II GSK 1963/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 22 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G" Spółka z o.o. w W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4350/15 w sprawie ze skargi "G" Spółka z o.o. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W z dnia [..] lipca 2014 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną UZASADNIENIE Wyrokiem z 26 stycznia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji) oddalił skargę G Sp. z o.o. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W (dalej: Dyrektor) z [...] lipca 2014 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu 19 sierpnia 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w punkcie gier na automatach w lokalu w Z , w którym gry urządzała strona posiadająca zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w W na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych z [...] stycznia 2009 r. Oględzinom poddano automat Black Horse. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze na kontrolowanym automacie. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.). Funkcjonariusz stwierdził możliwość ustawienia stawki maksymalnej w grze Magic Fruits do 150 punktów. Jednakże sam dokonując eksperymentu zagrał za stawkę w wysokości 100 punktów kredytowych co stanowi równowartość 10 zł. Z opinii biegłego sądowego wynika, że wymieniony automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. W wydanej opinii biegły sądowy wskazał, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank w badanym automacie możne wynosić 150 pkt. tj. 15 zł. Naczelnik Urzędu Celnego II w W decyzją z [..] marca 2013 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. w zw. z art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Dyrektor po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd wskazał, że skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny w sprawie zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W z [...] stycznia 2009 r. wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z przeprowadzonych dowodów wynikało, że skontrolowany automat nie jest w automatem do gry o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł - na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. - i wynosiła 150 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 15 zł. Funkcjonariusz celny w toku przeprowadzonego eksperymentu ustawił stawkę gry w wysokości 100 pkt, tj. 10 zł. Uznanie gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to spółka urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. W ocenie Sądu I instancji organy zasadnie przyjęły, że w sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od 1 stycznia 2010 r. brak było bowiem możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzona zmiana przepisów umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. WSA w Warszawie stwierdził, że w spawie nie zachodziła konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej z uwagi na niespełnianie przez automat cech automatu o niskich wygranych. Badanie takie nie jest konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości w tym zakresie nie było, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego 19 sierpnia 2010 r. oraz z poprzedzonej oględzinami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego opinii z 10 stycznia 2011 r., uzupełnionej w dniu 11 lutego 2011r. wynika, że maksymalna stawka za jedną grę wynosi 150 punktów kredytowych, co po przeliczeniu stanowi równowartość 15 zł (zagrano natomiast za stawkę 100 pkt - 10 zł), a więc kwotę znacząco przekraczającą wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. Nieuzasadniony również był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskich wygranych, a spółka nie dokonała żadnych zmian w automacie. Sąd I instancji stwierdził, że skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier i posiadał stosowną opinię jednostki badającej. Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia będzie stanowił podstawę do wymierzenia kary. WSA w Warszawie uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.), a przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego. Z art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela. Zatem zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów konstytucji sąd uznaje za niezasadny. WSA w Warszawie powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., P 32/12 w którym Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Spółka zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: Na podstawie art.174 pkt 2 p.p.s.a.: 1. naruszenie przepisu art.3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego; 2. naruszenie przepisu art.145 §1 pkt 1 lit.c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego w sposób opisany szczegółowo w skardze; 3. naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona. Na podstawie art.174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s,a, Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności dokonuje oceny podniesionych w tej skardze zarzutów procesowych, a dopiero w dalszej naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych podyktowana jest tym, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego, przez organy i Sąd I instancji może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła skutkować uchyleniem skarżonego wyroku. W ocenie NSA nietrafne są podniesione w tej skardze zarzuty procesowe. Przede wszystkim dlatego, że są dotknięte wadami formalnymi. Spółka w tym zakresie stawia Sądowi I instancji trzy zarzuty, twierdząc, że skarżony wyrok narusza art. 3 § 1 p.p.s.a., bo został poddany niewłaściwej kontroli w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Dalej strona twierdzi, że narusza on art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., bo mimo takiej wady nie uchyla zaskarżonych decyzji i wreszcie wskazuje na naruszenie art. 151 p.p.s.a., gdyż oddala skargę pomimo wad postępowania przed organami. Tak zbudowane zarzuty procesowe nie mogą być skutecznymi podstawami kasacyjnymi z dwóch powodów, przy czym oba mają charakter formalny. Po pierwsze, żaden z powołanych w zarzutach przepisów nie może być samodzielną podstawą kasacyjną. Inaczej rzecz ujmując każdy z przepisów wskazanych w zarzutach powinien być odniesiony do właściwych przepisów procesowych, stosowanych przez organy celne. Tylko tak skonstruowany zarzut daje podstawę Sądowi II instancji do oceny poprawności skarżonego wyroku. Jest tak dlatego, że Sąd I instancji kontroluje prawidłowość działania organów i w ten sposób wymierza sprawiedliwość. Oznacza to, że zarzut niewłaściwego działania Sądu I instancji zawsze jest konsekwencją akceptowania przez ten Sąd wadliwych działań organu. Gdy strona nie określa o jakie wadliwości chodzi w postępowaniu przed organami, trudno przyjąć, że wyrok objęty skargą kasacyjną jest wadliwy. Po drugie, ustawa wymaga nie tylko postawienia zarzutów, zatem wskazania przepisów naruszonych przez Sąd I instancji, ale też domaga się ich uzasadnienia. Wprost to wynika z treści art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Zatem poprawnie ujęty zarzut kasacyjny ma wskazywać naruszone przepisy i wyjaśniać na czym to naruszenie polega, oraz przedstawiać poprawny sposób ich stosowania, a także zawierać wykazanie wpływu naruszenia na rozstrzygnięcie. Braki w tym zakresie są istotnymi mankamentami skargi kasacyjnej, które uniemożliwiają merytoryczną ocenę wyroku z punktu widzenia tak stawianych zarzutów. Sąd II instancji przypomina, że postępowanie kasacyjne może toczyć się tylko w zakresie wyznaczonym przez stronę i tylko w kierunku, który ona narzuciła stawianymi zarzutami w ramach prawem przewidzianych podstaw kasacyjnych. Ponieważ rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia tych warunków, zatem w zakresie zarzutów procesowych musiała zostać uznana za nieusprawiedliwioną. Podobnie należy ocenić przedstawiony przez spółkę zarzut materialny. On również jest formalnie wadliwy, bo nie wskazuje przepisów naruszonych przez Sąd I instancji, a odnosi się do stwierdzenia o ogólnych naruszeniach fundamentalnych zasad prawa unijnego oraz art. 2, art. 31 ust. 3, art. 22 i art. 61 oraz art. 7 Konstytucji RP, a także przepisów u.g.h. Zatem w tym zakresie zarzut nie spełnia wymogów stawianych przez ustawę. Jednak z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mógł być podstawą nałożenia kary, bo jako przepis techniczny podobnie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacyjnej. Na podstawie takiej treści uzasadnienia NSA może dokonać merytorycznej oceny stawianego zarzutu, bo takie działanie Sądu II instancji znajduje oparcie w uchwale NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1. Odnosząc się merytorycznie do tak sformułowanego zarzutu stwierdzić należy, że jest on nietrafny. Objęta nim materia została jednoznacznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOIS, w której rozstrzygnięto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. KE.L. z 1998 r., Nr 204, s. 37), którego projekt powinien być przekazywany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla takiego rozumienia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia uznanie za techniczny przepisu art. 14 ust. 1 tej ustawy. Skład orzekający akceptuje i podziela stanowisko wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r., a na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. jest nim związany. Z tego więc powodu rozpoznawany zarzut uznaje za niezasadny. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.