II GSK 197/20

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 6 października 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 listopada 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1834/19 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej, umorzenia postępowania dotyczącego nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną. UZASADNIENIE I Wyrokiem z dnia [...] listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1834/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia [...] sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 329, dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2019 r. w przedmiocie kary pieniężnej. II Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania. W skardze kasacyjnej strona skarżąca zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.: 1. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia [...] września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499, dalej jako: "Prawo farmaceutyczne" lub "p.f.") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem swobody działalności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez skarżącą informacji o lokalizacji apteki stanowi zakazaną prawem reklamę apteki, w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, zasadnym ani proporcjonalnym środkiem dla ochrony konstytucyjnej wartości zdrowia publicznego, 2. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia [...] października 2012 r. (Wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE. C Nr [...], str. 47; dalej kalp: "TFUE") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem traktatowej wolności przepływu usług w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez skarżącą informacji o lokalizacji apteki stanowi zakazaną prawem reklamę apteki, w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, zasadnym ani proporcjonalnym środkiem dla ochrony traktatowej wartości zdrowia publicznego, 3. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 p.f. przez błędną wykładnią skutkującą niewłaściwym zastosowaniem, polegającą na: a) uznaniu, że dla kwalifikacji, danego przekazu jako informacyjnego konieczne jest aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową; b) uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest reklamą apteki, c) uznanie za reklamą apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji apteki. d) uznania, iż do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie sią ulotką (formą charakterystyczną dla reklamy), przy jednoczesnym pominięciu jej treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem. co w konsekwencji skutkowało uznaniem informacji o lokalizacji apteki, za jej reklamą. 4. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez utrzymanie w mocy wymierzonej skarżącej kary pieniężnej w wysokości 5.000,00 zł, która to jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary określonych w art. 129b ust. 2 p.f.. 5. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. z art, 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów i nie uchylenie przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegającym na przyjęciu, że warstwa reklamowa przekazu dotyczącego lokalizacji apteki dominowała nad warstwą informacyjną podczas gdy przekaz nie posiadał treści reklamowych (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a kierowano go jedynie za pośrednictwem formy kojarzącej sią z działalnością reklamową 6. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów i nie uchylenie przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegającym na dowolnym, błędnym ustaleniu, iż działanie skarżącej kasacyjnie w zakresie nieodpłatnego przekazywania herbat [...] po dokonanych zakupach zostało podjęte w celu "zwiększenia atrakcyjności oferty sprzedażowej i podwyższenia w ten sposób pozycji Spółki oraz zwiększenia ilości sprzedawanych towarów" oraz że "oklejenie ww. gratisowych herbat danymi apteki stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w tej aptece", podczas gdy z materiału dowodowego zebranego w sprawie, wynika że nieodpłatne przekazywanie herbat [...] miało na celu umożliwienie pacjentom ich przetestowanie, a celem oklejenia ww. gratisowych herbat nalepkami z danymi apteki było wyłącznie poinformowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy apteki. 7. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie kontroli działalności organów, która winna skutkować uchyleniem przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. Nr [...], poz. 168 ze zm.; dalej jako: "k.p.a.") oraz poprzez dowolne dodawanie przez Sąd do treści przepisu art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. przesłanek, które nie znajdują się w tej normie. Na podstawie art. 267 TFUE strona skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Naczelny Sadą. Administracyjny w W. do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycialnym. w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 p.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności? III Zarządzeniem z dnia [...] lipca 2022 roku sprawa została skierowana na posiedzenie niejawne, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia [...] marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem [...], innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.), o czym poinformowano strony. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu. W szczególności podkreślić należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Tak więc przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów zakazujących prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej uznał, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Podkreślić należy, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporna okoliczność dotycząca ujawnienia w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w G. przy ul. [...], działań polegających na nieodpłatnym wydawaniu po dokonaniu zakupu leków herbatek "[...]" z naklejką "[.]" G. ul. [...]" oraz kolportowaniu ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami otwarcia. Nie jest również sporne, że wskazane wyżej treści oraz wynikający z nich przekaz pochodzą od skarżącej spółki. Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności - jak przyjął to Sąd pierwszej instancji uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe - czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi dozwoloną prawem informację. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty zarzutami zawartymi w skardze kasacyjnej (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z dnia: [...] grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z [...] kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), [...] lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17), [...] marca 2021 r. (sygn. akt II GSK 1294/20), [...] września 2021 r. (sygn. akt II GSK 211/21), [...] maja 2022 r. (sygn. akt II GSK 27/19 i 128/19; treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie [...]). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy. Przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania (punkt 5, 6, 7 petitum skargi kasacyjnej) w istocie wskazują na odmienną ocenę dokonanych, przez organ i zaakceptowanych przez Sąd pierwszej instancji, ustaleń faktycznych w odniesieniu do ustawowych przesłanek zawartych w treści art. 94a [...] p.f. W ten sposób nawiązują wprost do zgłoszonych przez skarżącą spółkę zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w [...] pkt 1 p.p.s.a. Nie mniej jednak należy stwierdzić, że brak jest podstaw aby uznać, iż Sąd pierwszej instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania. Tym bardziej jeśli uwzględni się, że z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, iż naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć - i to istotny - wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano. Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w [...] pkt 1 p.p.s.a. Sąd w składzie orzekającym w sprawie podziela prezentowane w/w orzecznictwie NSA a także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia [...] października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 poglądy, zgodnie z którymi przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wbrew stanowisku skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z dnia: [...] lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; [...] października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; [...] sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; [...] stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; [...] grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: [...] września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; [...] czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z [...] grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z [...] grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia [...] października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z dnia [...] lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34, art. 35 i [...] TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, T. M. and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik, Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex). W związku z powyższym wyraźnie należy podkreślić, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 p.f. w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej. Z tych powodów nie jest także zasadny zarzut określony w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w stanie faktycznym niniejszej sprawy, WSA słusznie uznał, że działania skarżącej spółki – polegające na nieodpłatnym wydawaniu po dokonaniu zakupu leków herbatek "[...]" z naklejką "[...]" G. ul. [...]" oraz kolportowaniu ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami otwarcia – zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Były to bowiem działania w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę przez premiowanie zakupów poprzez dodawanie nieodpłatnie herbatki "[...]"; czyli chodziło o uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki (por. wyrok NSA z dnia [...] października 2016 r., sygn. akt II GSK 521/15). Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniały stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. W konsekwencji nie można przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 p.f. przez uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej "[...]" G. ul. [...], co naruszało art. 94a p.f. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 p.f. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie [...] p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.