynnościach dowodowych, - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenie, że strona dokonała zajęcia pasa drogowego. Zaskarżoną decyzją z dnia (...) lipca 2020 r. nr (...), Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. ("SKO"), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy decyzję Prezydent W. Organ wskazał, iż całokształt materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, że dany nośnik reklamowy funkcjonuje w pasie drogowym, co potwierdzają zdjęcia, protokoły i karty kontroli oraz mapa, na której zaznaczono granice pasa drogowego i zajęcie tego pasa. W odniesieniu do kwestii ilości dni, za które wymierzono karę, organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie konieczności dokonania dywersyfikacji w zakresie powierzchni zajęcia i wymierzenia kary za dni, w których prowadzona była kontrola w wymiarze dotyczącym powierzchni reklamy i ukaranie strony w sposób odmienny, tj. za rzut nośnika w dni kiedy fizyczna kontrola nie miała miejsca. W ww. zakresie SKO wskazało, że okolicznością znaną organowi z urzędu jest fakt, że sama reklama może przestać eksponować treści reklamowe i że to eksponowanie nie ma charakteru permanentnego. Dlatego dopiero ustalenia - na podstawie dowodów - faktu eksponowania przez nośnik treści reklamowej uzasadnia nałożenie kary za powierzchnię reklamową. Natomiast w dniach kiedy niewątpliwie nośnik znajduje się w pasie drogowym należało wymierzyć karę za horyzontalne zajęcie poprzez umieszczenie nośnika. Nośnik jako konstrukcja techniczna w pasie znajduje się bowiem w sposób ciągły. Jest on na stałe przytwierdzony do elewacji budynku, a do konstrukcji doprowadzona jest energia elektryczna. Zatem funkcjonowanie samego nośnika w pasie drogowym organ uznał za wyjaśnione. Odnosząc się zaś do wniosku o przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii sporządzonej na zlecenie strony organ odwoławczy wskazał, że opinia ta nie przyczyni się do rozstrzygnięcia sprawy. Kwestia lokalizacji reklamy w pasie drogowym została bowiem wyjaśniona. Za dokumenty relewantne w tym zakresie SKO uznało wypis i wyrys z ewidencji gruntów. Następnie wskazało, że powyższe dokumenty korespondują z dokumentacją fotograficzną oraz protokołem kontroli. W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że w sprawie zgromadzono dokumenty urzędowe potwierdzające zajęcie pasa drogowego i niecelowe byłoby przeprowadzenie dowodu z kolejnych dokumentów. Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję, zarzucając organowi: 1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art 80, art. 84 § 1, art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), b) mapa do celów prawnych z wrysowanym przez biegłego geodetę nośnikiem, c) opinia biegłego geodety, na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p., skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że skarżąca dokonała zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi; 2) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby reklama była umiejscowiona w dniach od 12 do 23 lipca oraz od 27 czerwca do 12 lipca 2019 r., a nośnik był umiejscowiony w dniach od 28 czerwca do 5 lipca, od 7 do 11 Iipca oraz od 13 do 17 lipca 2019 r. podczas gdy pierwsza kontrola organu miała miejsce 27 czerwca 2019 r., a kolejne w dniach 6, 12, 18 i 23 lipca 2019 r. zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż nośnik znajdował się w pasie drogowym w okresach pomiędzy kontrolami, 3) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia skarżącej (lub jej przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzin nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału skarżącej (jej przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. (...) oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego; 2) art. 40 ust. 3, 6, 8 i 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w zw. z art. 3 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw. Digital, występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego, do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 Załącznika nr 3 do ww. Uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane"), podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośników nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p., a zatem karę pieniężną za dniach od 28 czerwca do 5 lipca, od 7 do 11 Iipca oraz od 13 do 17 lipca 2019 r. wymierzono bezpodstawnie; 3) art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na tym nośniku. Mając na uwadze powyższe zarzuty, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych W przypadku uchylenia obydwu decyzji przy równoczesnym uwzględnieniu zarzutów wskazujących na bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, skarżąca wniosła o umorzenie postępowania administracyjnego. Ponadto, wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia (...) września 2019 r. oraz dokumentu w postaci Opinii uzupełniającej Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia (...) lipca 2020 r. (opinia uzupełniająca została wydana dla lokalizacji ul. (...) 22/24, przy czym wnioski tej opinii mają charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie również na gruncie niniejszej sprawy) w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy na okoliczność ustalenia czynności dowodowych i zakresu dokumentów, jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p. SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U z 2019 poz. 2325), dalej "p.p.s.a.". Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia. Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p. pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest ustawowymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 u.d.p.). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek działań, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p., po uzyskaniu - w formie decyzji administracyjnej - zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 u.d.p.). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. Zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy faktycznie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należąca do skarżącej reklama zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak - na jakiej powierzchni i w jakim okresie. W orzecznictwie utrwalony jest już pogląd, że dowód na okoliczność zamieszczenia reklamy w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić przypadek zajęcia tego pasa drogowego. W niniejszej sprawie organ odwoławczy odnosząc się do przebiegu pasa drogowego odwołał się do art. 21 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, wskazując, że podstawę planowania gospodarczego, planowania przestrzennego, wymiaru podatków i świadczeń, oznaczania nieruchomości w księgach wieczystych, statystyki publicznej gospodarki nieruchomościami oraz ewidencji gospodarstw rolnych stanowią dane zawarte w ewidencji gruntów i budynków. Pomimo jednak wyrażenia określonego poglądu prawnego na temat znaczenia w sprawie art. 21 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, organ nie ocenił poszczególnych dowodów z akt sprawy, na których się oparł, w tym nie przedstawił rozumowania, które doprowadziło go do wniosku, że skarżąca zajmowała pas drogowy w okolicznościach opisanych w decyzji. W rozważanych organu brak w ww. zakresie koniecznej precyzji i konkretności. Wskazanie tylko, które dokumenty mają znaczenie w sprawie (są relewantne) nie realizuje ww. obowiązku organu. Poza tym Sąd zauważa, że z zalegających w aktach fotografiach ściany budynku, na których umieszczono sporne reklamy, wynika, że w dolnej części ściany te zostały inaczej uformowane niż w górnej części. Przy gruncie - Sąd nie jest w stanie ustalić, do jakiej dokładnie wysokości - na każdej ze ścian znajduje się wypukłość. Reklama skarżącej znajduje się zaś na murze ponad ww. wypukłością. Rodzi się pytanie, czy ta dostrzeżona na zdjęciu wypukłość u podnóża ściany nie ma wpływu na przebieg pasa drogowego, a w konsekwencji - nie powoduje, że reklama skarżącej znajduje się już poza jego obszarem. Stan faktyczny w ww. zakresie nie został uwzględniony w ocenie materiału dowodowego przez żaden z orzekających w sprawie organów. Trudno zatem i z tego powodu zaakceptować stanowisko organów o położeniu w niniejszej sprawie obszaru chronionego w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p. Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe nie daje zatem jednoznacznej odpowiedzi na podstawowe pytanie, tj. czy reklama należąca do skarżącej w ogóle znajdowała się w pasie drogowym, a więc czy zachodzi ustawowo określona przesłanka "zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia". W pozostałym zakresie kontrola zaskarżonej decyzji pod względem prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego byłaby przedwczesna, bowiem - wobec niepewności co do ustaleń faktycznych - nie jest pewne czy w tej sprawie w ogóle wchodzą w grę podstawy do nałożenia kary pieniężnej. Stwierdzone wady postępowania czynią zasadnymi zarzuty skargi podniesione w niej w ww. zakresie, a wobec stwierdzonych uchybień skutkują uchyleniem obu decyzji organów administracji publicznej. Zaskarżona decyzja dotknięta jest bowiem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2019 r., II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 września 2019 r., VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Odnosząc się zaś do załączonych do skargi dowodów w postaci opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich, w tym opinii uzupełniającej z dnia (...) września 2019 r., Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. przed sądem administracyjnym dopuszczalne jest przeprowadzenie z urzędu lub na wniosek stron dowodów uzupełniających z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zasadą jest zatem, że postępowanie dowodowe prowadzi organ, zaś sąd dokonuje kontroli prawidłowości tego postępowania. Dlatego też Sąd nie przeprowadził wnioskowanych dowodów. Niemniej, z uwagi na to, że Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzające ją rozstrzygnięcie organu I instancji, skarżący może domagać się przeprowadzenia przez organ dowodów załączonych do skargi. W związku z zagrożeniem epidemicznym sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.). Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając na rzecz skarżącej kwotę 106 zł tytułem zwrotu uiszczonego w sprawie wpisu sądowego, kwotę 17 zł uiszczoną tytułem opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa, a także kwotę 900 zł na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz w związku z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800).