VII SA/Wa 698/08

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Kowalska, , Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Asesor WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr), Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2008 r. sprawy ze skargi R. K. i D. A. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2008 r. znak [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych uchybień I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. w zakresie nakazów określonych w pkt. 2 i 3 decyzji organu pierwszej instancji, II. w pozostałym zakresie skargę oddala, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, IV. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżących R. K. i D. A. kwotę 130 (sto trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] lutego 2008r. (nr [...]) Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt4 w związku z art. 120 ust. 1 pkt 2, art. 86 ust. 2 i art. 102 ustawy z dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. 2004r. Nr 53, poz.533 z póź. zm.), dalej zw. Prawem farmaceutycznym, oraz art. 138 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2000r., Nr 98, poz. 1071 z póź. zm.), dalej zw. kpa, - po rozpatrzeniu odwołania R. K. i D. A. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2007r. ([...]) - utrzymał ww. decyzję w mocy. Powołaną wyżej decyzją organ I instancji nakazał R. K. oraz D. A., prowadzącym aptekę o nazwie "L." w T. przy ul. [...], usunięcie z szyldu apteki i gazetki reklamowej nazwy "P." oraz zaprzestanie prowadzenia w aptece działalności marketingowej, niezgodnej z art. 86 ust.1 i 2 Prawa farmaceutycznego, polegającej na wręczaniu bonów o wartości 10 zł. Organ określił termin wykonania nakazu na dzień doręczenia decyzji oraz obowiązek pisemnego powiadomienia o sposobie realizacji decyzji w terminie do dnia 22 grudnia 2007r Główny Inspektor Farmaceutyczny podniósł, że miejsce świadczenia usług farmaceutycznych w zakresie, o którym mowa w art. 86 ust. 2 ww. ustawy jest oznaczone wyrazem "apteka". Jeżeli w oznaczeniu tym występują również inne wyrazy, stanowią one nazwę apteki. Zgodnie z art. 102 pkt 4 Prawa farmaceutycznego zezwolenie na prowadzenie apteki powinno zawierać nazwę apteki, o ile taka jest nadana. Przedsiębiorca ubiegający się o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki zobowiązany jest we wniosku wskazać nazwę apteki, o ile taka występuje (art. 100 ust. 1 pkt 4). Jeżeli przedsiębiorca zamierza nadać aptece nową nazwę po uzyskaniu zezwolenia, powinien wystąpić z wnioskiem o dokonanie zmiany, na podstawie art. 155 kpa. We wniosku o udzielenie zezwolenia ww. przedsiębiorcy podali tylko nazwę "L.", i odnośnie tej nazwy udzielono zezwolenia (nr [...]). Umieszczenie zatem szyldu "Apteka P." nad wejściem do apteki oraz wydawanie gazetek reklamowych, dodatkowo z nazwą - "Apteka P.", świadczy o zmianie nazwy apteki i stanowi naruszenie powołanych przepisów. Ponadto, z wykładni językowej art. 86 Prawa farmaceutycznego wynika, że w aptece ogólnodostępnej osoby uprawnione mogą świadczyć tylko usługi farmaceutyczne. Możliwość prowadzenia innych rodzajów działalności związanej z ochroną zdrowia w aptece jest dopuszczalna, jeśli zostaną one określone w drodze rozporządzenia przez Ministra właściwego do spraw zdrowia (art. 86 ust. 9). Każda działalność niezwiązana z usługami farmaceutycznymi jest niezgodna z ww. przepisem. Kontrola przeprowadzona ww. aptece, w dniu 12 listopada 2007r. wykazała, że klienci byli informowani przez prowadzących aptekę o warunkach promocji, zgodnie z którą pierwsze 1000 osób miało otrzymać bon 10 zł na zakupy w aptece. Organ stwierdził, że prowadzenie działalności marketingowej za stołem ekspedycyjnym apteki przez posiadaczy zezwolenia jest niezgodne z art. 86 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Skargę na powyższe decyzje złożyli R. K. i D. A., wnosząc o ich uchylenie i zarzucając naruszenie art. 86 ust. 1 i 2 i art. 102 Prawa farmaceutycznego oraz art. 6 i 7 kpa. Skarżący wskazali, że organ naruszył art. 6 i 7 kpa, nakładając bowiem termin wykonania decyzji pierwszoinstancyjnej z dniem jej otrzymania działał po pierwsze bez podstawy prawnej, a po drugie z naruszeniem prawa. To samo dotyczy nałożenia obowiązku poinformowania organu o sposobie realizacji decyzji. Jeżeli intencją organu było, natychmiastowe wykonanie decyzji, to organ powinien nadać jej rygor natychmiastowej wykonalności, a nie stosować instytucji nie znanej prawu administracyjnemu. Stanowi to rażące naruszenie prawa. Ponadto, organy naruszyły art. 86 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego poprzez zobowiązanie Skarżących do zaprzestania prowadzenia czynności dot. wręczania klientom apteki bonów. Czynność wręczenia korzyści, w żadnym słowniku nie jest traktowana jako działalność marketingowa. Wręczanie klientom bonów niewątpliwie miało na celu zachęcenie ich do kupna towarów właśnie w tej, a nie innej aptece. Jednak czynności te nie są zakazane przez ustawę i nie naruszają art. 86 ust 1 i 2. Organy nie wyjaśniły terminu działalność marketingowa, który nie występuje ww. ustawie. W art. 86 ust 1 i 2 wskazano, że w aptece świadczone są w szczególności usługi farmaceutyczne, co nie ogranicza innej działalności, a tym bardziej czynności mających zachęcić do korzystania z tych usług. Przy czym, terminy dot. działalności marketingowej i reklamowej, przenikają się. Działalność ta jest przez Prawo farmaceutyczne dozwolona, czego wyrazem jest art. 94 a, który to przepis, przy wymienionych w nim ograniczeniach, dopuszcza reklamę zarówno produktów leczniczych jak i apteki. Czynności zakwestionowane przez organy były czynnościami tylko wspomagającymi działalność podstawową. Skarżący nie świadczą jakiejkolwiek działalności marketingowej w aptece, a tylko taka ewentualnie może być zakazana na podstawie art. 86. ust. 1 i 2. Wydanie klientom apteki bonów umożliwiło nabycie towarów farmaceutycznych po cenie o 10 zł niższej, niż wyrażona w cenniku apteki. Natomiast użycie obok nazwy prowadzonej apteki, również nazwy "Apteka P." - zdaniem skarżących - nie narusza norm Prawa farmaceutycznego - art. 100 ust. 1 pkt. 4 i art. 102 pkt. 4. Nazwa "L." od momentu wpisania w zezwoleniu jest używana, natomiast termin "Apteka P." ma na celu tylko propagowanie marki handlowej służącej identyfikacji i promocji podmiotów współpracujących w ramach projektu promocyjnego pod tą nazwą. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu. Odnosząc się do nałożonego przez organy nakazu zaprzestania prowadzenia w aptece działalności marketingowej, polegającej na wręczaniu bonów na zakupy oferowane w aptece wyjaśnić należy, że zgodnie z definicją pojęcia apteka zawartą w ust. 1 art. 86 Prawa farmaceutycznego apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2. W ust. 2 art. 86 ustawy wskazano, że nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących: 1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach; 2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" w ciągu 4 godzin; 3) sporządzanie leków aptecznych; 4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Zawarty w definicji apteki zapis "w szczególności" należy bowiem odczytywać z uwzględnieniem treści ust. 9 art. 89 ww. ustawy, zgodnie z którym tylko minister właściwy do spraw zdrowia może określić, w drodze rozporządzenia, inne rodzaje działalności niż określone w ust. 2 - 4 i 8 związane z ochroną zdrowia dopuszczalne do prowadzenia w aptece. W ocenie Sądu, organy błędnie zakwalifikowały czynności polegające na wręczeniu bonów rabatowych jako działalność marketingową, gdyż działalność ta nie jest niczym innym, jak reklamą działalności apteki, o której mowa w art. 94 a Prawa farmaceutycznego Przepis art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego wprawdzie nie zawiera definicji reklamy działalności apteki, tak jak art. 52 ust. 1 ww. ustawy dotyczący reklamy produktu leczniczego. Należy zatem odwołać się do opracowań słownikowych. W Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych (pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003) wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Jak wynika z treści art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego ustawodawca dopuścił co do zasady możliwość prowadzenia działalności reklamowej apteki, wyłączając jedynie reklamę działalności aptek lub punktów aptecznych skierowaną do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub zawierających nazwę identyczną z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Wobec przedstawionej argumentacji, wręczanie przez Skarżących klientom "Apteki L." bonów o wartości 10 zł na zakup produktów sprzedawanych w ich aptece, należy uznać za reklamę działalności apteki. Działalność ta prowadzona była w celu zachęcenia klientów do kupna towarów właśnie w tej konkretnej aptece. Czynności reklamowe w postaci wręczania bonów były niewątpliwie skierowane do publicznej wiadomości. Zdaniem Sądu, nie można jednak przyjąć, że w sposób bezpośredni odnosiły się one do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub zawierających nazwę identyczną z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Na bonach nie wskazano bowiem bezpośrednio leków lub wyrobów wymienionych w art. 94 a Prawa farmaceutycznego. Wyjaśnić przy tym należy, że w sytuacji stwierdzenia naruszenia ww. zakazu wojewódzki inspektor farmaceutyczny zobligowany jest do wydania nakazu zaprzestania takiej działalności opatrzonego rygorem natychmiastowej wykonalności, zgodnie z art. 94 a ust. 4 w związku z art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego. Natomiast w innych przypadkach tj. w razie stwierdzenia naruszenia wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi - właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie w terminie stwierdzonych uchybień stosownie do art. 120 ust 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego. W związku z powyższym, organ był uprawniony do określenia terminu usunięcia uchybień, w sytuacji stwierdzenia naruszenia wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi, choć -jak już wyżej wyjaśniono - błędnie zastosował art. 89 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Należało natomiast zgodzić się z zarzutem skargi co do naruszenia prawa w zakresie nałożenia obowiązku poinformowania organu o sposobie realizacji decyzji, gdyż ustawa Prawo farmaceutyczne takich uprawnień nie zawiera. Ponadto, odnosząc się do nałożonego przez organy nakazu usunięcia z szyldu apteki i gazetki reklamowej nazwy "P." należało podzielić stanowisko organów. Zgodnie bowiem z treścią art. 102 pkt 4 Prawa farmaceutycznego, zezwolenie na prowadzenie apteki powinno zawierać nazwę apteki, o ile taka jest nadana. Stosownie do treści art. 100 ust. 1 pkt 4 Prawa farmaceutycznego przedsiębiorca ubiegający się o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki zobowiązany jest we wniosku wskazać nazwę apteki, o ile taka występuje. Z powołanych przepisów wynika więc jednoznacznie, że jeśli przedsiębiorca zamierza nadać aptece nową nazwę już po uzyskaniu zezwolenia, powinien wystąpić z wnioskiem o dokonanie takiej zmiany (por. wyrok WSA z dnia 14 czerwca 2006, VII SA/Wa 576/06, LEX nr 222205). Skoro zatem we wniosku o udzielenie zezwolenia Skarżący wskazali tylko nazwę "Apteka L.", i tylko ta nazwa została wymieniona w zezwoleniu, to posługiwanie się dodatkową nazwą "Apteka P.", nastąpiło z naruszeniem przytoczonych wyżej przepisów. Bez wpływu pozostaje przy tym program, czy też cel dla jakiego Skarżący używali dodatkowej nazwy apteki. Z przedstawionych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. Nr 153, poz. 1271) orzekł jak w pkt I wyroku, na podstawie art. 151 ww. ustawy jak w pkt II wyroku, na podstawie art. 152 ww. ustawy jak w punkcie III wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 206 ww. ustawy.