I GSK 37/19

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia WSA del. Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 13 września 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 526/18 w sprawie ze skargi Powiatu R. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 9 kwietnia 2018 r., nr 12/2018/PR w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną. UZASADNIENIE Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez Powiat R. jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 13 września 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 526/18. Wyrokiem tym została oddalona skarga Powiatu R. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: Organ lub Zarząd Województwa) z 9 kwietnia 2018 r. nr 12/2018/PR, którą to decyzją Zarząd uchylił własną decyzję z 28 grudnia 2016 r. nr 24/RP/2016 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 3537201,43 zł. Zaskarżona decyzja została wydana w wyniku kontroli realizacji projektu pn. "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego Budowa Szpitala Powiatowego w R.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.05.01.00-00-001/09-00 z dnia 5 06.2009 r. r. wraz z aneksami. Jako podstawę prawną decyzji wskazano przepisy: art. 138 § 1 ust. 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: kpa), art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. tj. (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: ufp), oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, dalej: uzppr) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006). Decyzja kontrolowana zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem została wydana po uprzednim uchyleniu decyzji obu instancji wydanych w tej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 7 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15. Powiat R. zaskarżył omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zmianami, dalej: ppsa) ppsa naruszenia prawa materialnego tj.: 1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zmianami, dalej: Pzp) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Skarżący dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, w postępowaniach nr 1 część VIII, nr 10 część III, nr 15 cz. II, nr 16 cz. IX, nr 17 cz. VIII; 2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Skarżący dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję (w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia żądano od wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach do zakładów opieki zdrowotnej) w postępowaniach: nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 16 cz. IX i X, nr 17 cz. VIII, X, XII, nr 18 cz. XII, nr 19 cz. IV; 3) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Skarżący dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto, skutkiem czego doszło do naruszenia równego traktowania Wykonawców w postępowaniach nr 5 ,7, 11, 13, 15, 17; 4) art. 43 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 12a ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Skarżącego dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez istotną zmianę ogłoszenia bez zachowania ustawowego terminu na składanie ofert (ustalenie krótszych terminów niż ustawowe) , w postępowaniach nr 16 cz. I, II, III, IV, V, VII, VIII, nr 17 cz. I, II, III, IV, VI, VIII, X, XI, XII, nr 18 cz. I, II, III, V, VI, VII, IX, X, XII; 5) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem nazw własnych i producentów, oraz przyjęcie, iż opisanie przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, tj. przez użycie zwrotu "około", w postępowaniach nr 7 cz. II (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem), 10 cz. IV (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem), nr 15 cz. II (stół do masażu 3-płaszczyznowy, wózek jezdny siedzący) nr 19 cz. III (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem, wózek jezdny siedzący). 6) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem nazw własnych i producentów, oraz przyjęcie, iż opisanie przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, tj. przez użycie zwrotu "lub równoważny", w postępowaniach nr 1 cz. VIII, nr 5 cz. II, nr 7 cz. II, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III, nr 19 cz. IV; 7) art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez niedopełnienie obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych, w postępowaniach nr: 1, 17; 8) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez nieprzesłanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz niezamieszczenie ww. informacji na stronie internetowej Zamawiającego , w postępowaniach nr 6 cz. Vi VIII; 9) art. 7 ust.l w związku art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zmianę ogłoszenie o zamówieniu, w której przedłużono termin składania ofert z naruszeniem ustawowo określonego terminu w postępowaniach nr 16 i 18; 10) art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) oraz z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 277 t. j.), skutkujących obowiązkiem ich zwrotu; 11) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez: a) błędną wykładnię wskazanych powyżej przepisów skutkującą uznaniem przez Sąd I instancji, iż przyjęte w dokumencie zawierającym "Wskaźniki procentowe do obliczenia korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" zwanym dalej Taryfikatorem, wysokości korekt stanowią "zmiarkowaną" wysokość szkody, gdy tymczasem stanowią one podstawę do ustalenia wysokości szkody metodą wskaźnikową, która w dalszej kolejności może zostać zmiarkowana zgodnie z zapisami zawartymi w "Taryfikatorze"; b) błędną wykładnię wskazanych wyżej przepisów skutkująca uznaniem przez Sąd I instancji, że Instytucja Zarządzająca nie ma obowiązku "precyzyjnego wykazywania" jakie okoliczności leżą u podstaw braku miarkowania nałożonych korekt finansowych; c) przez błędną wykładnię wskazanych wyżej przepisów skutkującą uznaniem przez Sąd I instancji, że nie zachodzi konieczność każdorazowego wyjaśnienia zasadności zastosowania wysokości korekty, jako najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, za które została nałożona korekta; d) niewłaściwe zastosowanie wskazanych wyżej przepisów skutkujące przyjęciem, że zaistniałe zdarzenia mimo, że stan faktyczny nie daje po temu podstaw są naruszeniami, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. II. na podstawie art. 174 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. c w związku z art. 141 §4wzw.zart. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób niezawierający stanowiska Sądu co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, oraz w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli instancyjnej w szczególności w zakresie wyjaśnienia zasad wyboru zastosowanej wysokości korekty finansowej w odniesieniu do poszczególnych naruszeń wskazanych przez Sąd I instancji w zaskarżonym orzeczeniu. Podnosząc te zarzuty Powiat R. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, jeśli Naczelny Sąd Administracyjny uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania. Wniósł też o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, oraz o rozpoznanie przedmiotowej skargi na rozprawie. Zarząd Województwa Łódzkiego nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Niniejsza sprawa skierowana została do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału I Izby Gospodarczej. Podstawę tego zarządzenia stanowił art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 2095 ze zm.). W myśl art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 ppsa (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40). Przystępując do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należało wspomnieć, że według art. 193 zdanie drugie ppsa uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze ppsa. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny mógł zrezygnować z przedstawienia pełnej relacji co do przebiegu sprawy i sprowadzić swoją dalszą wypowiedź już tylko do rozważań mających na celu ocenę zarzutów postawionych wobec wyroku Sądu pierwszej instancji. Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu postawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 ppsa, tj. naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania. cW myśl art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów prawa procesowego wiąże się z obligatoryjnym wskazaniem, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W orzecznictwie NSA prezentowany jest pogląd, że wynikającym z przepisu art. 176 ppsa. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Strona wnosząca skargę kasacyjną zobowiązana jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w takim stopniu, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny (por. wyrok NSA z 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 850/17, Lex nr 2636756). Zawarty w art. 174 pkt 2 ppsa zwrot normatywny "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Oznacza to po stronie skarżącej obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok NSA z 17 czerwca 2011r., sygn. akt II FSK 330/10, LEX nr 992297). Nie wystarczy w tym zakresie ogólne wskazanie w uzasadnieniu, że doszło do naruszenia przepisów procesowych i stwierdzenie, że miało ono wpływ na wynik sprawy. Wskazana wada zarzutów procesowych w postaci braku wykazania ich istotnego wpływu na wynik sprawy skutkuje stwierdzeniem o niezasadności w tym zakresie złożonej skargi kasacyjnej. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wiąże się z koniecznością prawidłowego ich sformułowania w samej skardze, poprzez powołanie konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącej - uchybił WSA, uzasadnienia ich naruszenia, a w przypadku zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wskazania, że wytknięte naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Kasacja nie odpowiadająca tym warunkom, a więc pozbawiona podstawowych elementów treściowych, uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę jej zasadności. Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z 11 września 2012 r., sygn. akt II OSK 151/12, LEX nr 1219250). Zauważyć w kontekście powyższego też należy, że skarga kasacyjna winna być tak zredagowana, żeby nie stwarzała żadnych wątpliwości, a intencje strony winny być wyartykułowane w sposób jednoznaczny (por. postanowienie NSA z 10 sierpnia 2011r., sygn. akt II OSK 1491/11, LEX nr 1069025). W skardze kasacyjnej należy sformułować w sposób jednoznaczny podstawy kasacyjne oraz umotywować je w taki sposób, aby poszczególne fragmenty uzasadnienia można było połączyć z poszczególnymi zarzutami (por. wyrok NSA z 29 czerwca 2010 r., sygn. akt II FSK 229/09, LEX nr 596327 oraz wyrok NSA z 19 lutego 2009 r., sygn. akt II FSK 97/08, LEX nr 521952). W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 ppsa autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi I instancji naruszenie art.145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 141 § 4 w zw. z art. 151 ppsa. Wskazać należy, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 ppsa określają kompetencje sądu administracyjnego w fazie orzekania i co do zasady nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, ponieważ ich naruszenie przez Sąd I instancji jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom procesowym. Oddalenie skargi na podstawie art. 151 ppsa jest konsekwencją nie stwierdzenia istnienia przesłanek, o których mowa w art. 145 § 1 ppsa. skutkujących uwzględnieniem skargi. Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. - uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wskazać należy, że sporządzenie uzasadnienia jest czynnością następczą w stosunku do podjętego rozstrzygnięcia, stąd też tylko w nielicznych sytuacjach naruszenie tej normy prawnej może stanowić skuteczną podstawę skargi kasacyjnej. Pamiętać bowiem należy, że usprawiedliwiony będzie zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa tylko wówczas, gdy pomiędzy tym uchybieniem a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego będzie istniał potencjalny związek przyczynowy. Do sytuacji, w której wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy to uzasadnienie nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia, gdy lakoniczne i ogólnikowe uzasadnienie wyroku uchylającego akt administracyjny, pozbawiłoby stronę informacji o przesłankach rozstrzygnięciach (np. wyroki NSA z: 25 lutego 2009 r., sygn. akt I OSK 487/08 czy 5 stycznia 2022 r., sygn. akt I GSK 1421/21; dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sytuacja taka w sprawie niniejszej nie zachodzi. W szczególności, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji odniósł się do kwestii wysokości zastosowanych korekt (s.139-140 uzasadnienia wyroku) akceptując wysokość korekt zastosowanych przez Organ w oparciu o Taryfikator, ale z zachowaniem zasady proporcjonalności. Przystępując do rozważania zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego należy mieć na uwadze, że sprawa była już przedmiotem kontroli dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi prawomocnym wyrokiem z 7 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15. Ocena prawna tam zawarta i wskazania co do dalszego postępowania były wiążące zarówno dla Organu jak i dla sądów, w tym dla Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów naruszenia prawa materialnego podniesionych w skardze kasacyjnej należy zauważyć, że poza zarzutami z pkt 9 i pkt 11, zarzuty naruszenia prawa materialnego określone są jako naruszenia wskazanych przepisów przez ich niewłaściwe zastosowanie przepisów. Skarżący nie zakwestionował przy tym skutecznie prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia przez Organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji. Naruszenie prawa przez niewłaściwe (błędne) zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji). Jednakże błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. Gdy skarżący kasacyjnie nie podważa skutecznie okoliczności faktycznych sprawy zarzuty niewłaściwego zastosowania prawa materialnego są co do zasady zarzutami bezpodstawnymi. Takie stanowisko prezentowane jest w doktrynie: "Jeśli podstawę kasacji stanowi zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, to uzasadnieniem takiego zarzutu powinno być wyjaśnienie, dlaczego przepis przyjęty za podstawę prawną nie ma związku z ustalonym stanem faktycznym i jaki przepis sąd powinien zastosować - wyr. NSA z 14 października 2005 r., I FSK 107/05 (CBOSA)." (Tarno Jan Paweł Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz wyd. V, pub. LexisNexis 2011); oraz: "Ponadto w orzecznictwie podkreśla się, że nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie. Wynika to bowiem z okoliczności, że błędne zastosowanie (niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też dowiedzenia ich wadliwości (np. wyroki NSA z 5.09.2014 r., I OSK 1119/13, LEX nr 1664430; z 15.06.2021 r., III OSK 181/21, LEX nr 3191237)." (Dauter Bogusław, Kabat Andrzej, NIezgódka-Medek Małgorzata, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wyd. II, pub. LEX/el 2021). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym tę sprawę to w pełni podziela. W tej sprawie autor skargi kasacyjnej nie zakwestionował skutecznie ustaleń poczynionych w zakresie stanu faktycznego. W zarzutach z pkt. 1-8 i 10 autor skargi kasacyjnej powołuje się tylko na zarzut niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów, bez zarzucania błędnej ich wykładni. Dlatego już choćby z tych przyczyn zarzuty te nie mogą skutecznie podważać prawidłowości zaskarżonego wyroku. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie należy dodatkowo wskazać: 1. Odnośnie zarzutu podniesionego w pkt. 1. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W prawomocnym wyroku wydanym w tej sprawie WSA orzekł wiążąco odnośnie postępowań nr 15 cz.II, nr 16 cz.IX, nr 17 cz.VIII, że przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp przez niewykluczenie z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu wskazanego w SIWZ naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez przyjęcie oferty niezgodnej z SIWZ. Zarzuty naruszenia tych samych przepisów w ten sam sposób postawił Organ, a Sąd I instancji w zaskarżonym skargą kasacyjnym wyroku to zaakceptował orzekając analogicznie jak w prawomocnym wyroku w odniesieniu do podobnych przedmiotów. Sąd drugiej instancji podziela tę ocenę. Zamawiający naruszył zasady zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, skoro nie od stawiał w SIWZ wymogi, które przez niektórych wykonawców nie zostały spełnione, a mimo to ich oferty nie zostały odrzucone. Na prawidłowość takiej oceny nie mogą mieć wpływu podnoszone w skardze kasacyjnej okoliczności, że w postępowaniu brało udział kilku wykonawców i żaden z nich nie zgłaszał zastrzeżeń do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym zakresie. Zatem zarzut ten należało uznać za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. 2. Odnośnie zarzutu z pkt 2 dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 22 ust. 4 Pzp W prawomocnym wyroku wydanym w tej sprawie WSA orzekł prawomocnie, że w przypadku zakupu sprzętu niemedycznego w postaci komputerów, mebli i sprzętu AGD bezpodstawnie zażądano od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Odniósł to do postępowań nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 16 cz. IX i X, nr 17 cz. VIII, X, XII. Odnośnie postępowania nr 18 cz. XII, to dotyczyło ono wyposażenia (meble, chłodziarka, wózek sprzątacza). Postępowanie nr 19 cz. IV dotyczyło wyposażenia (meble sprzęt komputerowy, sprzęt AGD). Zatem w zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku Sąd I instancji i w odniesieniu do postępowań nr 19 i 20 we wskazanym okresie orzekł analogicznie jak w prawomocnym wyroku w odniesieniu do podobnych przedmiotów. Sąd drugiej instancji podziela tę ocenę. Żądanie od wykonawców takich dostaw wykazania doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej w sytuacji, gdy są to przedmioty ogólnego stosowania stanowiło naruszenie zawartego w art. 22 ust. 4 Pzp wymogu dokonania zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zarazem czyniło niezasadnym domagania się na podstawie art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp wykazania wiedzy i doświadczenia w zakresie takich dostaw dla określonego kręgu podmiotów. Tym samym zasadnie Sąd i instancji uznał za prawidłowe stanowisko Organu w tym zakresie, że Skarżący jako zamawiający naruszył wynikający z art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek przygotowani i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem zarzut postawiony w pkt 2 należało uznać za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. 3. Odnośnie zarzutu z pkt 3 dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 Pzp W prawomocnym wyroku wiążącym sądy obu instancji w tej sprawie WSA orzekł odnośnie postępowań nr. 5, 7, 11, 13, 15 i 17, że w myśl art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. W ust. 5 tego artykułu stwierdzono, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfice istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Jeśli beneficjent chciał, aby część zamówienia nie mogła zostać powierzona podwykonawcom, to winien wyraźnie określić w SIWZ jakie prace nie mogą zostać powierzone podwykonawcom ze względu na specyfikę zamówienia. Nie wskazał jednak, które prace nie mogą zostać przekazane podwykonawcom. WSA wiążąco stwierdził, że użyte w SIWZ sformułowanie "30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę" naruszało zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem ofertowe ceny wykonawców są różne, a w konsekwencji udział procentowy różnych, a w konsekwencji udział podwykonawców dotyczył różnej części zamówienia. Naczelny Sąd Administracyjny ocenę tą podziela nie tylko ze względu na formalne związanie na podstawie art. 153 ppsa. W uzasadnieniu tego zarzutu Skarżący powołuje się na błędną wykładnię art. 36 ust. 5 w zw. art. 36 ust. 4 Pzp. Jednak brak wskazania w zarzutach skargi kasacyjnej na naruszenie tego przepisu przez błędną wykładnię, nie pozwala na uwzględnienie tego zarzutu, tym bardziej, że w istocie autor skargi jak też nie wskazanie, na czym błąd wykładni polegał Zatem zarzut postawiony w pkt 3 należało za niezasadny. 4. Odnośnie zarzutu z pkt. 4 dotyczącego naruszenia art. 43 ust. 3 Pzp w zw. z art. 12a Pzp dotyczącego zmiany treści ogłoszenia bez zmiany terminu składania ofert. W skardze kasacyjnej wskazano na naruszenie art. 43 Pzp. Art. 43 zawiera kilka jednostek redakcyjnych (ustępów), a więc przepisów o różnej treści normatywnej. Ogólne wskazanie tak zredagowanego art. 43 bez jednoznacznego określenia, naruszenie którego z zawartych tam przepisów skarżący kasacyjnie zarzuca, nie spełnia wymogów skargi kasacyjnej wynikających z art. 176 § 1 pkt 2 ppsa w zw. z art. 174 pkt 1 ppsa nie pozwala sądowi rozpoznającemu skargę kasacyjną na ocenę zasadności tego zarzutu ej. Możńa jednak zauważyć, że co do tej kwestii również wypowiedział się WSA w wyroku wiążącym sądy obu instancji w tej sprawie. Uznał, że brak zmiany terminu ofert wynikająca z rozbieżności pomiędzy ilością sprzętu przewidzianego w SIWZ a ilością wskazaną w dodatku X stanowiło istotną zmianę SIWZ wymagającą wydłużenia terminu składania ofert. W uzasadnieniu tego zarzutu autor skargi kasacyjnej powołuje się na niewłaściwą wykładnię art. 12a. Jednak brak wskazania w zarzutach skargi kasacyjnej na naruszenie tego przepisu przez błędną wykładnię, nie pozwala na uwzględnienie tego zarzutu. Zatem zarzut postawiony w pkt 4 należało uznać za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. 5. Odnośnie zarzutu z pkt. 5 dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W tej kwestii Sąd I instancji zaakceptował stanowisko Organu co do postępowań nr 7 cz.II. (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem), nr 10 cz. IV (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem), nr 15 cz. II (stół do masażu 3-płaszczyznowy, wózek jezdny siedzący), nr 19 cz. III (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem, wózek jezdny siedzący). Sąd I instancji zauważył, że w wyniku ponownego rozpoznawania sprawy Organ odwoławczy realizując w tej kwestii wytyczne WSA z prawomocnego wyroku, przeprowadził w tej sprawie dowód z opinii biegłego, odstąpił w znacznej części od zarzutów co do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp uchylając w tej części decyzję organu I instancji i określając niższą niż pierwotnie kwotę przypadającą do zwrotu z tytułu tego naruszenia. Sąd I instancji zaakceptował stanowisko Organu, że o ile co do niektórych przedmiotów określenie parametru "około" nie miało wpływy na funkcjonalność danego sprzętu, to w odniesieniu do wózków i stołów, był to parametr istotny, gdyż nośność decyduje o możliwości wykorzystania do leczenia pacjentów, również tych o znacznej wadze. Dlatego też co do tych przedmiotów nie było wystarczające określenie tak istotnego parametru w przybliżeniu przez użycie słów "około". Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tą jednoznaczność w kontekście dopuszczalności użycia określenia słowem "około" należy zgodnie z zapisem tego przepisu in fine należy ocenić w kontekście wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że rację mają Organ i Sąd I instancji, że jednoznaczność, a więc rzeczywista nośność wózków i stołów przeznaczonych do zabiegów medycznych jest na tyle istotnym parametrem, że musi być określona precyzyjnie. Słowo około jest niejednoznaczne, bo w odniesieniu do określenia "około 150 kg" może to być przykładowo 130 kg, jak i 170 kg, i nie da się na gruncie logiki języka wykazać, że te wielkości nie mieszczą się w zakresie pojęciowym "około 150 kg". W efekcie oferent miałby wątpliwość, jaki sprzęt zaoferować. Należy też zauważyć, że ustalenie faktyczne w tej sprawie było dokonane również na podstawie dopuszczonej jako dowód opinii eksperta, a więc nie można mu zarzucić braku oparcia na zebranym i wszechstronnie rozpatrzonym materiale dowodowym, który został uwzględniony w opozycji do stanowiska Skarżącego. Skarżący nie postawił skutecznego zarzutu naruszenia przepisów postępowania, w więc nie podważył tych ustaleń faktycznych. Nie sposób dopatrzeć się też naruszeń zaleceń WSA zawartych w odniesieniu do tej kwestii w prawomocnym wyroku. Ponadto w skardze kasacyjnej Skarżący nie zarzuciła naruszenia art. 153 ppsa. Dlatego też zarzut podniesiony w pkt 5 należało uznać za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. 6. Odnośnie zarzutu z pkt 6 dotyczącego art. 29 ust. 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp. W prawomocnym wyroku, wiążącym sądy obu instancji w tej sprawie, WSA orzekł odnośnie postępowań nr 1 cz.VIII, nr 5 cz. II , nr 7 cz. II, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III, nr 19 cz.IV, co powtórzył Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, że umieszczenie w SIWZ opisie przedmiotu zamówienia nazwa producentów preferowanych elementów zestawów komputerowych naruszało zawarty w art. 29 ust. 3 Pzp zakaz używanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków nazw konkretnych producentów. Sąd I instancji dodatkowo wskazał na możliwość opisu przedmiotu zamówienia bez używania znaków towarowych konkretnych producentów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela wykładnię art. 29 ust. 3 Pzp dokonaną przez Sąd I instancji w zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku i zastosowanie tego przepisu do niekwestionowanego stanu faktycznego, tym bardziej, że kwestie tę przesądził w prawomocnym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Zatem zarzut postawiony w pkt 6 należało za niezasadny. 7. Odnośnie zarzutu z pkt 7dotyczącego naruszenia art. 38 ust. 2 Pzp w postępowaniach nr 1 i 7 W prawomocnym wyroku WSA wiążąco orzekł w tej kwestii w odniesieniu do postępowań nr 1 i nr 17. Tak samo orzekł Sąd I instancji w wyroku zaskarżonym skargą kasacyjną. Oparł się na niezakwestionowanym ustaleniu, że Zamawiający w trakcie toczącego się postępowania przekazał odpowiedź na zapytania do SIWZ jedynie Wykonawcom, którzy wystąpili o wyjaśnienia do treści SIWZ, natomiast nie przekazał tych odpowiedzi dwóm wykonawcom, którzy pobrali SIWZ, ale nie składali zapytań, co narusza zapisy art. 38 ust. 2. Naruszenie tego przepisu, poprzez niedopełnienie obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych miało wpływ ocenę, że doszło do nierównego traktowanie biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Naczelny Sąd Administracyjny podziela wykładnię art. 38 ust. 2 Pzp dokonaną przez Sąd I instancji w zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku i zastosowanie tego przepisu do niekwestionowanego stanu faktycznego, tym bardziej, że kwestie tę przesądził w prawomocnym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Zatem zarzut postawiony w pkt 7 należało za niezasadny. 8) odnośnie zarzutu z pkt. 8 dotyczącego art. 92 ust. 1Pzap W prawomocnym wyroku WSA wiążąco orzekł w tej kwestii w odniesieniu do postępowań nr 6 cz. V i VIII. Tak samo orzekł Sąd I instancji w wyroku zaskarżonym skargą kasacyjną. Oparł się na niezakwestionowanym ustaleniu, że Zamawiający nie powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, pozbawiając ich możliwości skorzystania ze środków odwoławczych. Obowiązek powiadomienia wszystkich wykonawców określony w art. 92 ust. 1 Pzp nie jest zniesiony na skutek udostępnienia informacji na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 Pzp. Zatem i ten zarzut należało uznać za niezasadny. 9) odnośnie zarzutu z pkt. 9 dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp W prawomocnym wyroku WSA wiążąco orzekł w tej kwestii w odniesieniu do postępowań nr 16 i nr 18. Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku to stanowisko podzielił na podstawie art. 153 ppsa. Wskazał też trafnie, że zmiana ilości zamawianego sprzętu nawet spowodowana koniecznością poprawienia wcześniejszej pomyłki stanowiła istotną zmianę SIWZ wymagającą przedłużenia czasu składania ofert o minimalny okres przewidziany w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp. Nie była to zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, o jakiej mowa w art. 38 ust. 6, jak twierdzi Skarżący. Również i ten zarzut należało uznać za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. 10) Zarzuty podniesione w pkt 10 i 11 skargi kasacyjnej należało rozpoznać łącznie, zwłaszcza że Skarżący dokonał ich łącznego uzasadnienia. Wskazany w zarzucie nr 10 art. 208 ufp wykluczający stosowanie m.in. art. 207 ufp w odniesieniu do Wspólnej Polityki Rolnej nie miał w sprawie zastosowania, zatem rozważania NSA ograniczyły się do art. 207 ust. 1 ufp, art. 184 ufp , art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia rady WE nr 1083/2006. Jak stanowi art. 207 ust. 1 pkt 1 ufp, w przypadku gdy środki przeznaczone z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Do procedur takich należą niewątpliwie te wynikające z prawa zamówień publicznych. Naruszenia tych przepisów zostały stwierdzone przez Organ, które to ustalenia w sposób nienaruszający prawa (co wyżej wykazano) zaakceptował Sąd I instancji. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Nieprawidłowością jest przy tym – jak stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju przyjął, że "uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu" (pkt 45), "niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz". Należy przy tym mieć na uwadze, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Taka potencjalna możliwość powstaje na skutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, co potencjalnie prowadzi do ograniczenia konkurencji wpływającego na utrudnienie realizacji zamówienia za możliwie najniższą cenę. Taki potencjalnych szkód siłą rzeczy szkód nie da się wyliczyć metodą dyferencyjną, lecz konieczne jest użycie metody wskaźnikowej – procentowej. Jak wynika z niekwestionowanych ustaleń Organu, Skarżąca w umowie dotyczącej finansowania projektu w § 16 ust. 4 zgodziła się na przyjęcie stanowiącego załącznik taryfikatora korekt to jest: "Tabeli Korekt. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień nieobjętych obowiązkiem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych realizowanych zgodnie z zasadą konkurencyjności". Taryfikator określał procentowe wskaźniki korekt, przewidując możliwość obniżenia korekt do minimalnych wskazanych tam pułapów procentowych. Jak wynika z niezakwestionowanych ustaleń faktycznych Organ stosując korekty do poszczególnych nieprawidłowości obniżał wskaźniki, wyjaśniając przyczyny zastosowania obniżek. Skarżący kwestionując stanowisko Sądu I instancji, który zaakceptował stosowanie przez Organ w niektórych przypadkach maksymalnych stawek, czy też brak wyjaśnienia prawidłowości przyjęcia do niektórych nieprawidłowości stawek najbliższych rodzajowo. Jednak nie wskazuje przy tym, naruszenia jakich przepisów postępowania zarzuca w takim przypadku. Nie wskazuje też na konkretne przypadki, ani nie przedstawia projekcji, jaki wpływ na wynik sprawy mogłyby mieć oczekiwane przezeń ustalenia. Z tych wszystkich przyczyn zarzuty podniesone w pkt 10 i 11 należało uznać za niezasadne. Biorąc to wszystko po uwagę, należało skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ppsa oddalić jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw.