I OSK 2776/18

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jolanta Sikorska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Tamara Dziełakowska Sędzia del. WSA Jolanta Górska po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt III SA/Gd 1008/17 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia [...] września 2017 r., nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2. odstępuje od zasądzenia od K. K. na rzecz Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. UZASADNIENIE Wyrokiem z 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt III SA/Gd 1008/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w wyniku rozpoznania skargi K. K., uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z [...] września 2017 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Gdyni z [...] maja 2017 r., nr [...], w przedmiocie świadczenia wychowawczego. Powyższy wyrok zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Decyzją z [...] maja 2017 r. Prezydent Miasta Gdyni (dalej także: Prezydent lub organ) odmówił K. K. przyznania świadczenia wychowawczego na M. K. na okres od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. W uzasadnieniu wskazał, że K. K. (dalej także: skarżący lub wnioskodawca) wnioskiem z 1 lipca 2016 r. wystąpił o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko - M. K., na okres świadczeniowy 2016/2017. Jako członków rodziny wymienił siebie oraz syna. Wyjaśnił, że syn pochodzi ze związku nieformalnego, a w Sądzie Rejonowym G. toczy się postępowanie o ustalenie miejsca pobytu dziecka. Do wniosku dołączył postanowienia zabezpieczające sądów powszechnych dotyczące opieki i pobytu dziecka przy rodzicach. W kwietniu 2017 r. organ przeprowadził wywiady środowiskowe z wnioskodawcą oraz matką dziecka – M. M.. W wywiadzie środowiskowym wnioskodawca oświadczył, że mieszka w Gdyni i tam znajduje się centrum życiowe jego syna. Kontakty i opieka nad synem były intensywniejsze w okresie od stycznia 2016 r. do lutego 2017 r., natomiast po [...] lutego 2017 r. kontakty i opieka nad synem miały inny wymiar. Na podstawie informacji uzyskanych podczas wywiadu środowiskowego od zamieszkałej w Gdańsku M. M. pracownik socjalny ustalił, że prowadzi ona gospodarstwo domowe wspólnie z synem M. K. Dziecko uczęszcza do szkoły w Gdańsku, tam też zamieszkuje i przebywa pod opieką matki. Chłopiec widuje się z ojcem zgodnie z ustaleniami w postanowieniu sądowym. Nie ma przyznanej opieki naprzemiennej. Poza czasem wyznaczonym przez sąd syn pozostaje pod całkowitą opieką matki i na jej utrzymaniu. W przedłożonym przez matkę postanowieniu z [...] lutego 2017 r. Sąd Okręgowy w G. (sygn. akt [...]) udzielił zabezpieczenia poprzez ustalenie miejsca pobytu M. K. przy matce M. M. na czas trwania postępowania. Udzielił również zabezpieczenia poprzez uregulowanie kontaktów małoletniego z ojcem, poza miejscem zamieszkania matki i bez udziału matki w ten sposób, że: - ojciec będzie spędzał z małoletnim co drugi weekend miesiąca zaczynający się od piątku, kiedy ojciec odbierze małoletniego po zakończeniu ostatniej lekcji w szkole - do poniedziałku, kiedy ojciec odprowadzi małoletniego na pierwszą lekcję w szkole, poczynając od 24 lutego 2017 r.; - każdy poniedziałek, poczynając od zakończenia ostatniej lekcji w szkole do godziny 18:00, kiedy ojciec odwiezie małoletniego do miejsca zamieszkania dziecka i matki; - każdą środę, poczynając od zakończenia ostatniej lekcji w szkole do godziny 20:00, kiedy ojciec odwiezie małoletniego do miejsca zamieszkania dziecka i matki; - każdy czwartek, poczynając od zakończenia ostatniej lekcji w szkole do piątku, kiedy ojciec zawiezie małoletniego na pierwszą lekcję w szkole. Ponadto Sąd zobowiązał wnioskodawcę do odbierania i odprowadzania małoletniego w terminach i miejscach opisanych powyżej, a w przypadku gdy zajęć szkolnych nie będzie, do odbierania i odprowadzania małoletniego z miejsca i do miejsca zamieszkania dziecka w godzinach zgodnych z planem lekcji małoletniego, natomiast matka małoletniego zobowiązana została do umożliwienia kontaktów małoletniego z ojcem i przyjmowania do miejsca zamieszkania po zakończonych kontaktach, a w przypadku gdy zajęć szkolnych nie będzie, do wydawania małoletniego bezpośrednio z miejsca zamieszkania dziecka. Sąd zobowiązał również skarżącego do wydawania małoletniego matce dziecka (celem wykonania pktu I postanowienia, tj. udzielenia zabezpieczenia poprzez ustalenie miejsca pobytu małoletniego przy matce). W toku postępowania M. M. złożyła oświadczenie, że nigdy nie było ustaleń z wnioskodawcą, iż sprawują opiekę naprzemienną nad synem oraz, że miejsce pobytu dziecka było zawsze w miejscu zamieszkania matki dziecka, a także, że ojciec dziecka nie pokrywał żadnych kosztów związanych z nauką dziecka. Mając powyższe na uwadze organ przyjął, że oboje rodziców małoletniego mają pełną władzę rodzicielską, jednak są skonfliktowani. Prezydent wskazał, że w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm. - dalej także ustawa) w sprawach dotyczących ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego za członków rodziny mogą być uznane tylko pozostające pod władzą rodzicielską dzieci zamieszkujące stale wspólnie z rodzicami (małżonkami, opiekunami faktycznymi lub prawnymi dziecka) i pozostające na ich utrzymaniu. W przypadku gdy rodzice żyją w rozłączeniu, wchodzą one w skład rodziny wyłącznie tego rodzica z którym na stałe - na skutek prawomocnego orzeczenia sądu zamieszkują. Tylko w przypadku ustanowienia przez sąd opieki naprzemiennej dzieci zaliczane będą do członków rodzin obojga zamieszkujących osobno rodziców i wyłącznie wtedy oboje rodziców mogą jednocześnie ubiegać się o proporcjonalne przyznanie tego świadczenia. Organ wyjaśnił, że opieka naprzemienna występuje w sytuacji, w której z orzeczenia sądu bądź z porozumienia rodziców wynika, że rodzice żyjący w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Wiąże się to w konsekwencji z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Koniecznym dla uznania opieki naprzemiennej jest ustalenie względnie równego podziału opieki nad dzieckiem, okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców powinny być mniej więcej równe, następujące po sobie i powtarzające się na przemian. W konsekwencji organ stwierdził, że w kontekście powołanych orzeczeń Sądu Okręgowego w G. z [...] lutego 2017 r. oraz Sądu Rejonowego G. z: [...] października 2011 r., [...] listopada 2014 r. czy [...] kwietnia 2016 r., nie można uznać, że M. K. znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a tym samym, że wchodzi w skład rodziny każdego z nich w rozumieniu przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Wnioskodawca wprawdzie sprawuje opiekę nad synem, jednak nie zmienia to faktu, że na mocy orzeczenia sądu M. K. mieszka na co dzień ze swoją matką w Gdańsku, zaś czasu sprawowanej przez wnioskodawcę opieki nie można uznać za opiekę naprzemienną, ponieważ w większym wymiarze jest ona sprawowana przez matkę dziecka. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł skarżący, podnosząc, że organ nie rozróżnił sytuacji prawnej i faktycznej dziecka od dnia złożenia wniosku (tj. od 1 kwietnia 2016 r.) do dnia wydania przez ww. postanowienia z [...] lutego 2017 r. - do tej daty dziecko przebywało, mieszkało i żyło przede wszystkim w Gdyni, gdzie było jego centrum życiowe, pozostając na wyłącznym utrzymaniu wnioskodawcy. Na skutek wydania postanowienia Sądu Okręgowego w G. doszło do zmniejszenia kontaktów wnioskodawcy z synem, co nie zmieniło faktu, że sprawowana opieka ma nadal charakter naprzemienny. Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku (dalej także: Kolegium lub organ) decyzją z [...] września 2017 r. utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że z literalnego brzmienia art. 2 pkt 16 ustawy wynika wprost, że o opiece naprzemiennej orzeka sąd, a zatem brak takiego orzeczenia sądowego daje podstawę do przyjęcia, że opieki takiej nie ma. Wykładnia tego przepisu nie wymaga dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Organ przywołał treść postanowienia Sądu z [...] lutego 2017 r. oraz zauważył, że wnioskodawca do odwołania dołączył także kopię postanowień Sądu Rejonowego G. z [...] kwietnia 2017 r. i [...] czerwca 2017 r. o udzieleniu zabezpieczenia regulującego kontakty K. K. z synem. Kolegium, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne (wyrok WSA w Łodzi z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 943/16) wskazało, że ustalenie opieki naprzemiennej przez sam organ administracji rozstrzygający sprawę na podstawie badania dodatkowych okoliczności sprawy i zaliczenie na tej podstawie dziecka do rodzin obojga rodziców jest nieuprawnione w świetle art. 2 pkt 16 ustawy, posługującego się pojęciem "orzeczenie". Analizując postanowienie Sądu Okręgowego w G. z [...] lutego 2017 r. oraz okoliczności podnoszone przez odwołującego, nie można zdaniem Kolegium przyjąć, że okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Koniecznym dla uznania opieki naprzemiennej jest ustalenie względnie równego podziału. Opiekę naprzemienną cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Organ podkreślił, że bieżący, faktyczny sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem, ich faktyczna realizacja przez rodziców oraz fakt wywiązywania się z obowiązku alimentacyjnego nie może zastępować wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. W związku z powyższym Kolegium wskazało, że z treści przywołanego postanowienia Sądu Okręgowego w G. nie wynika, że M. K. pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Odnośnie zakresu sprawowanej przez odwołującego opieki przed podjęciem przez Sąd Okręgowy w G. postanowienia zabezpieczającego – Kolegium stwierdziło, że M. K. także nie pozostawał pod opieką naprzemienną. Wyjaśniło, że rozpatrując wcześniej przedmiotową sprawę i podejmując rozstrzygnięcie o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji z [...] września 2016 r. w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, brało wówczas pod uwagę jedynie postanowienie Sądu Rejonowego G. z [...] kwietnia 2016 r. (sygn. akt [...]), w którym sąd nie wykluczał sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej i kwestia ta wymagała wyjaśnienia, m.in. poprzez przeprowadzenie wywiadów środowiskowych. Jednakże postanowieniem z [...] lutego 2017 r. Sąd Okręgowy w G. zmienił pkt 2. zaskarżonego postanowienia z [...] kwietnia 2016 r. w ten sposób, że udzielił zabezpieczenia poprzez ustalenie miejsca pobytu małoletniego przy matce M. M. zamieszkałej w Gdańsku na czas trwania postępowania, a ponadto zmienił pkt 3. postanowienia, udzielając zabezpieczenia poprzez uregulowanie kontaktów małoletniego M. K. z ojcem w przedstawiony sposób. W tej sytuacji Kolegium stwierdziło, że opisany przez odwołującego szczegółowo sposób wykonywania opieki nad synem oraz pozostałe okoliczności oraz dowody w sprawie wskazują, iż nie jest to opieka naprzemienna, o jakiej mowa jest w art. 2 pkt 16 ustawy, dlatego nie znajdując podstaw prawnych do zmiany zaskarżonej decyzji, utrzymało ją w mocy. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku złożył skarżący, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodu z akt sprawy o sygn. akt [...] Sądu Rejonowego G., w tym wszystkich pism procesowych matki dziecka, pism i wniosków wnioskodawcy, listów dziecka, zdjęć, nagrań video, orzeczeń sądu rodzinnego potwierdzających zamieszkiwanie i sprawowania opieki nad dzieckiem do [...] lutego 2017 r. przede wszystkim przez ojca, zaś po tym dniu sprawowania tejże opieki w sposób zbliżony do opieki naprzemiennej. W uzasadnieniu skarżący wskazał, że organ odwoławczy nie wziął pod uwagę treści orzeczeń sądów, mimo iż z nich jednoznacznie wynika – co najmniej zbliżony (jeśli nie wprost) – naprzemienny sposób sprawowania opieki nad synem. Jego zdaniem koniecznym jest rozróżnienie sytuacji prawnej i faktycznej dziecka sprzed [...] lutego 2017 r. i później. O ile bowiem nie ulega żadnych wątpliwości, że do [...] lutego 2017 r. opieka nad synem sprawowana była naprzemiennie (a do tego w znacznie większym wymiarze czasowym przez wnioskodawcę, aniżeli matkę), tak po tym dniu sprawowana ona jest w sposób zbliżony do opieki naprzemiennej. Zatem już tylko z tego powodu zaskarżona decyzja jest błędna, bowiem obejmuje ona sumarycznie cały okres od dnia złożenia wniosku przez skarżącego, nie różnicując i całkowicie ignorując zmienioną sytuację prawną i faktyczną dziecka wywołaną postanowieniem tymczasowym z [...] lutego 2017 r. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku wniosło o jej oddalenie. Pismem z 10 lutego 2018 r. skarżący uzupełnił swoją skargę, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego G. z [...] grudnia 2017 r. (sygn. akt [...]), które załączył do pisma. Uwzględniając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wskazał, że warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Sąd przywołał art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1 oraz art. 4 ust. 2 tej ustawy. Stwierdził, że pojęcie "rodziny" zostało w ustawie zdefiniowane w art. 2 pkt 16 ustawy, zgodnie z którym oznacza ono odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W świetle powyższych regulacji nie budzi wątpliwości Sądu pierwszej instancji, że osobami uprawnionymi do świadczenia wychowawczego są m.in. matka albo ojciec (rodzice dzieci), którzy wspólnie zamieszkują z pozostającymi na ich utrzymaniu dziećmi i tym samym sprawują faktyczną opiekę nad tymi dziećmi, natomiast w przypadku rodziców żyjących w rozłączeniu - każdy z nich pod warunkiem sprawowania tzw. opieki naprzemiennej. Pojęcie "opieki naprzemiennej", którym ustawodawca posłużył się w art. 2 pkt 16 ustawy, nie zawiera definicji, również w innych przepisach takiej definicji nie ma. Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Zostało ono wprowadzone do k.p.c. 29 sierpnia 2015 r. na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz.1062). Sąd ten zauważył jednak, że pojęcia tego użyto tylko w takim kontekście, że pewne unormowania k.p.c. będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (tak w art. 582¹ § 4, art. 598²² i art. 756² § 2 k.p.c.). Następnie Sąd pierwszej instancji przytoczył i omówił art. 107 § 1 i 2 oraz art. 58 § 1 i 1a k.r.o. Mając na uwadze te przepisy przyjął, że w braku orzeczenia o władzy naprzemiennej, jako orzeczenie, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy, można przyjmować także jedno z orzeczeń wymienionych w ww. przepisach, jeżeli z jego treści wynikać będzie, że rodzice rozwiedzieni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian w następujących po sobie okresach. Nie jest jednak możliwa do zaakceptowania z punktu widzenia powyższej regulacji sytuacja braku orzeczenia w powyższym zakresie. Tym samym nie jest uprawnione ustalenie opieki naprzemiennej przez sam organ administracji rozstrzygający sprawę na podstawie badania dodatkowych okoliczności sprawy i zaliczenie na tej podstawie dziecka do rodzin obojga rodziców w świetle treści art. 2 pkt 16 ustawy, posługującego się pojęciem "orzeczenie" (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 943/16, LEX nr 2220602). Brzmienie analizowanego przepisu jest jasne i nie nastręcza trudności interpretacyjnych. Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu - aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny - musi wynikać z "orzeczenia sądu". Zasadą bowiem na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci jest uznawanie danego dziecka za członka jednej tylko rodziny, a zaliczenie dziecka jednocześnie do odrębnych rodzin obydwojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo, a zatem tę regulację prawną należy interpretować ściśle, gdyż ma ona charakter wyjątku od ogólnej reguły (por. wyrok NSA z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, LEX nr 2339734). Odnotowania – w kontekście wykładni pojęcia "opieki naprzemiennej" – wymaga też to, że ustawodawca z dniem 1 sierpnia 2017 r. dokonał nowelizacji art. 2 pkt 16 ustawy, dookreślając niejako znaczenie pojęcia "opieki naprzemiennej", jako opieki sprawowanej w porównywalnych i powtarzających się okresach (przez obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu). W związku z powyższym Sąd pierwszej instancji wskazał, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia w sytuacji, gdy rodzice żyjący w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach (w obecnym stanie prawnym jest to opieka sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach), przy czym taki stan rzeczy musi być usankcjonowany wydanym przez sąd orzeczeniem. W niniejszej sprawie spór sprowadzał się do tego, czy skarżący w okresie świadczeniowym 2016/2017 legitymował się prawem do świadczenia wychowawczego na syna, czy też prawo to – z uwagi na fakt, iż dziecko pozostawało pod opieką obojga rodziców żyjących w rozłączeniu – nie przysługiwało skarżącemu. Dla rozstrzygnięcia tego sporu istotne jest – zgodnie z twierdzeniem skarżącego – uwzględnienie faktu wydania przez Sąd Okręgowy w G. [...] lutego 2017 r. postanowienia (sygn. akt [...]) w przedmiocie udzielenia na czas trwania postępowania zabezpieczenia poprzez ustalenie miejsca pobytu małoletniego M. K. przy matce oraz poprzez uregulowanie kontaktów małoletniego z ojcem. W ocenie Sądu pierwszej instancji dokonana przez organy w toku postępowania ocena ww. postanowienia w kontekście jego skutków dla uznania sprawowania przez skarżącego opieki naprzemiennej nad synem, okazała się błędna. Organy obu instancji stwierdziły, że z powołanego postanowienia Sądu Okręgowego w G. nie wynika, by można było przyjąć, że skarżący (ojciec) wraz z matką sprawuje opiekę naprzemienną nad synem, gdyż w ocenie organów nie można uznać, iż okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie i powtarzające się na przemian. Zdaniem Sądu pierwszej instancji w sytuacji, w której rodzice M. K. żyją w rozłączeniu, ich opieka nad dzieckiem – wskutek sposobu uregulowania przez sąd kontaktów dziecka z ojcem – ma charakter opieki naprzemiennej, bowiem jest sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. Z orzeczenia tego w istocie wynika, że każdy z rodziców sprawuje opiekę nad dzieckiem powtarzalnie, w co drugi weekend miesiąca (zaczynający się od piątku po zakończeniu ostatniej lekcji w szkole do pierwszej lekcji w poniedziałek); w każdym tygodniu natomiast opieka ta została powierzona ojcu poprzez przyznanie mu kontaktu z dzieckiem w każdy poniedziałek (poczynając od zakończenia ostatniej lekcji w szkole do godziny 18:00), środę (poczynając od zakończenia ostatniej lekcji w szkole do godziny 20:00) oraz czwartek/piątek (bowiem poczynając od zakończenia ostatniej lekcji w szkole w czwartek do pierwszej lekcji w piątek). W ocenie Sądu pierwszej instancji przy takim uregulowaniu przez Sąd Okręgowy w G. kontaktów skarżącego ojca z dzieckiem nie tylko wymóg powtarzalności sprawowanej przezeń opieki jest spełniony, ale także porównywalność okresu sprawowania tej opieki z okresem sprawowania jej przez matkę. Wojewódzki Sąd Administracyjny zaznaczył, że przymiotnik "porównywalny" oznacza "taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównywać, zestawić", co w kontekście brzmienia przepisu art. 2 pkt 16 ustawy oznaczać powinno zbliżone do siebie - niekoniecznie więc tożsame - okresy sprawowania przez oboje rodziców żyjących w rozłączeniu opieki nad dzieckiem. W ocenie Sądu pierwszej instancji z treści powyższego orzeczenia wynika, że wobec syna skarżącego sąd ustanowił opiekę naprzemienną obydwojga rodziców w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy Okoliczność tę ponadto potwierdzają kolejne postanowienia zabezpieczające Sądu, regulujące – ponad kontakty wynikające z ww. postanowienia – dodatkowo kontakty skarżącego po tej dacie z synem w okresach przerw świątecznych oraz wakacji. Mając to na uwadze Sąd pierwszej instancji uznał, że orzekając w przedmiocie świadczenia wychowawczego, obejmującego okres świadczeniowy od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r., organy naruszyły przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 80 k.p.a. w zw. art. 2 pkt 16 ustawy, nie uznając skutków prawnych wynikających z ww. postanowienia Sądu z dnia [...] lutego 2017 r. (a także późniejszych ww. orzeczeń) i tym samym nie przyjmując, że – pomimo udzielenia zabezpieczenia poprzez ustalenie miejsca pobytu M. K. przy matce – syn skarżącego pozostaje de facto pod opieką sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach przez oboje rodziców. Sąd ten stwierdził, że w okolicznościach sprawy organy powinny przyjąć fakt sprawowania opieki naprzemiennej nad M. K. przez jego rodziców i okoliczność tę uwzględnić przy rozpoznaniu złożonego przez skarżącego 1 lipca 2016 r. wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na okres świadczeniowy 2016/2017. Z kolei w świetle zaprezentowanej powyżej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy Sąd ten nie podzielił stanowiska skarżącego odnośnie przysługującego mu prawa do świadczenia wychowawczego w okresie od kwietnia 2016 r. do lutego 2017 r. Ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rodziców żyjących w rozłączeniu należy do kompetencji sądu powszechnego, a w konsekwencji w braku orzeczenia sądowego istnienia tego rodzaju opieki nie można w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego domniemywać, bowiem organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt I OSK 1669/17, LEX nr 2435599). Sąd ten zwrócił uwagę na postanowienie Sądu Rejonowego G. o sygn. akt [...] z [...] kwietnia 2016 r., z którego wynika, że wobec cofnięcia przez M. M. i K. K. wniosków o ustalenie miejsca pobytu małoletniego M. K. i uregulowania kontaktów, postępowanie w tym przedmiocie zostało umorzone prawomocnym postanowieniem z 7 września 2015 r., a w związku z tym podjęte w ramach tego postępowania postanowienia zabezpieczające odnośnie kontaktów skarżącego z synem przestały być prawnie wiążące. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności ze znajdujących się w aktach sprawy orzeczeń sądowych, nie wynika natomiast, by w okresie późniejszym, tj. po dniu wydania ww. postanowienia z [...] września 2015 r., od początku okresu świadczeniowego od 1 kwietnia 2016 r. do dnia wydania ww. postanowienia Sądu Okręgowego w G. w sprawie o sygn. akt [...], zostało wydane jakiekolwiek inne orzeczenie sądowe regulujące kwestie opieki nad małoletnim M. K., na podstawie którego można byłoby wywieść wniosek o sprawowaniu przez skarżącego opieki nad synem, mającej charakter opieki naprzemiennej stosownie do treści art. 2 pkt 16 ustawy. Z tego więc powodu Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się w tym zakresie naruszenia prawa przez kontrolowane decyzje. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił decyzje organów obu instancji. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku reprezentowane przez radcę prawnego, zaskarżając wyrok w całości. Domagało się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i oddalenia skargi oraz zasądzenia kosztów postępowania. Nadto zrzekło się prawa do rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie. Na podstawie art. 173 § 1 i § 2 oraz art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło: - naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1851 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym w sprawie zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. poz. 1428), wyrażające się w przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych rozpoznanej sprawy, wymóg "ustanowienia opieki naprzemiennej mocą orzeczenia sądu" zawarty w hipotezie prawidłowo rozumianej normy art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci spełniony jest także wówczas, gdy sąd rodzinny udziela zabezpieczenia określając na czas trwania postępowania miejsce pobytu dziecka przy matce oraz regulując kontakty: małoletniego z drugim z rodziców, podczas gdy norma wywiedziona z powyższych przepisów prawidłowo powinna znajdować zastosowania jedynie w tych przypadkach, gdy sąd - także w trybie zabezpieczenia - zawrze wprost w orzeczeniu rozstrzygnięcie o naprzemiennym sprawowaniu opieki nad dzieckiem przez oboje z rodziców, tj. rozstrzygnie, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się i porównywalnych okresach; - naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w brzmieniu obowiązującym w sprawie zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. poz. 1428), wyrażające się w przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych rozpoznanej sprawy ustalonych w oparciu o zebrany i utrwalony w aktach sprawy materiał dowodowy, dziecko wnioskodawcy począwszy do lutego 2017 r., zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców, podczas gdy właściwe zastosowanie w sprawie powyższych przepisów powinno prowadzić do wniosku, że wobec uregulowania przez sąd rodzinny jedynie kontaktów drugiego z rodziców z dzieckiem przy jednoczesnym określeniu miejsca zamieszkania dziecka przy matce, hipoteza art. 2 pkt 16 ustawy nie została w sprawie wyczerpana, a w konsekwencji art. 5 ust. 2 ustawy nie znajduje w sprawie zastosowania i nie może być podstawą przyznania wnioskowanego świadczenia; - naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 135 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm.), wyrażające się w niezgodnym ze stanem faktycznym sprawy przejęciu przez Sąd pierwszej instancji, że orzekające w sprawie organy błędnie oceniły zebrany materiał dowodowy w zakresie ustalenia podstaw do zastosowania art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, co doprowadziło, do wadliwej rekonstrukcji przez Sąd pierwszej instancji podstaw faktycznych rozstrzygnięcia oraz błędnej oceny legalności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji . W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Samorządowe Kolegium Odwoławcze rozwinęło powyższe zarzuty. Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie wniesiono. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna mogła być rozpatrzona na posiedzeniu niejawnym, gdyż po otrzymaniu odpisu skargi kasacyjnej skarżący nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje więc zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna jest usprawiedliwiona. Nie budzi w sprawie wątpliwości dokonany przez Sąd pierwszej instancji sposób wykładni przepisów art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1851 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym w sprawie i treść wywiedzionej z nich normy. Zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że - także przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. poz. 1428) - istotą tzw. opieki naprzemiennej pozostaje ustanowienie przez właściwy sąd takiego sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem, że opieka ta sprawowana będzie przez oboje rodziców na przemian w następujących po sobie, porównywalnych okresach czasu. Prawo drugiego z rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu do świadczenia wychowawczego aktualizuje się jedynie wówczas, gdy - przy spełnieniu pozostałych ustawowych warunków - dziecko, mocą rozstrzygnięcia właściwego sądu pozostaje pod opieką obydwojga rodziców w ten sposób, że opiekę tą sprawuje każdy z rodziców w następujących po sobie, powtarzających się i porównywanych ze sobą okresach czasu. Okresy te nie muszą być tożsame, lecz muszą być podobne, zbliżone do siebie. Synonimami słowa "porównywalny" są: podobny, zbliżony, bliźniaczy, pokrywający się, zbieżny, pokrewny, siostrzany. Okresy sprawowanej opieki przez oboje rodziców nie tylko zatem muszą się powtarzać, ale ich wymiar czasowy wskazywać musi na względnie równe rozłożenie ciężaru sprawowania opieki nad dzieckiem na oboje rodziców. Nie spełnia cech opieki naprzemiennej wyraźne wyróżnienie jednego z rodziców w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem w taki sposób, że sprawowanie przez niego opieki jest zasadą, od której jedynie czynione są wyjątki na rzecz drugiego z rodziców. Cecha ta pozwala odróżnić tzw. opiekę naprzemienną od jedynie sądownie uregulowanych kontaktów drugiego rodzica z dzieckiem. Porównywalność okresów sprawowanej opieki pozwalać musi na stwierdzenie, że opieka jest sprawowana na przemian przez oboje rodziców, a żadne z nich nie jest w tym względzie wyraźnie wyróżnione. Zgodzić należy się przy tym z Sądem pierwszej instancji, gdy podkreśla w ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym (por. wyrok z 22 sierpnia 2017 r., sygn. I OSK 947/17), że zaliczenie dziecka jednocześnie do dwóch odrębnych rodzin każdego z rodziców w związku z opieką naprzemienną stanowi wyjątek od reguły i jako taki podlega ścisłej interpretacji (s. 13 uzasadnienia wyroku pierwszej instancji). Istotą sporu pozostaje sposób, w jaki Sąd pierwszej instancji zastosował wyżej scharakteryzowaną normę. Sąd ten uznał bowiem, że okoliczności faktyczne sprawy wypełniają hipotezę art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy, a przeciwna ocena dokonana w tym zakresie przez organy administracji jest błędna. Takie stanowisko Sądu pierwszej instancji stanowi naruszenie prawa wyrażające się w niewłaściwym zastosowaniu normy, czyli tzw. błędzie subsumpcji. Sąd ten, rozstrzygając sprawę, zastosował bowiem normę prawa materialnego do stanu faktycznego sprawy nie wypełniającego hipotezy art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy. Wbrew własnemu poglądowi o potrzebie ścisłego stosowania wyjątków od reguły, że dziecko wchodzić może w skład jednej rodziny (por. powołany w uzasadnieniu Sądu pierwszej instancji wyrok NSA w sprawie sygn. I OSK 947/17) Sąd pierwszej instancji pojęciem opieki naprzemiennej objął nie tylko przypadki ściśle odpowiadające hipotezie normy art. 2 pkt 16 ustawy, lecz normę tą zastosował także rozszerzająco do stanu faktycznego nieodpowiadającego jej treści. Poza sporem pozostaje udokumentowany w aktach sprawy sposób, w jaki Sąd Okręgowy w G. uregulował opiekę nad małoletnim na czas trwania postępowania, tak co do wymiaru czasowego opieki wykonywanej przez każdego z rodziców, jak i samej treści orzeczenia sądu. Rozbieżność powstaje natomiast na tle oceny, czy tak zakreślona przez Sąd Okręgowy opieka nad małoletnim wypełnia cechy opieki naprzemiennej w rozumieniu hipotezy art. 2 pkt 16 ustawy, co pozwalałoby zastosować ten przepis, a w konsekwencji za podstawę do uwzględnienia żądań uznać dyspozycję art. 5 ust. 2 ustawy. Zgodzić się należy ze skarżącym kasacyjnie, że ocena Sądu pierwszej instancji jest w tym zakresie błędna z dwóch powodów. Po pierwsze, w sprawie niniejszej, określając na czas trwania postępowania sądowego miejsce pobytu małoletniego oraz sposób kontaktów z ojcem, sąd rodziny nie ustanowił wyraźnie opieki naprzemiennej nad dzieckiem, czego wymaga hipoteza art. 2 pkt 16 ustawy, lecz jedynie zabezpieczył interes zaangażowanych w sprawę stron, regulując kontakty dziecka z drugim z rodziców, z którym dziecko na czas procesu nie będzie stale przebywać. Tego typu orzeczenie, mając za swe podstawy art. 730 § 1 w zw. z art. 4451 § 1 k.p.c. reguluje kontakty rodzica z dzieckiem, a nie sposób wykonywania opieki nad dzieckiem przez oboje rodziców wyrażający się w tym, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. K.p.c. wyraźnie odróżnia tego typu rozstrzygnięcie od orzeczeń w kwestii wykonywania kontaktów z dzieckiem (por. art. 582²² k.p.c.). Sąd pierwszej instancji mimo zatem, że akceptuje opisany wyżej, a zaprezentowany m.in. w wyroku NSA z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. I OSK 1669/17 (który przywołuje na s. 16 uzasadnienia), sposób wykładni pojęcia opieki naprzemiennej ustanowionej przez sąd, który zakłada konieczność ustanowienia tego rodzaju opieki wprost w orzeczeniu właściwego sądu (por. także wyrok WSA w Gliwicach z 11 października 2017 r., sygn. IV SA/G1 360/17, gdzie zanegowano możliwość ustalania istnienia opieki naprzemiennej w drodze interpretowania treści orzeczenia sądu, w którym wyraźnie opieki tego typu nie ustanowiono, regulując jedynie kontakty rodzica z dzieckiem), to już jednak dokonując subsumpcji ustalonego stanu faktycznego, wbrew przyjętemu znaczeniu pojęcia opieki naprzemiennej, uznaje, że może ona wynikać nie tylko wprost z wyraźnego w tym względnie orzeczenia sądu, ale także pośrednio z określonego orzeczeniem sądu sposobu kontaktów rodzica z dzieckiem o określonych cechach (powtarzalność, porównywalność). W ten sposób Sąd pierwszej instancji aprobując i przywołując pogląd zaprezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku w sprawie sygn. I OSK 1669/17 co do rozumienia pojęcia opieki naprzemiennej, zarazem dokonuje oceny stanu sprawy w oderwaniu od jego treści. Powołany wyżej wyrok zapadł w analogicznej sprawie co niniejsza, gdzie sąd rodzinny postanowił jedynie zabezpieczyć na czas trwania procesu kontakty pozwanego z małoletnimi dziećmi, co zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie może być traktowane jako ustanowienie opieki naprzemiennej nawet w przypadku, gdy ustalona przez sąd opiekuńczy częstotliwość kontaktów dziecka z jednym z rodziców jest znaczna. Po drugie, niewłaściwe zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji normy art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy wynika także z tego, że Sąd ten za opiekę sprawowaną w "porównywalnych i powtarzających się okresach" przez oboje rodziców, uznał przypadek, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko stale przebywa tylko u jednego z rodziców, a kontakty z drugim rodzicem ograniczone są do ściśle określonych okresów czasu, które choć przypadają po sobie w regularnych odstępach i ze znaczną częstotliwością, to jednak nie stanowią o porównywalnym, a zatem podobnym, równoważnym rozłożeniu sprawowania opieki nad dzieckiem na oboje rodziców. Kontakty wnioskodawcy z dzieckiem określone zostały przez sąd rodzinny ściśle (co drugi weekend, trzy popołudnia i jedna noc w tygodniu zakreślone godzinami od - do), podczas gdy opieka sprawowana przez drugiego z rodziców ma obejmować cały czas pozostały i nie została ujęta wprost w ramy czasowe. Sąd rodziny wskazuje przy tym na okresy "kontaktów z dzieckiem" tylko w przypadku jednego z rodziców, różnicuje zatem charakter pobytu dziecka u każdego z nich. Wymiar czasowy tak zakreślonego pozostawania przez dziecko z każdym z rodziców także jest wyraźnie różny. Wszystko, to świadczy o tym, że sąd rodzinny nie powierzył wykonywania opieki nad dzieckiem wspólnie i naprzemiennie obojgu rodziców, traktując ich w tym zakresie równorzędnie, lecz wyraźnie powierzył opiekę matce, ojcu natomiast zabezpieczył kontakty z dzieckiem na czas trwania procesu. Ocena dokonana przez Sąd pierwszej instancji abstrahuje od tych okoliczności, co prowadzi do błędnej konkluzji o wypełnianiu przez stan faktyczny sprawy hipotezy art. 2 pkt 16 ustawy. W konsekwencji za zasadny uznać należało ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej. Na skutek bowiem niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego Sąd pierwszej instancji dokonał odmiennej oceny zebranego materiału dowodowego niż orzekające organy, upatrując w tej rozbieżności naruszenia tak przez Kolegium, jak i przez Prezydenta Miasta Gdyni art. 80 k.p.a. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, pomimo tego, że nie były one dotknięte naruszeniami prawa w stopniu pozwalającym na uwzględnienie skargi. Sąd pierwszej instancji naruszył tym samym art. 135 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a. Mając powyższe na uwadze należało uznać, że brak było w sprawie podstaw do zastosowania przez Sąd pierwszej instancji art. 135 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a w konsekwencji podstaw do uwzględnienia skargi. Skoro zatem zarzuty skargi kasacyjnej okazały się uzasadnione, skarga kasacyjna podlegała uwzględnieniu. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok, a uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na postawie art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. oddalił skargę. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto w oparciu o art. 207 § 2 p.p.s.a., odstępując od zasądzenia ich zwrotu na rzecz organu. Skarżący nie może bowiem ponosić kosztów dokonania przez Sąd drugiej instancji odmiennej, niż to uczynił Sąd pierwszej instancji, oceny stanu faktycznego sprawy. Skład orzekający podzielił pogląd zaprezentowany w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt I FSK 140/07 i z dnia 21 lutego 2012 r., II GSK 51/11, zgodnie z którym, jeżeli wyłączną przyczyną sprawiającą, że doszło do postępowania kasacyjnego było wadliwe orzeczenie Sądu pierwszej instancji, które spowodowało wniesienie skargi kasacyjnej uwzględnionej przez Naczelny Sąd Administracyjny, to brak jest dostatecznych podstaw do tego, aby obciążyć stronę, która wniosła skargę do Sądu pierwszej instancji, kosztami postępowania kasacyjnego na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.