VI SA/Wa 215/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 16 października 2020 r. sprawy ze skargi M.S.A. z siedzibą w K. na punkt I i punkt IV decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla punkt I i punkt IV zaskarżonej decyzji; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej M. S.A. z siedzibą w K. kwotę 2217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] (dalej jako "zaskarżona decyzja") Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej jako "Organ", "GIF"), po rozpatrzeniu odwołania M. S.A. z siedzibą w K. (dalej jako "Skarżąca", "Spółka", "Strona") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. (dalej także jako "Organ I Instancji") z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] ([...]) (dalej jako ,,decyzja I instancji"), którą Organ I instancji: 1. nałożył na Stronę karę pieniężną w kwocie 10 000 zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2017r. poz. 2211, dalej jako "upf"), dotyczącej aptek ogólnodostępnych o nazwie "D." położonych w L.: a. przy ul. Z. [...] (Zezwolenie Numer [...] z dnia [...] sierpnia 2015r. zmienione decyzją Numer [...] z [...] lutego 2018r. - zmiana dotyczyła nazwy apteki z "A." na "D." oraz siedziby Spółki), b. przy ul. B. [...] (Zezwolenie Numer [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. zmienione decyzją Numer [...] z [...] lutego 2018 r. - zmiana dotyczyła nazwy apteki z "A." na "D." oraz siedziby Spółki) - prowadzonej za pośrednictwem gazetki reklamowej "A. Folder Informacyjny" - Nr [...] (obowiązującej od 1 maja 2016 r. do 31 maja 2016 r.), w okresie od 1 maja 2016r. do 31 maja 2016 r.; 2. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 upf, wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "D." położonych w L. przy ul. Z. [...] i ul. B. [...], oraz ich działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt I rozstrzygnięcia decyzji, w zakresie wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł co do istoty sprawy: I. stwierdził, iż Spółka naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 upf, prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. B. [...] w L. - za pośrednictwem gazetek reklamowych pt. "A. Folder Informacyjny", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece od 1 stycznia 2016 r. do 31 maja 2016 r.; II. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Spółkę, reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. B. [...] w L., polegającej na kolportażu gazetki reklamowej pt. "A. Folder Informacyjny nr [...] Oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.", zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami - w związku z zaprzestaniem prowadzenia przedmiotowej reklamy przed wydaniem decyzji przez Organ I instancji; III. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 upf, przez Spółkę, za pośrednictwem reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. Z. [...] w L., polegającej na kolportażu gazetki reklamowej pt. "A. Folder Informacyjny nr [...] Oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.", zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami - z uwagi na niepotwierdzenie prowadzenia reklamy w tej aptece; IV. nałożył na Spółkę, karę pieniężną w wysokości 10.000 zł., w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. B. [...] w L. - za pośrednictwem gazetek reklamowych pt. "A. Folder Informacyjny", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w tej aptece od 1 stycznia 2016 r. do 31 maja 2016 r. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z 17 sierpnia 2016 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 upf przez Skarżącą, prowadzącą apteki ogólnodostępne o nazwie "A." (aktualnie "D."), zlokalizowane w L.: przy ul. Z. [...], przy ul. B. [...] - przez kolportaż gazetki reklamowej pt. "A. Folder Informacyjny nr [...] Oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r." prezentującej produkty lecznicze i inne produkty opatrzone wyeksponowanymi cenami promocyjnymi obowiązującymi od 1 maja 2016 r. do 31maja 2016 r. Jednocześnie, Organ I instancji wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia ww. reklamy aptek, w szczególności wskazania w jakim okresie prowadzony był kolportaż, jakie były zasady wydawania i dystrybucji gazetek reklamowych. Zwrócił się również o podanie danych na temat rozchodu wybranych produktów w okresie od 1 maja 2016 r. do 31 maja 2016 r., opisując preferowany sposób przedstawienia tych informacji. W dniu 20 września 2016 r. do Organu I instancji wpłynęła odpowiedź Strony, w której poinformowała, że nie jest wydawcą gazetki reklamowej pt. "A. Folder Informacyjny" oraz zaprzeczyła prowadzeniu reklamy za pośrednictwem przedmiotowej gazetki. Nie podała natomiast danych określonych w wezwaniu z dnia 17 sierpnia 2016 r. Strona, pismem z dnia 29 września 2016 r. przekazała komputerowe wydruki zestawień sprzedaży. Pismem z dnia 23 listopada 2016 r. poinformowano Stronę, że przekazane wydruki zestawień sprzedaży nie są prawidłowo sporządzone, bowiem nie pozwalają na ustalenie ceny konkretnego produktu i wyznaczono Spółce 14-dniowy termin na przekazanie prawidłowych danych. W odpowiedzi na powyższe pismem z 13 grudnia 2016 r. Strona wskazała, że uczyniła już zadość żądaniu, co jej zdaniem stanowiło uciążliwość ze względu na szczegółowość oraz obszerny zakres wezwania. Jednocześnie Strona podkreśliła, że wezwanie do jeszcze bardziej precyzyjnego zestawienia sprzedaży produktów jest niezrozumiałe, gdyż jej zdaniem, z przedłożonych wydruków sprzedaży wynika możliwość wywiedzenia koniecznych wniosków. Spółka wniosła również o wskazanie podstawy prawnej wezwania oraz podniosła, że jest ono nadmiernie uciążliwe. Pismami z 21 grudnia 2016 r. Organ I instancji wezwał kierownika apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej przy ul. Z. [...] w L. - mgr farm. A. L., oraz kierownika apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej przy ul. B. [...] w L. - mgr farm. A. M., do złożenia w terminie 7 dni, wydruków rozchodu 24 produktów w okresie od 1 maja 2016 r. do 31 maja 2016 r. W odpowiedzi na powyższe, pismem z 4 stycznia 2017 r. Strona nie uczyniła zadość ww. żądaniu, a jedynie poinformowała, że poleciła kierownikom ww. aptek, nie odnosić się do powyższego wezwania. Pismem z dnia 22 lutego 2017 r. Strona przekazała dane na temat rozchodu wybranych produktów w wymaganym okresie. W dniu 1 czerwca 2017 r. przesłuchana w charakterze świadka A. M. zeznała, że od listopada 2015 r. jest kierownikiem apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." (aktualnie "D."), zlokalizowanej w L., przy ul. B. [...]. Wyjaśniła, że gazetka reklamowa pt. "A. Folder Informacyjny" jest kolportowana w przedmiotowej aptece od początku 2016 r. Zeznała, że aktualnie przedmiotowa gazetka nie jest już udostępniana w aptece. W dniu 1 czerwca 2017 r. przesłuchana w charakterze świadka A. L. zeznała, że od sierpnia 2015 r. jest kierownikiem apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." (aktualnie "D."), zlokalizowanej w L., przy ul. Z. [...]. Wyjaśniła, że gazetka reklamowa pt. "A. Folder Informacyjny" nie była i nie jest kolportowana w przedmiotowej aptece, gdyż w chwili gdy jest dostarczana przez kuriera to ona ją osobiście chowa na zapleczu uznając za niedozwoloną reklamę aptek "D.". W dniu [...] lipca 2018 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L. wydał decyzję I instancji. Strona, pismem z 1 sierpnia 2018 r., wniosła odwołanie od ww. decyzji zaskarżając ją w zakresie punktu I sentencji i wnosząc o: uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie i umorzenie postępowania; względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w L.. W ocenie GIF rozstrzygnięcie Organu I instancji było wadliwe. W związku z powyższym Organ uchylił decyzję I instancji w całości i orzekł, co do istoty sprawy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z z 2018r. poz. 2096 ze zm., dalej ,,K.p.a"). Organ wskazał, że w niniejszej sprawie wraz z uchyleniem decyzji należało orzec, co do istoty sprawy, brak było bowiem przesłanek do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Organowi I instancji. Stan faktyczny sprawy zdaniem GIF jest jasny i nie wymaga dalszego postępowania dowodowego ani też jego powtórzenia, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Zgromadzone dowody, zdaniem Organu wskazują, że Spółka, naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 upf, prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. B. [...] w L. - za pośrednictwem gazetek reklamowych pt. "A. Folder Informacyjny", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece od 1 stycznia 2016 r. do 31 maja 2016 r. Organ podzielił ocenę Organu I instancji co do reklamowego charakteru podejmowanych przez Stronę działań. Organ wskazał, iż przyjąć należy, że racjonalny ustawodawca posługuje się na gruncie danej ustawy jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. W konsekwencji, reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług w celu zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 upf i przytoczone orzecznictwo GIF ocenił przedmiotowe działania Strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i jej działalności. Organ uznał za bezsporne i udowodnione to, że gazetki reklamowe pt. "A. Folder Informacyjny", zawierające zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, były w sposób cykliczny i zorganizowany kolportowane do apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." (aktualnie "D."), zlokalizowanej w L., przy ul. B. [...] - od 1 stycznia 2016 r. do 31 maja 2016 r. W realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem GIF, działania polegające na wykorzystaniu omawianych gazetek reklamowych były podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Stronę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie ich do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. Organ podkreślił, że potencjalny nabywca miał możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze po niższej cenie oferowane są w konkretnej aptece, w której te gazetki reklamowe pt. "A. Folder Informacyjny", są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane. Organ nadto dał wiarę zeznaniom A. L. - kierownika apteki przy ul. Z. [...] w L., w których wyjaśniła: "Nigdy nie wystawiam gazetek, bo według mnie jako farmaceuty są reklamą". W związku z powyższym GIF, uznał za zasadne umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 upf przez Spółkę, poprzez reklamę działalności tej apteki ogólnodostępnej. Jednocześnie, Organ dał wiarę zeznaniom A. M. - kierownika apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." (aktualnie "D."), zlokalizowanej w L., przy ul. B. [...], w których potwierdziła, że udostępniała gazetki reklamowe pt. "A. Folder Informacyjny" w prowadzonej przez siebie aptece od początku 2016 r. Dodatkowo, GIF wskazał, że Organ I instancji w sentencji decyzji określił niewłaściwy czasookres prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. B. [...] w L.. Z uzasadnienia decyzji oraz zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że Strona udostępniała w ww. aptece gazetki reklamowe pt. "A. Folder Informacyjny", od 1 stycznia 2016 r. do 31 maja 2016 r. Mając na uwadze powyższe, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne uchylenie decyzji Organu I instancji i orzeczenie co do istoty przez: 1. precyzyjne określenie okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. B. [...] w L., i jej form; 2. umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 upf, przez Spółkę, za pośrednictwem reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. Z. [...] w L., polegającej na kolportażu gazetki reklamowej pt. "A. Folder Informacyjny nr [...] Oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.", zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami. W ocenie GIF, nie istnieją podstawy do zmiany wysokości kary pieniężnej. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 10 000 zł., a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru. Z uzasadnienia decyzji wynika, że przy miarkowaniu kary Organ I instancji wziął pod uwagę kryteria określone w art. 129b ust. 2 upf, do których należą okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. Organ uzasadnił, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: 1) okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo krótki - od dnia od 1 stycznia 2016 r. do 31 maja 2016 r. - ale dłuższy niż ustalił Organ I instancji; 2) przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności, bowiem apteka ogólnodostępna o nazwie "D.", zlokalizowana przy ul. B. [...] w L., była reklamowana wyłącznie za pośrednictwem gazetek reklamowych pt. "A. Folder Informacyjny"; 3) niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki; 4) Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji; 5) Strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 upf, decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2018r., znak: [...]. Na ww. decyzję Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ja w zakresie pkt I i pkt IV, w której zarzucił : - naruszenie art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez Organ I instancji jak i GIF podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez: a. zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności, b. zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w L., przy B. [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym; - naruszenie art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 §1 K.p.a. — poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "D." mieszczącej się w L., przy ul. B. [...] była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku; - błędną wykładnię art. 94a ust. 1 upf - co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "A. folder Informacyjny" stanowiła niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej; - naruszenie art. 94a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1upf poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece: podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 upf wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę; - naruszenie art. 129b ust. 1 upf poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019r., poz. 2325 ze zm., dalej ,,p.p.s.a."). Zaskarżoną decyzję należało uchylić w zaskarżonym zakresie albowiem Organ przy jej wydaniu naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a.). Stosownie do postanowienia art. 61 § 1 K.p.a. postepowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Zgodnie z art. 61 § 4 K.p.a. o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie jednej ze stron należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie. Wymóg skierowania do strony postępowania zawiadomienia o wszczęciu postąpowania administracyjnego z urzędu pociąga za sobą określone konsekwencje. Zakreśla bowiem przedmiot tego postępowania i daje adresatowi tego zawiadomienia, który staje się stroną prowadzonego postępowania administracyjnego wiedzę o tym jakiego prawa lub obowiązku będzie dotyczyć to postępowanie. W sprawach dotyczących określonych naruszeń prawa i wynikających z tego konsekwencji sprowadzających się do możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej takie zawiadomienie jest szczególnie istotne albowiem wskazuje stronie zakres zarzucanego jej naruszenia i w konsekwencji możliwość nałożenia na nią z tego tytułu kary pieniężnej. Jednocześnie należy zauważyć, że organ administracji publicznej uprawniony jest prowadzić a następnie wydać rozstrzygnięcie w zakresie jaki był objęty przedmiotem prowadzonego postępowania o którym strona została w sposób prawidłowy powiadomiona. Wymogi, jakie w tym zakresie spoczywają na organie administracji publicznej należy wiązać z koniecznością zapewnienia stronie realizacji jej podstawowych uprawnień wynikających z zasad ogólnych K.p.a. Prowadzenie przez organ postępowania w zakresie wykraczającym poza jego przedmiot określony zawiadomieniem o wszczęciu postepowania z urzędu naruszać może bowiem zasadę pogłębiania zaufania jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.), zasadę należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków (art. 9 K.p.a.), jak i zasadę zapewnienia czynnego udziału stronie w każdym stadium postępowania (art. 10 § 1 K.p.a.). Przed wszczęciem postępowania administracyjnego z urzędu organ administracji publicznej musi dokonać oceny, czy w rzeczywistości zaistniały przyczyny do jego zainicjowania a nadto w jakim zakresie to postępowanie powinno zostać wszczęte. W niniejszej sprawie, pismem z 17 sierpnia 2016 r. Organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 upf przez Skarżącą, prowadzącą apteki ogólnodostępne o nazwie "A." (aktualnie "D."), zlokalizowane w L.: przy ul. Z. [...], przy ul. B. [...] z uwagi na kolportaż gazetki reklamowej pt. "A. Folder Informacyjny, Nr [...] Oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.", prezentującej produkty lecznicze i inne produkty opatrzone wyeksponowanymi cenami promocyjnymi. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania wyznaczyło przedmiot prowadzonego postępowania, które w niniejszej sprawie związane było ze podejrzeniem zaistnienia naruszenia polegającego na prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki przy ul. Z. [...] oraz przy ul. B. [...] w L. polegającej na udostępnianiu gazetki reklamowej A. Folder Informacyjny, Nr [...] Oferta ważna od 1 maja 2016 r. do 31 maja 2016r. Wydając zaskarżoną decyzję Organ w pkt I tej decyzji stwierdził, że Strona naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 upf, prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej przy ul. B. [...] w L. - za pośrednictwem gazetek reklamowych pt. "A. Folder Informacyjny", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece od 1 stycznia 2016 r. do 31 maja 2016 r. W pkt IV zaś zaskarżonej decyzji Organ uznał za zasadne nałożyć na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 zł. w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy w zakresie wskazanym w pkt I sentencji decyzji. Jak zatem wynika z powyższego zakres stwierdzonego przez Organ naruszenia dotyczył nie tylko reklamy objętej gazetką A. Folder Informacyjny", Nr [...] ale i gazetkami reklamowymi zawierającymi zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece przy ul. B. [...] w L. także w okresie przed obowiązywaniem oferty objętej gazetką reklamową pt. A. Folder Informacyjny", nr [...] tj. w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 kwietnia 2016r. Nastąpiło to w sytuacji gdy zakres prowadzonego postępowania obejmował tylko reklamę prowadzoną wspomnianą gazetką A. Folder Informacyjny", nr [...] a okres jej ważności rozpoczynał swój bieg od dnia 1 maja 2016r. Trudno zaś przyjąć, że zakazana reklama w oparciu o tą gazetką miała miejsce przed tą datą. Przedmiot prowadzonego postępowania administracyjnego nie obejmował zatem naruszenia polegającego na zakazanej reklamie apteki wynikającej z kolportażu gazetek A. Folder Informacyjny o innym numerze i innych okresach ważności ani też innych bliżej nie wskazanych przez Organ gazetek tego rodzaju. Rozstrzygnięcie zawarte w decyzji I instancji obejmowało prawidłowo przedmiot wszczętego postepowania i dotyczyło zakazanej reklamy prowadzonej za pośrednictwem gazetki reklamowej ,,A. Folder Informacyjny", nr [...] (obowiązującej od 1 maja 2016r. do 31 maja 2016 r.). Przedmiot jednak rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji obejmował już okres od 1 stycznia 2016 r. do 30 kwietnia 2016r. a zatem okres który nie był objęty zawiadomieniem o wszczęciu postępowania a nadto o takim jego rozszerzeniu nie była Strona informowana w toku prowadzonego przez Organ postępowania. W istocie, w świetle zaistniałego stanu rzeczy Skarżąca została pozbawiona ewentualnej możliwości wypowiedzenia się w sprawie w zakresie zasadności twierdzenia o prowadzeniu reklamy w ww. okresie ( tj. od 1 stycznia do 30 kwietnia 2016 r. ) albowiem wiedzę o zarzuceniu jej naruszenia także w tym zakresie posiadła dopiero z chwilą otrzymania zaskarżonej decyzji a nie wszczęcia postępowania administracyjnego. Skarżąca powinna mieć wiedzę o przedmiocie prowadzonego postępowania administracyjnego z chwilą otrzymania zawiadomienia o jego wszczęciu albowiem tylko w takim przypadku zostanie jej zapewniony realny, czynny udział w sprawie (por wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (,,WSA") w Szczecinie w wyroku z 15 lutego 2018 sygn. akt II SA/Sz 1067/17). Dodać należy, że realizacji prawa czynnego udziału Strony w postępowaniu nie zastępują zeznania świadków jakie w tej sprawie zostały złożone. Jak słusznie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny ,,przewidziany w art. 10 § 1 k.p.a. obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu obejmuje fazę wszczęcia postępowania, fazę postępowania wyjaśniającego, fazę między zakończeniem postępowania wyjaśniającego a wydaniem decyzji oraz fazę podejmowania decyzji. W fazie wszczęcia postępowania z urzędu strona ma prawo uzyskania zawiadomienia o tym fakcie. Ponieważ organ administracji publicznej może w postępowaniu administracyjnym jednostronnie kształtować prawa lub obowiązki jednostki, oczywistym jest, że podmiot, wobec którego wszczęto tego rodzaju postępowanie, ma prawo wiedzieć jakiemu reżimowi prawnemu poddane jest postępowanie, czy działanie organu podejmowane jest na płaszczyźnie postępowania wyjaśniającego (nadzorczego), czy też cechuje je działanie w ramach władztwa administracyjnego" (wyrok z 17 lipca 2012r. , sygn. akt II GSK 969/11; por także wyrok tego Sądu (do 31 grudnia 2003r.) w Lublinie z 26 czerwca 1998r., sygn. akt I SA/Lu 686/97). Okoliczność zaś, czy i w jakim zakresie Strona byłaby skłonna z powyższych uprawnień skorzystać została już pozostawiona jej wyborowi. Nie można w niniejszej sprawie wykluczyć, że gdyby zakres prowadzonego postępowania został określony tak jak to następnie przyjęto w zaskarżonej decyzji to Strona wypełniłaby przysługujące jej uprawnienia i wypowiedziała się w sprawie w sposób, który mógłby przesądzić o odmiennym niż to przyjął Organ ustaleniu co do istnienia naruszenia w okresie od 1 stycznia do 30 kwietnia 2016 r. Obowiązek zagwarantowania stronie postępowania realizacji określonych przepisami prawa uprawnień procesowych, które tak jak w niniejszej sprawie mogły mieć wpływ na ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy staje się istotny z punktu widzenia mającego zapaść rozstrzygnięcia (por. wyrok WSA w Gliwicach z 30 stycznia 2018 r. sygn. akt IV SA/Gl 889/17). Trzeba bowiem podkreślić, że czynny udział w postępowaniu dowodowym zapewnia Stronie wpływ na ustalenia stanu faktycznego, a tym samym na zastosowanie określonej normy prawa materialnego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2009 r., sygn. akt II OSK 1856/08). Z powyższych względów należy przyjąć, że decyzja w zakresie zaskarżonego przez Stronę punktu I narusza przepisy postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 61 § 4 w związku z art. 10 § 1 i art. 8 K.p.a. Dodatkowo, w zakresie dotyczącym oceny zasadności przyjęcia w zaskarżonej decyzji, że gazetka reklamowa ,,A. Folder Informacyjny", nr [...] (obowiązująca od 1 maja 2016r. do 31 maja 2016 r.) jest reklama niedozwoloną trzeba stwierdzić, że zgodnie z przepisem art. 94a ust. 1 upf obowiązuje bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Wyjątkiem od tego zakazu jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Pojęcie reklamy aptek, w świetle kształtującego się orzecznictwa należy postrzegać dość szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje bowiem, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). W światle poglądu Sądu Najwyższego z wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Sąd podziela powyższe stanowiska prezentowane w orzecznictwie. Podsumowując stwierdzić należy, że reklama - w tym reklama aptek - zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu a przekaz ten - jako przekaz celowy - musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę. Podzielając pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarty w prawomocnym wyroku z 17 września 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 929/19 (zob. także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 54/20) Sąd zauważa, że z normatywnej treści art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 upf wynika powinność uwzględnienia podmiotowego aspektu popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten kto wbrew przepisom art. 94a ust 1 upf prowadzi reklamę apteki. Należy stwierdzić, że w okolicznościach stanu faktycznego sprawy zasadnie przypisano Stronie status podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę apteki w postaci kolportażu gazetki reklamowej ,,A. Folder Informacyjny", nr [...] (obowiązującej od 1 maja 2016r. do 31 maja 2016 r.). Wynika to z tytułu samej gazetki ,,A. Folder Informacyjny" nawiązującej do nazwy apteki przy ul. B. [...] w L., jak i faktu opatrzenia jej logo ,,D." będącej nazwą aptek Skarżącej a nadto z zeznań świadka A. M. o jej wyłożeniu w aptece Skarżącej. W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości prawidłowość ustaleń Organu także i w tym zakresie, że wspomniana gazetka stanowiła niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 upf albowiem nie była to dopuszczalna treścią tego przepisu informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Gazetka - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego - w sposób oczywisty świadczy o intencyjności jej kolportażu tj. zachęty do nabycia towaru. Stanowi zatem zachętę do skorzystania z usług apteki, w której jest udostępniana, opisując dostępny w niej produkt i sugerując, poprzez wyróżnienie ceny, że jest to produkt o atrakcyjniejszej cenie niż oferowany w innych aptekach tj. cenie rekomendowanej przez producenta a zatem z sugestią, że bez wygórowanej marży właściciela apteki. Należy zatem podzielić pogląd Organu, że gazetka ,,A. Folder Informacyjny", nr [...] stanowiła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, o której mowa w art. 94a ust. 1 upf i że była prowadzona przez Stronę. Przy czym okres kolportażu tej gazetki a zatem prowadzenia zakazanej reklamy winien zostać przez Organ ustalony z uwzględnieniem okresu jej ważności i faktycznego jej kolportażu w aptece przy ul. B. [...] w L.. W dalszej kolejności godzi się zauważyć, że w pkt IV sentencji decyzji została nałożona na Stronę kara pieniężna, której wysokość jest reglamentowana dyrektywami wymiaru kary opisanymi w art. 129b ust. 2 upf tj. okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W tym stanie rzeczy, wadliwe na skutek naruszenia wspomnianych przepisów postępowania rozstrzygnięcie zawarte w pkt I sentencji decyzji w zakresie przyjętego naruszenia powinno pociągnąć za sobą także ponowną analizę co do wysokość kary pieniężnej albowiem to okres, stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy mają wpływ na miarkowanie przez Organ jej wysokości. W tym miejscu zasadnym staje się nadto podkreślenie, że w zakresie badania dyrektywy wymiaru kary dotyczącej uprzednich naruszeń za niewystarczające należy uznać odwołanie się do innej decyzji administracyjnej, co do której brak informacji o jej ostateczności czy prawomocności a tylko w takim przypadku można byłoby przyjąć, że doszło do uprzedniego naruszenia w rozumieniu art. 129b ust. 2 upf. Organ w tym przypadku naruszył przepis art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. albowiem powinien powyższe okoliczności ustalić a następnie rozważyć w świetle ich znaczenia dla wspomnianego kryterium albowiem tylko w takim przypadku będzie to służyło realizacji zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej. Ponownie rozpoznając sprawę w uchylonym zakresie Organ winien, zgodnie z zawartymi powyżej wskazówkami prawidłowo określić przedmiot prowadzonego postępowania i w tym zakresie wydać rozstrzygnięcie a następnie uwzględniając, okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy miarkować wymiar kary pieniężnej stosownie do wymogów art. 129 b ust. 2 upf. W zakresie rozważenia zaś przesłanki uprzedniego naruszenie przepisów Organ nie może się odwoływać do wydanej przez siebie decyzji w innej sprawie, której ostateczność czy prawomocność pozostaje niewiadomą i wymyka się w konsekwencji spod kontroli sądowoadministracyjnej w zakresie prawidłowości przyjęcia jej za mającą znaczenie dla oceny tej dyrektywy wymiaru kary. Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że przy wydaniu decyzji w zaskarżonym skargą zakresie (tj. pkt I i pkt IV) Organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy i z tego powodu uchylił zaskarżoną decyzję w tym zakresie na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. (pkt 1 sentencji wyroku). O kosztach postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozstrzygnął na podstawie art. 209 oraz art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) w związku z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 ze zm.) i złożyły się na nie: 400 złotych tytułem wpisu sądowego oraz 1800 złotych tytułem wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem oraz 17 złotych tytułem opłaty skarbowej od złożonego pełnomocnictwa.