II SA/Op 271/22

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 listopada 2022 r. sprawy ze sprzeciwu B. K. od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 6 września 2022 r., nr 152/2022 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku oddala sprzeciw. UZASADNIENIE Przedmiotem sprzeciwu wywiedzionego przez B. K. (dalej również jako: skarżąca) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu jest decyzja nr 152/2022 Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej w skrócie: OWINB) z dnia 6 września 2022 r., nr [...], którą organ ten działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 roku, poz. 735 ze zm.), dalej: "Kpa" oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 roku, poz. 2351 ze zm.), dalej: też "Prawo budowlane", po rozpatrzeniu odwołania z dnia 4 lipca 2022 r. K. B., M. B. i A. P. (dalej również jako wnioskodawcy), reprezentowanych przez pełnomocnika, od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego (dalej w skrócie: PINB) nr 70/2022 z dnia 21 czerwca 2022r. o znaku [...] o umorzeniu postępowania sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej, zlokalizowanego w miejscowości K., przy ul. [...], dz. ew. gruntu nr a, stanowiącego własność B. K. i M. M. (dalej również jako strony), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Sprzeciw został wniesiony w następującym stanie faktycznym i prawnym. Sporny obiekt powstał w oparciu o decyzję Starosty O. Nr [...] z dnia 5 sierpnia 2003 r. udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem, dwoma gabinetami lekarskimi oraz przyłączami, na działce a w K. na rzecz inwestorów B. K. oraz M. M., a następnie –zgłoszeniem z dnia 20 lipca 2012 r.- dzierżawca obiektu E. S. (dalej też jako: inwestor) dokonała zmiany sposobu użytkowania obiektu na budynek mieszkalno-usługowy z funkcją żłobka w części parterowej. Kontrola legalności wykonanych robót budowlanych była już przedmiotem prowadzonych przez PINB czynności od 2017 r., niemniej nie zakończyły się one wszczęciem postępowania w oparciu o przepisy Prawa budowlanego. Pismem z dnia 25 listopada 2019 r. K. i M. B. oraz A. P., reprezentowani przez pełnomocnika, wnieśli o wydanie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego położonego w miejscowości K., na działce nr a obręb K. przy ul. [...], użytkowanego jako żłobek i punkt przedszkolny, ze względu na niezgodność użytkowania obiektu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Autor wniosku wskazał, że działka, na której znajduje się przedmiotowy budynek, oznaczona jest symbolem "4MN" tj. teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zgodnie z uchwałą nr [...] Rady Gminy [...] z dnia 30 stycznia 2012 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi K. (Dz. Urz. Woj. Opolsk. z 7 marca 2012 r., poz. [...]), dalej jako "uchwała", dla terenu, na którym znajduje się przedmiotowy obiekt, ustala się przeznaczenie podstawowe oraz dopuszczalne są usługi podstawowe. W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego usługi podstawowe mogą być realizowane jako: a) samodzielny obiekt na działce, b) przybudowany do budynku mieszkalnego lub; c) jako wbudowane prowadzone przez właściciela nieruchomości w lokalu użytkowym zajmując nie więcej niż 30% powierzchni budynku mieszkalnego. W piśmie wskazali że przedmiotowy budynek nadal jest budynkiem mieszkalnym, jednorodzinnym, pomimo, że prowadzona w nim działalność obejmuje 100% tego budynku. Zdaniem wnioskodawców powyższe użytkowanie budynku jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, bowiem przez pojęcie usług podstawowych zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego należy rozumieć obiekty działalności usługowej służące mieszkańcom wsi, takie jak : usługi szewskie, optyczne, krawieckie, lekarskie, fryzjerskie, kosmetyczne, usługi biurowe, projektowe i artystyczne, oświaty i wychowania, zdrowia, pralnicze, fotograficzne, kserograficzne, introligatorskie, internetowe, dorabiania kluczy, wykonywanie pieczątek, wypożyczalnia sprzętu sportowego i technicznego, malowanie i tapetowanie mieszkań i lokali, układanie płytek i parkietów, cyklinowanie, dekorowanie wnętrz, zakładanie ogrodów i trawników oraz inne o podobnym charakterze lokalizowane na działce jak określono w przepisach szczegółowych planu lub w budynku mieszkalnym i zajmujące do 30% jego powierzchni użytkowej. W odpowiedzi na powyższe Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim pismem z dnia 3 grudnia 2019 r. zawiadomił wnioskujących, że nie znalazł podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. W wyniku skargi na bezczynność wnioskodawców OWINB w dniu 7 lutego 2020 r. uznał ją za zasadną, a w konsekwencji organ pierwszej instancji w dniu 14 lutego 2020 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie dotyczącej zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej, zlokalizowanego w miejscowości K., przy ul. [...], oznaczonego geodezyjnie jako działka nr a, stanowiącego własność B. K. i M. M., jednocześnie zawiadamiając strony o oględzinach zaplanowanych na dzień 26 lutego 2020 r. W ich trakcie ustalono: prowadzenie działalności usługowej w przedmiotowym budynku w postaci żłobka zgodnie ze zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania z dnia 20 lipca 2012 r. oraz usług dentystycznych w dwóch gabinetach lekarskich zlokalizowanych w przedmiotowym budynku zgodnie z decyzją pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 5 sierpnia 2003 r. (znak: [...]) wydaną przez Starostę O. Odnotowano dobry stan techniczny przedmiotowego budynku, posiadanie aktualnych przeglądów budowlanych zgodnych z art. 62 Prawa budowlanego założoną książkę obiektu budowlanego. Stwierdzono prowadzenie funkcji zgodnej ze zmianą sposobu użytkowania z 2012 roku oraz z decyzją w sprawie pozwolenia na budowę z 2003 roku w zakresie gabinetów lekarskich. Nie stwierdzono prowadzenia robót budowlanych w czasie oględzin, oraz czynników mogących stanowić zagrożenie zdrowia czy życia. Wpisem do protokołu włączono E. S. do kręgu stron postępowania administracyjnego w sprawie. Następnie przeanalizowano projekt budowlany, który został zatwierdzony decyzją Starosty O. z dnia 5 sierpnia 2003 r. oraz zaświadczenie Wójta Gminy [...] z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie zgodności adaptacji budynku mieszkalno-usługowego zlokalizowanego na działce nr a położonej w miejscowości K. na cele działalności opiekuńczej - żłobek z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości K. (Uchwała nr [...] Rady Gminy [...] z dnia 30 stycznia 2012 r.). Decyzją nr [...] z dnia 24 kwietnia 2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego umorzył w całości prowadzone postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ nadzoru szczegółowo opisał zakres przeprowadzonych robót oraz stanu technicznego przedmiotowego budynku, a następnie wyjaśnił dlaczego inwestor nie dokonał naruszenia art. 71a Prawa budowlanego dokonując zmiany sposobu użytkowania na obiekt usługowy z funkcją żłobka, odnosząc się do zarzutów wnioskodawców w zakresie zgodności inwestycji z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. PINB wyjaśnił również, że konstrukcja regulacji art. 71 i art. 71a Prawa budowlanego nie pozwala organowi nadzoru podważyć skutecznie przyjętej zmiany sposobu użytkowania obiektu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (tu: Starosty O.). Zwrócił również uwagę, że zmiana w zaistniałym stanie faktycznym została przeprowadzona bez jakichkolwiek robót "niosących cechy przebudowy". Opisał również konstrukcję prawną art. 71a Prawa budowanego w odniesieniu do art. 50-51 oraz art. 48 i art. 49b Prawa budowlanego podkreślając, że organ nadzoru ma uprawnienie do kontroli czy realizacja inwestycji jest zgodna z zapisami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego oraz czy w trakcie prowadzonych robót nie doszło do ich naruszenia. Dokonując analizy zgłoszenia nie stwierdzono braków formalnych złożonego wniosku w oparciu o art. 71 Prawa budowlanego. Organ zauważył, że pomimo nazwy złożonego wniosku "zmiana sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego na budynek mieszkalno-usługowy z funkcją żłobka w części parteru budynku" to zgodnie ze złożoną dokumentacją funkcja ta została rozszerzona również o jego poddasze jednakże bez wprowadzania dzieci. Funkcja na poddaszu została zawarta w sanitariatach oraz szatniach dla pracowników, co ma odzwierciedlenie w opisie technologicznym, jak i na rysunkach załączonych do zgłoszenia. Organ pierwszej instancji zwrócił uwagę, że w trakcie przeprowadzonych dwóch kontroli sposobu użytkowania powyższego budynku w 2018 r. oraz w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 26 lutego 2020 r. jednoznacznie stwierdził użytkowanie powyższego obiektu budowlanego zgodnie z dokonanym w 2012 r. zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania, co wyklucza stwierdzenie podjęcia samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Organ przeprowadził także analizę zgodności powyższego sposobu użytkowania z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w ramach posiadanych kompetencji. W niej wykazał, że łącznie zakładana oraz zrealizowana zmiana sposobu użytkowania stanowi 168,3 m2 powierzchni użytkowej budynku co stanowi około 51% powierzchni użytkowej budynku, a więc o około 21% więcej niż przewiduje plan miejscowy. Ponadto wskazał, że pozostała część budynku mieszkalnego z garażem i dwoma gabinetami lekarskimi nie uległa zmianie w zakresie sposobu użytkowania, ponadto pierwotne gabinety lekarskie w dalszym ciągu spełniają funkcję usługową zgodnie z pierwotnym przeznaczeniem obiektu, stąd łączna funkcja usług w przedmiotowym budynku stanowi obecnie około 72% powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego. Pozostałe 28% powierzchni mieszkalnej stanowi powierzchnię garażu zlokalizowanego na parterze budynku (około 12% powierzchni użytkowej budynku), kotłownia zlokalizowana na parterze budynku (około 4% powierzchni użytkowej budynku), sypialnia zlokalizowana na poddaszu (około 6% powierzchni użytkowej budynku), komunikacja poddasza współdzielona z funkcją żłobka (około 6% powierzchni użytkowej budynku). Biorąc powyższe pod uwagę organ powiatowy w decyzji umarzającej postępowanie stwierdził, że planowana zmiana sposobu użytkowania od początku stała w sprzeczności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W ocenie PINB był on związany treścią przepisów art. 71 i 71a Prawa budowlanego, które nie dają podstaw organowi nadzoru budowlanego do skutecznego podważenia przyjętej ostateczną decyzją zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku "uznając ją za załatwioną zgodnie z przepisami Prawa budowlanego". Organ ponownie podkreślił, że dokonana zmiana sposobu użytkowania została przeprowadzona bez wykonania jakichkolwiek robót niosących cechy przebudowy. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się pełnomocnik wnioskodawców, w odwołaniu wywiedzionym do OWINB z dnia 17 maja 2020 r., podnosząc zarzuty naruszenia art. 10, art. 77, art. 79 i art. 80 Kpa, podkreślając, że organ nadzoru błędnie przyjął, że zakres prac wykonanych w celu zmiany sposobu użytkowania obiektu nie powodował rozbudowy lub przebudowy obiektu. Zdaniem autora odwołania PINB nie wykonał żadnych pomiarów pomieszczeń obecnie użytkowanych i nie porównał ich z wielkościami pomieszczeń zaprojektowanych i wybudowanych w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę. Podtrzymał zarzut niezgodności dokonanego zgłoszenia w 2012 r. z obowiązującymi zapisami planu zagospodarowania przestrzennego, zaznaczając, że "zgłoszenie nie obejmowało realizacji funkcji punktu przedszkolnego". Zaznaczył, że wbrew twierdzeniom PINB dokonano przebudowy obiektu w celu jego zmiany na żłobek i punkt przedszkolny jak przebudowa poddasza, gdzie zdaniem pełnomocnika, zostały wyodrębnione pomieszczenia, w tym toalety, co już samo w sobie wymagało przeprowadzenia robót instalacyjnych, które –zdaniem pełnomocnika- wypełnia definicję przebudowy. W wyniku rozpatrzenia odwołania, OWINB decyzją nr [...] z dnia 22 czerwca 2020 r., nr [...], uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy opisał szczegółowo przebieg postępowania oraz wskazał, że bezspornym jest, iż dzierżawca dokonał w 2012 r. zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu na żłobek i punkt przedszkolny, zauważając, że inwestycja sama w sobie jest zgodna z zapisami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, niemniej zakres jej procentowego udziału do powierzchni użytkowej budynku już nie. Zdaniem organu II instancji decyzja wydana przez organ nadzoru w trybie art. 105 Kpa była przedwczesna, zaznaczając, że PINB nie odniósł się do tego czy liczba dzieci w żłobku odpowiada liczbie deklarowanej w zgłoszeniu z 2012 r. oraz czy istotnie na potrzeby zmiany sposobu użytkowania budynku wykonano w nim roboty budowlane, które wymagały pozwolenia na budowę, a jeżeli tak to kiedy zostały przeprowadzone. Organ II instancji wskazał również zakres postępowania dowodowego, który będzie niezbędny do wydania rozstrzygnięcia w sprawie z wniosku K. i M. B. oraz A. P. z dnia 25 listopada 2019 r. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się E. S., niemniej jej sprzeciw został oddalony wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 3 sierpnia 2020 r., sygn. akt II SA/Op 196/20. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB decyzją nr [...] z dnia 24 maja 2021 r., działając na podstawie art. 105 Kpa, umorzył postępowanie administracyjne. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia opisał przebieg postępowania, z uwzględnieniem zebrania materiału dowodowego niezbędnego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie wskazanym przez OWINB, a następnie wskazał, że dokonane w dniu 3 marca 2021 r. oględziny obiektu potwierdziły użytkowanie obiektu zgodnie ze zgłoszeniem z 2012 r. Dalej zaznaczył, że pomiary pomieszczeń oraz ich układ pokrywają się z dokumentacją załączoną do wyżej wymienionego zgłoszenia. Organ I instancji odnotował wyłącznie jedną różnicę w postaci usunięcia ściany działowej pomiędzy "pom. 1.7 sala gimnastyczna a pom. 1.8 sypialnia dzieci starszych", niemniej w ocenie PINB robót tych nie można zakwalifikować jako przebudowy, gdyż nie ingerują one w parametry techniczne obiektu oraz nie wpływają na układ konstrukcyjny obiektu. Zauważył, że połączone pomieszczenie pełniło funkcję sali zabaw oraz sypialni dzieci, gdzie odpoczywają popołudniu na rozkładanych leżaczkach "zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarnymi". Dalej przytoczył treść art. 71 ust. 1 pkt 2, art. 71a oraz art. 72 ust. 3 Prawa budowlanego, następnie odniósł się do ustaleń poczynionych co do ilości dzieci dla których przeznaczone jest miejsce w placówce (łącznie 22 dzieci) oraz przytoczył regulacje z ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U. z 2022 r. poz. 1341 ze zm.), wskazując, że akt ten "lakonicznie" wskazuje na konieczność zapewnienia pomieszczeń bawialni, sypialni oraz jadalni, nie wykluczając jednoczesnego połączenia funkcji poszczególnych pomieszczeń. Następnie odnosząc się do ustaleń inwentaryzacji obiektu w dniu 3 marca 2021 r. PINB zauważył, że na cele bawialni, sypialni oraz jadalni przewidziano 5 pomieszczeń o numerach 1.4 do 1.8 według załączonego do protokołu rzutu parteru, zaznaczając, że ich łączna powierzchnia umożliwia pobyt 26 dzieci. Wskazał również, że obsada placówki pozwala- w zależności od wieku dzieci- na opiekę od 20 do 32 dzieci. Zauważył, że przekroczenie tego limitu nie spowoduje zmiany sposobu użytkowania obiektu, podkreślając, że w zaistniałym stanie faktycznym doszłoby do takiej sytuacji wyłącznie w kontekście zmiany warunków "bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ pomieszczeń". PINB uznał, że w sprawie nie wykazano naruszeń warunków w myśl art. 71 Prawa budowlanego. Odnosząc się do kwestii zgodności sposobu użytkowania z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego PINB zaznaczył, że "w zakresie dopuszczalnej powierzchni usług jak i podmiotu prowadzącego usługi przedmiotowy sposób użytkowania jest niezgodny z zapisami planu miejscowego". Następnie przytoczył treść uchwały i wyjaśnił, że sama funkcja żłobka jest na terenie oznaczonym symbolem 4MN dopuszczalna niemniej pod warunkiem ich ograniczenia do 30% powierzchni budynku oraz prowadzenia usług przez właściciela nieruchomości. Niezależnie od poczynionych ustaleń w ocenie organu nadzoru "respektuje" on skutki prawne przyjętego zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania z dnia 20 lipca 2012 r. i podkreślił, że nie posiada kompetencji do oceny prawidłowości działania organu administracji architektoniczno-budowlanego w tym zakresie. Z tych względów PINB uznał, że postępowanie prowadzone w sprawie jest bezprzedmiotowe i orzekł o jego umorzeniu. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodzili się wnioskodawcy, reprezentowani przez pełnomocnika, w odwołaniu do OWINB zakwestionowali ustalenia dotyczące faktycznej liczby dzieci przebywających w placówce oraz kwalifikację prawną dokonaną przez PINB zrealizowanych robót budowlanych w obiekcie, jako niebędących przebudową. Zdaniem pełnomocnika ustalone przez organ nadzoru ilość dzieci i personelu żłobka wprowadza bardziej rygorystyczne wymogi przeciwpożarowe, których obiekt w obecnym stanie nie spełnia. Zwrócił również uwagę, że zakres robót na I piętrze budynku nie były przedmiotem zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania. Decyzją nr [...] z dnia 20 lipca 2021 r., nr [...], uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazał, że organ ten naruszył przepisy dotyczące doręczania pełnomocnikowi korespondencji, bowiem miał on obowiązek realizować go przy pomocy elektronicznych środków na adres skrzynki znajdującej się na elektronicznej platformie usług administracji publicznej (należącej do pełnomocnika), a nie korespondencją papierową. Następnie OWINB zauważył, że organ I instancji pominął pełnomocnika E. S., którego kopia pełnomocnictwa znajduje się w aktach. Odnosząc się do zarzutu niezgodności inwestycji z zapisami planu miejscowego, organ odwoławczy wskazał, że w zgłoszeniu przyjętym przez Starostę O. jak i w zaświadczeniu o zgodności inwestycji z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Wójta Gminy [...], nie były podane wartości procentowe przeznaczenia obiektu na tego typu usługi. Zdaniem organu II instancji inwestor "dokonał (...) zgłoszenia w niedopuszczalnym przez przepisy prawa miejscowego kontekście", podkreślając, że inwestycja od początku stała w sprzeczności z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, bowiem przeznaczenie ok. 72% powierzchni budynku pod żłobek jest niedopuszczalne w powołanej uchwale. W konsekwencji, działając na podstawie art. 138 § 2 Kpa, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Równolegle do toczącego się postępowania przed organem nadzoru budowlanego pomiędzy Wójtem Gminy [...] a PINB zaistniał spór kompetencyjny dotyczący rozpatrzenia wniosku K. B. i M. B. oraz A. P. z 13 maja 2020 r. w przedmiocie przywrócenia poprzedniego sposobu zagospodarowania działki nr a, położonej w K., ul. [...], skierowanego do Urzędu Gminy [...]. W rozstrzygnięciu z dnia 30 października 2020 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu decyzją nr [...], utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy [...] w przedmiocie umorzenia postępowania z wyżej wymienionego wniosku. Kolegium podkreśliło w uzasadnieniu m.in., że nie jest władne dokonać weryfikacji, który organ jest właściwy do rozpatrzenia wyżej wymienionego wniosku. W konsekwencji wnioskiem z dnia 24 lutego 2021 r. PINB wystąpił do Naczelnego Sądu Administracyjnego o rozstrzygnięcie sporu kompetencyjnego zaistniałego między nim a Wójtem Gminy [...]. Z uwagi na powyższe, w ocenie organu nadzoru zaistniała przesłanka z art. 97 § 1 pkt 4 Kpa tj. zagadnienie wstępne i z tego względu postanowieniem z dnia 17 sierpnia 2021 r. zawiesił postępowania w sprawie. NSA postanowieniem z dnia 15 września 2021 r., sygn. akt II OW 9/21, rozstrzygając spór kompetencyjny zaistniały pomiędzy organami, uznał jako organ właściwy "Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu". W uzasadnieniu podkreślając, że treść wniosków kierowanych do Wójta Gminy [...] przez wnioskodawców jest tożsama z treścią podania z dnia 25 listopada 2019 r., które zainicjowało postępowanie prowadzone przed organem nadzoru budowlanego. W wyniku wydania rozstrzygnięcia przez NSA, PINB postanowieniem z dnia 12 października 2021 r. podjął zawieszone postępowanie. Następnie w dniu 16 grudnia 2021 r. wyznaczył ponowne oględziny obiektu, w wyniku których postanowieniem nr [...] z dnia 31 stycznia 2022 r., działając na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego i art. 123 Kpa, wstrzymał użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej w K. przy [...] i nałożył na właścicieli obiektu obowiązek przedłożenia określonych w postanowieniu dokumentów do dnia 30 kwietnia 2022 r. Z wyżej wymienionym obowiązkiem nie zgodziła się inwestor, kwestionując poczynione ustalenia i podjęte przez organ działania, wniosła zażalenia do OWINB. Odrębne wywiódł M. M., reprezentowany przez pełnomocnika A. S. Niezależnie od wniesionego środka zaskarżenia organ I instancji postanowieniem z dnia [...] z 1 marca 2022 r., działając na podstawie art. 111 w zw. z art. 126 oraz art. 123 Kpa, uzupełnił poprzednie postanowienia z 31 stycznia 2022 r. o zapis, że nakaz wstrzymania użytkowania budynku "nie obejmuje wstrzymania użytkowania przedmiotowego budynku w części dotyczącej gabinetów lekarskich". W wyniku wniesionych zażaleń OWINB postanowieniem nr [...] z dnia 17 marca 2022 r. stwierdził niedopuszczalność zażaleń, wskazując, że uprawnienie to nie przysługiwało, o czym organ I instancji poinformował strony postępowania w pouczeniu kwestionowanego postanowienia. W dniu 1 kwietnia 2022 r. pełnomocnik M. M., wniósł o uchylenie lub zmianę postanowienia z dnia 31 stycznia 2022 r., wskazując, że jako podstawę prawną należy przyjąć art. 71a Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed 19 września 2020 r., a sprawa dotyczy zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalno- usługowego w części mieszkalnej na funkcję żłobka. W uzasadnieniu powołał przepisy przejściowe regulujące zmiany w Prawie budowlanym wprowadzone ustawą z dnia 25 lutego 2020 r. o zmianie ustawy- Prawo budowane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471), zaznaczając zastosowanie przepisów w brzmieniu dotychczasowym do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej nowelizacji. Dalej podkreślił, że w postanowieniu organ winien jednoznacznie ustalić, co jest przedmiotem prowadzonego postępowania. Zdaniem pełnomocnika strony określenie "zmiana sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej" jest nieprecyzyjne i nie daje jednoznacznej odpowiedzi, jakiego zakresu "winno dotyczyć żądane postanowieniem opracowanie". Postanowieniem nr [...] z dnia 6 kwietnia 2022 r. organ I instancji uchylił w całości postanowienie nr [...] z dnia 31 stycznia 2022 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego oraz uzupełniające je postanowienie nr [...] z dnia 1 marca 2022 r. uwzględniając w pełni argumentację pełnomocnika M. M. Po ponownym przeprowadzeniu postępowania pierwszoinstancyjnego przez PINB, z uwzględnieniem wyjaśnień dotyczących możliwości zagospodarowania zabudowy na terenie oznaczonym symbolem 4MN w uchwale przez Wójta Gminy [...], decyzją nr 70/2022 z 21 czerwca 2022 r. organ umorzył postępowanie w całości jako bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu ponownie przytoczył szczegółowo przebieg dotychczasowego postępowania, z uwzględnieniem przeprowadzonych dowodów w sprawie, akcentując, że zakres zrealizowanych robót budowlanych nie skutkował koniecznością dokonana zgłoszenia budowlanego ani uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem PINB zgłoszenie zmiany sposobu użytkowania w 2012 r. zostało prawidłowo złożone "z uwagi na to, że zawierało wszystkie wymagane dokumenty, a Starosta O. nie wniósł wobec niego sprzeciwu". Dalej wyjaśnił, że żłobek prowadzony jest na części parterowej budynku, a na poddaszu znajdują się wyłącznie łazienka i szatnia dla pracowników "które to pomieszczenia zostały umieszczone na rysunkach i opisach technicznych dołączonych do zgłoszenia". Wskutek czego przyjął, że praktycznie cały budynek użytkowany jest jako usługowy, a nie mieszkalny, co dodatkowo potwierdza treść dokumentacji dołączonej do zgłoszenia, gdzie nie wspomina się o jakiekolwiek części budynku, która po zmianie będzie przeznaczona na cele mieszkaniowe. Dokonując analizy zgodności zmiany użytkowania z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wskazał, że jego zdaniem regulacje te dopuszczają alternatywnie prowadzenie usług w postaci "samodzielnego obiektu na działce, przybudowanego do budynku mieszkalnego albo wbudowanego, prowadzonego przez właściciela w lokalu użytkowanym zajmując nie więcej niż 30% powierzchni budynku mieszkalnego". W ocenie PINB wymóg zachowania 60% powierzchni terenu winno się interpretować w odniesieniu do całego terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem 4MN, a nie jedynie o powierzchnię danej działki. Na poparcie swojej tezy powołał się na wyjaśnienia Wójta Gminy [...], który wskazał, że teren 4MN obejmuje 25 działek, a w 2012 r. wyłącznie działka nr a była przeznaczona na działalność gospodarczą. Dalej organ nadzoru wyjaśnił, że treść wniosku o wydanie zaświadczenia o zgodności inwestycji z obowiązującym miejscowym planem jak i samego zaświadczenia organu gminy jednoznacznie wskazuje, że Wójt uznał planowaną wówczas zmianę użytkowania budynku mieszkalno-usługowego na żłobek, jako zgodną z zapisami uchwały, co zdaniem organu I instancji potwierdza zgodność inwestycji z planem miejscowym. W dalszych motywach uzasadnienia decyzji organ nadzoru opisał definicję żłobka, odniósł się do kwestii liczebności dzieci mogących przebywać w placówce przy ul. [...] w K., a następnie uznał, że mimo wadliwie nazwanej w zgłoszeniu z dnia 20 lipca 2012 r. zmiany sposobu użytkowania, inwestycja sama w sobie jest zgodna z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego oraz innymi regulacjami i jako taka może być prowadzona nadal. W ocenie organu I instancji nie było potrzeby prowadzenia postępowania w trybie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego, wskazując, że dokonane przez niego ustalenia stanu faktycznego i prawnego uzasadniały umorzenie postępowania w trybie art. 105 § 1 Kpa. Organ zasugerował również, że podnoszone przez wnioskodawców niedogodności, związane z sąsiedztwem placówki wypełniają- zdaniem organu- definicję immisji i wszelkie roszczenia z nimi związane winne być dochodzone na gruncie prawa cywilnego. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodzili się K. B., M. B. i A. P., reprezentowani przez pełnomocnika. W odwołaniu wywiedzionym do OWINB zakwestionowali przyjętą przez PINB interpretację zapisów planu miejscowego oraz zakresu robót zrealizowanych przez inwestora. Równocześnie wnieśli o stwierdzenie nieważności postanowienia PINB nr [...] z dnia 6 kwietnia 2022 r. uchylające postanowienie tego organu nr [...] z dnia 31 stycznia 2022 r., uzupełnione postanowieniem nr [...] z dnia 1 marca 2022 r. Postanowieniem nr [...] z dnia 6 września 2022 r., działając na podstawie art. 61a § w związku z art. 157 § 2 Kpa oraz art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, OWINB odmówił wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności postanowienia nr [...] PINB z dnia 6 kwietnia 2022 r. W uzasadnieniu odmowy podjęcia postępowania nadzwyczajnego w trybie art. 156 Kpa, OWINB wskazał, że rozstrzygnięcie wydane na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego nie podlega zaskarżeniu, a w konsekwencji mając na względzie treść art. 141 § 1 oraz art. 142 Kpa, wyjaśnił, że jego kwestionowanie możliwe jest wyłącznie w odwołaniu do decyzji rozstrzygającej sprawę. Decyzją nr 152/2022 z dnia 6 września 2022 r., organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu OWINB przypomniał treść art. 138 § 2 Kpa wskazując, że organ I instancji nie zastosował się do wytycznych przedstawionych w poprzedniej decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, która zapadła w sprawie, odnośnie wykładni zapisów planu miejscowego. Organ II instancji podkreślił, że dokonana zmiana sposobu użytkowania obiektu przy ul. [...] w K. jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Dalej przytoczył treść uchwały planu odnosząc do zrealizowanej inwestycji zaznaczając, że jest ona niezgodna z cytowanymi zapisami, bowiem inwestor nie jest właścicielem budynku, a procentowych udział sprawdzonej działalności przekracza 30% powierzchni użytkowej budynku. Następnie wrócił uwagę, że przyjęte w treści decyzji PINB jakoby cały budynek był usługowy jest rozbieżne z ustaleniami poczynionymi przez organ w trakcie oględzin. Zwrócił uwagę, że z treści protokołu z dnia 16 grudnia 2021 r. wynika, że pomieszczenia na poddaszu pełnią funkcje mieszkalną a nie związane ze żłobkiem, co jest sprzeczne z dokonanym zgłoszeniem inwestora do Starosty O. oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy, bowiem pracownicy żłobka pozbawieni zostali szatni i WC. Tym samym w ocenie OWINB nie można się zgodzić z twierdzeniami organu I instancji, że budynek jest w całości usługowy, bowiem przeczy temu zebrany materiał dowodowy w sprawie, co stoi w sprzeczności z art. 7 i 77 § 1 Kpa. Kontynuując zauważył, że w dniu oględzin ustalono m.in., iż na poddaszu budynku wykonano okno dachowe o wymiarach 78x98 cm oraz zamiast schodów zabiegowych wykonano schody proste przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania, a po zakończeniu budowy budynku. Zdaniem OWINB montaż okna dachowego stanowi przebudowę budynku i wymaga dokonania zgłoszenia odpowiedniemu organowi architektoniczno- budowlanemu, podobnie ma się sytuacja ma się z przebudową schodów jako elementu konstrukcyjnego budynku, zgodnie z art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego. A brak takiego zgłoszenia, winno skutkować zastosowaniem trybu, o którym mowa w art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Dodatkowo organ odwoławczy podkreślił, że z protokołu oględzin oraz z dokumentacji zdjęciowej wynika, że stan faktyczny obiektu budowlanego odbiega od założeń zawartych w dokumentacji projektowej załączonej do przedmiotowego zgłoszenia. Zgodnie z załącznikiem graficznym do projektu autorstwa A. N. - rzutem parteru, klatka schodowa wewnętrzna powinna być wydzielona drzwiami o odporności ogniowej EI 60 od pomieszczeń komunikacji na parterze. Dalej zauważył, że z dokumentacji zdjęciowej wynika, że schody są wydzielone jedynie barierkami drewnianymi, co ma wpływ na spełnienie warunków przeciwpożarowych w budynku. Ponadto podkreślił, że zgodnie z projektem na I piętrze budynku przewidziano WC oraz szatnie dla pracowników, stanowiącą pod względem funkcjonalno-użytkowym część żłobka. Następnie przytoczył § 245 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2022 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.), dalej jako: "warunki techniczne", podkreślając przy tym, że w powołanym protokole ustalono, że I piętro pełni funkcję mieszkalną i brak jest ścianek działowych wydzielających pomieszczenie szatni od "pierwotnego pomieszczenia sypialni i korytarza". W ocenie OWINB przytoczone rozbieżności prowadzą do wniosku, że nastąpiły zmiany w funkcjonowaniu żłobka w odniesieniu do rozwiązań przyjętych pierwotnie w projekcie, co powinno być zbadane również przez organ I instancji, bowiem pomieszczenia szatni i WC dla pracowników stanowią część integralną żłobka i powinny również spełniać wskazane przepisy. Dalej organ II instancji zwrócił uwagę, że w opinii Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w O. z dnia 9 lutego 2012 r. maksymalna ilość dzieci uczęszczających do placówki winna wynosić 22, a z treści pisma Gminnego [...] Szkół w [...] z dnia 29 grudnia 2020 r. wynika, że na dzień 29 grudnia 2020 r. do żłobka uczęszczało 26 dzieci. OWINB ocenił, że organ I instancji winien to zbadać, bo zwiększona ilość dzieci ma wpływ na warunki bezpieczeństwa pożarowego obiektu oraz higieniczno-sanitarnego, a te z kolei stanowią zmianę sposobu użytkowania obiektu. W konkluzjach rozstrzygnięcia OWINB podkreślił, że z uwagi na opisane nieprawidłowości oraz rozbieżności w przyjętym przez PINB stanie faktycznym a zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, zasadne było wydanie rozstrzygnięcia z art. 138 § 2 Kpa. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się B. K., w sprzeciwie wywiedzionym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu podjęła polemikę z argumentacją OWINB przedstawioną w decyzji 6 września 2022 r. dotyczącą interpretacji zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu oznaczonego symbolem 4MN. Zdaniem skarżącej przyjmując gramatyczną wykładnię braku możliwości dokonania zmiany sposobu użytkowania cel ten osiągalny byłby przy uzyskaniu pozwolenia na przebudowę, a w skrajnym przypadku poprzez rozebranie budynku i wybudowanie nowego zgodnie z uchwałą planu. W ocenie autorki sprzeciwu tak rozumiany przepis winien "budzić poważne wątpliwości interpretacyjne o charakterze konstytucyjnym". Następnie odniosła się do kwestii interpretacji zapisów uchwały planu dotyczących procentowego udziału powierzchni usługowej w budynku mieszkalnym jednorodzinnym i zaznaczyła, że treść uchwały nie precyzuje czy jest to udział w powierzchni całkowitej czy wyłącznie użytkowej danego obiektu. Podkreślając, że powoływane w decyzji przez OWINB udziały procentowe lokali porównując je ze sobą "odnoszą się do różnych jednostek (powierzchnia całkowita, powierzchnia użytkowa i powierzchnia)". W ocenie skarżącej brakujące ustalenia niezbędne do wydania prawidłowej decyzji przez OWINB mogły być dokonane w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na sprzeciw OWINB wniósł o jego oddalenie, podkreślając, że stwierdzone w toku postępowania odwoławczego nieprawidłowości nie mogły być usunięte w trybie art. 136 § 1 Kpa, bowiem stanowiłoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Organ podtrzymał swoją argumentację, że zrealizowana zmiana sposobu użytkowania jest niezgodna z uchwałą planu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw nie jest zasadny, bo rozstrzygnięcie organu odwoławczego odpowiada prawu. Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.) dalej jako "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg między innymi na decyzje administracyjne. W sprawie oceniano nową procedurę zaskarżania jaką jest wnoszenie sprzeciwu od decyzji wydanej przez organ odwoławczy w trybie art.138 § 2 Kpa. Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w Dziale III "Postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym", w Rozdziale 3a P.p.s.a. (art. 64a-64e). W myśl art. 64a P.p.s.a. sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa, tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Celem wprowadzenia instytucji sprzeciwu do procedury sądowoadministracyjnej było uproszczenie postępowania przed sądami administracyjnymi i przyspieszenie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 Kpa, zwanych decyzjami kasacyjnymi. Trzeba pamiętać, że w tym postępowaniu uczestniczy tylko strona skarżąca i organ, co przekłada się na ograniczony zakres kognicji sądu administracyjnego. Przedmiotem kontroli przez sąd administracyjny w razie wniesienia sprzeciwu jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. (por. art. 64e P.p.s.a.). Tym samym ustawa wyłącza możliwość kontroli prawidłowego zastosowania przez organy przepisów prawa materialnego, z zastrzeżeniem szczególnego uregulowania § 2a art. 138 Kpa i przyjęciem przez ustawę że w przypadku uwzględnienia skargi przez sąd jego wyrok nie jest zaskarżalny (art. 151a § 3 P.p.s.a.). Dlatego szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Zgodnie z treścią art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, nie zaś, jak w przypadku skarg, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 Kpa (art. 151a § 1 zd. 1. P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.). Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Dlatego podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 Kpa, a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego w tym trybie sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy i nie może jej przesądzić, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępne orzeczenia na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA). Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego wyłącznie charakter procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania. Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 Kpa, do badania, czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie decyzji kasatoryjnej. Uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. W myśl art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13 CBOSA). W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 Kpa, a uszczegółowioną w art. 127 Kpa, zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 Kpa stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień, zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Wydanie decyzji kasacyjnej wymaga wykazania przez organ odwoławczy takiego naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać co do istoty. Po tych ogólnych uwagach rozważenia wymaga, czy w realiach ocenianej sprawy administracyjnej organ odwoławczy OWINB mógł zastosować przepis art. 138 § 2 Kpa. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że organ I instancji po przeprowadzeniu postępowania w sprawie, umorzył je uznając jako bezprzedmiotowe. W ocenie Sądu w sprawie nie zaistniały przesłanki określone w art. 105 Kpa. uprawniające do umorzenia przedmiotowego postępowania. Stosownie do treści art. 105 § 1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. O bezprzedmiotowości postępowania należy mówić gdy sprawa, która miała być załatwiona w drodze decyzji, albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed datą wszczęcia postępowania (przyczyna bezprzedmiotowości została wykryta w toku postępowania), albo utraciła charakter sprawy administracyjnej w toku postępowania administracyjnego (przyczyna bezprzedmiotowości pojawiła się po wszczęciu postępowania, a przed jego zakończeniem) (zob. A. Wróbel w: M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Lex 2022). Zaznaczenia wymaga, że w literaturze i orzecznictwie sądów administracyjnych instytucja umorzenia postępowania zasadniczo związana jest z powstaniem trwałej i nieusuwalnej przeszkody w kontynuacji postępowania. W rozumieniu przepisu art. 105 § 1 Kpa z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej, o której mowa w art. 1 pkt 1 Kpa, co powoduje, że sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego traci pierwotny charakter sprawy administracyjnej (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 czerwca 2020 r. I GSK 2078/19). Powyższe oznacza, że bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego nastąpi, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, a więc w sytuacji, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania, która może być załatwiona decyzją. W zaistniałym stanie faktycznym przypomnieć należy, że art. 71 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego przyjmuje jako zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności: podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Przy czym w myśl art. 71 ust. 2 zd. pierwsze Prawa budowlanego zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Według art. 71 ust. 2a Prawa budowlanego w przypadku zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, polegającej na podjęciu lub zaniechaniu w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki bezpieczeństwa pożarowego - do zgłoszenia, o którym mowa w ust. 2, należy dołączyć ekspertyzę rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Zgodnie z art. 71a ust. 1 p.b. w razie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia: 1) wstrzymuje użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części; 2) nakłada obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2. Według art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1, albo dalszego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo jego wstrzymania, albo zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 71 ust. 3-5, organ nadzoru budowlanego, w drodze decyzji, nakazuje przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Dokonanie subsumcji powołanych regulacji prawa materialnego i procesowego do ustalonego stanu faktycznego sprawy, pozwala przyjąć, że decyzja PINB z dnia 21 czerwca 2022 r. orzekająca o umorzeniu postępowania w sprawie była niezasadna, bowiem postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe. Przyjęcie przez organ nadzoru, że inwestycja zrealizowana w oparciu o dokonane Staroście O. zgłoszenie zmiany sposobu użytkowania z 20 lipca 2012 r. było zgodne z obowiązującymi regulacjami, a zakres robót pokrywa się z dokumentacją załączoną organowi administracji architektoniczno-budowlanej, było przedwczesne. Organ I instancji pominął kwestie podniesione w uprzednich rozstrzygnięciach organu II instancji oraz WSA w Opolu (wyrok 3 sierpnia 2019 r., sygn. akt II SA/Op 196/20) i nie zbadał sprawy w zakresie wskazanym w decyzji kasacyjnej z dnia 20 lipca 2021 r. W rozstrzygnięciu tym organ odwoławczy uznał, że decyzja pierwszoinstancyjne została wydana przy błędnej wykładni przepisów prawa (tu: zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) i stosownie do art. 138 § 2a Kpa określił wytyczne w zakresie ich wykładni. Treść decyzji PINB z dnia 21 czerwca 2022 r. jednoznacznie wskazuje, że organ I instancji nie zastosował się do ich. Do wszczęcia procedury na podstawie art. 71a Prawa budowlanego wymagane jest bezsporne ustalenie, że doszło do zmiany sposobu użytkowania danego obiektu budowlanego lub jego części w rozumieniu tego przepisu, jak również gdy doszło do przekroczenia zakresu dokonanego zgłoszenia. Przykładowe działania wymienione w art. 71 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wskazują, że jako zmianę sposobu użytkowania traktowane jest w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Podobnie przyjąć należy zintensyfikowanie prowadzonej działalności. Akta sprawy, co podniósł w kwestionowanej decyzji OWINB, jednoznacznie wskazują na rozbieżności w poczynionych ustaleniach faktycznych przez organ I instancji, a treścią wydanego rozstrzygnięcia. Organ II instancji trafnie zwrócił uwagę na możliwość dokonania zintensyfikowania dotychczasowego sposobu użytkowania, w tym zakresie poprzez zmianę liczby dzieci będących pod opieką placówki, co ma wpływ na warunki bezpieczeństwa pożarowego obiektu. Na marginesie zwrócić należy uwagę, że swoje zastrzeżenia w tym zakresie podnosił wielokrotnie pełnomocnik wnioskodawców w toku prowadzonego postępowania. Zaznaczyć również należy, że rację ma OWINB zwracając uwagę na niezgodność pomiędzy stanem faktycznym obiektu, wynikającym z kilkukrotnie przeprowadzonych jego oględzin, a dokumentacją projektową załączonej do zgłoszenia z dnia 20 lipca 2012 r. Zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego trzeba oceniać w porównaniu ze sposobem użytkowania tego obiektu określonym w pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniu, ewentualnie w porównaniu ze sposobem użytkowania wskazanego w późniejszych zezwoleniach na zmianę sposobu użytkowania (por. wyrok NSA z dnia 8 lutego 2007 r., sygn. Akt. II OSK 306/06, CBOSA). Tylko w takim przypadku punktem odniesienia będzie pewny, legalny stan użytkowania, a więc stan postulowany przez ustawodawcę, do którego zaistnienia dążyć winny organy nadzoru budowlanego wykorzystując przyznane im kompetencje. Stwierdzone roboty budowlane, których przeprowadzenie nie wynikało z dokumentów przedłożonych organowi administracji architektoniczno-budowlanej oraz wątpliwości co do dopuszczenia przez inwestora zintensyfikowania sposobu użytkowania obiektu poza dokonane zgłoszenie, w zaistniałym postępowaniu skutkowały ziszczeniem się przesłanki z art. 138 § 2 Kpa tj. koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Stwierdzone braki postępowania dowodowego, oznaczają, że zaskarżona decyzja PINB naruszała przepisy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 Kpa w stopniu uniemożliwiającym kontrolę instancyjną. Nie mógł zatem organ odwoławczy – wbrew twierdzeniom sprzeciwu – rozstrzygnąć sprawę co do istoty, gdyż naruszałby zasadę dwuinstancyjności z art. 15 Kpa. W konsekwencji również, wbrew twierdzeniu skarżącej, OWINB nie mógł zastosować art. 136 Kpa. Nie można przeprowadzić uzupełniającego postępowania dowodowego, jeżeli organ I instancji dokonuje wykładni przepisów prawa miejscowego, w sprzeczności z wytycznymi organu wyżej instancji, stosownie do art. 138 § 2a Kpa. Odnosząc się do polemiki skarżącej z przyjętą przez OWINB interpretacją przepisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przypomnieć należy, że w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, nie zaś, jak w przypadku skarg, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). W konsekwencji czego, wątpliwości interpretacyjne zapisów planu –podniesione w sprzeciwie- nie mogły być przedmiotem kontroli Sądu. W podniesionych powyżej okolicznościach sprawy OWINB nie mógł wydać rozstrzygnięcia merytorycznego, a tym samym zastosowanie art. 138 § 2 Kpa było w pełni uzasadnione. Z tych względów i na podstawie art. 151 a § 2 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku.