II SA/Sz 933/21

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 9 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia pielęgnacyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Burmistrza P. z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej J. M. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE 1. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2021 r. Burmistrz P. odmówił przyznania J. M. (dalej przywoływana jako: "Skarżąca") świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad synem. W uzasadnieniu Organ wskazał, że powodem odmowy przyznania świadczenia jest niespełnienie przesłanek określonych w art. 17 ust. 5 pkt 1a. Dalej Organ podał, że Skarżąca jest uprawniona do pobierania emerytury, co stanowi przeszkodę dla przyznania wnioskowanego świadczenia. 2. Niezadowolona z treści decyzji Skarżąca złożyła odwołanie zarzucając naruszenie prawa materialnego art. 17 ust. 5 pkt 1 lit a poprzez uznanie, że posiadanie prawa do emerytury pozbawia ją prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w całości. 3. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu Organ wskazał, że skoro Skarżąca jest uprawniona do emerytury, to spełniona jest przesłanka negatywna wymieniona w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a ustawy, tym samym zasadne jest utrzymanie w mocy decyzji odmownej. 4. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Skarżąca zarzuciła rozstrzygnięciu Organu odwoławczego naruszenie prawa materialnego - art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. w zw. z art. 32 Konstytucji Rp, w zw. z art. 24a ust. 2 u.ś.r. poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie, co doprowadziło do nieprzyznania świadczenia pielęgnacyjnego przynajmniej w części stanowiącej różnicę między kwotą świadczenia pielęgnacyjnego a emeryturą uzyskiwaną przez Skarżącą, mimo istnienia wszystkich przesłanek do jego przyznania. Wskazała także na naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak uwzględnienia przy orzekaniu interesu społecznego i słusznego interesu Skarżącej, który wyraża się w szczególności pominięciem celu w jakim ustawodawca przewidział istnienie świadczenia pielęgnacyjnego. W uzasadnieniu szeroko rozbudowała argumentację, przywołując orzecznictwo sądowoadministracyjne. 5. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Skarga jest zasadna. 6. Na wstępie wyjaśnić należy, że sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374 ze zm.) w związku z wystąpieniem przesłanek w przepisie tym wymienionych. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, zwanej dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c); 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub innych przepisach. Z przepisów tych wynika, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Sądy administracyjne nie zastępują organów administracji publicznej i nie przejmują ich kompetencji do końcowego załatwienia sprawy administracyjnej i wydania rozstrzygnięcia. Orzeczenia sądów administracyjnych, w razie uwzględnienia skarg, rozstrzygają o uchyleniu lub stwierdzeniu nieważności zaskarżonego aktu bądź zobowiązują organ administracji publicznej do określonego zachowania się w toku dalszego załatwiania sprawy administracyjnej. 7. Na wstępie wywodu należy nakreślić ramy prawne sprawy. Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie jest zasadność odmowy przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą niepełnosprawną, w sytuacji gdy Skarżąca ma ustalone prawo do emerytury. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 111 ze zm., przywoływanej dalej jako: "u.ś.r.") świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje: 1) matce albo ojcu, 2) opiekunowi faktycznemu dziecka, 3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej, 4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności – jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji. Z art. 17 ust. 1 u.ś.r. wynika zatem, że okoliczność sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji oraz rezygnacja z tego powodu z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przez osobę tę opiekę sprawującą, to warunki konieczne do przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. W rozpoznawanej sprawie poza sporem jest, że Skarżąca warunki te spełnia. Jednakże zgodnie z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do emerytury, renty, renty rodzinnej z tytułu śmierci małżonka przyznanej w przypadku zbiegu prawa do renty rodzinnej i innego świadczenia emerytalno-rentowego, renty socjalnej, zasiłku stałego, nauczycielskiego świadczenia kompensacyjnego, zasiłku przedemerytalnego lub świadczenia przedemerytalnego. 8. Organy obu instancji poprzestając na wykładni językowej tego przepisu przyjęły, że w związku z tym, że Skarżąca ma ustalone prawo do emerytury, nie przysługuje jej prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Skarżąca kwestionując zasadność dokonanej przez Organy administracji obu instancji wykładni literalnej art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r., wskazała na konieczność dokonania także wykładni systemowej, celowościowej i funkcjonalnej tej normy. Powyższe zagadnienie prawne było już wielokrotnie analizowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. W licznych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się za wykładnią normy art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. wykluczającą zarówno możliwość przyznania świadczenia pielęgnacyjnego osobie mającej prawo do emerytury, jak i możliwość wyboru korzystniejszego w danym momencie świadczenia. W orzeczeniach tych powoływano się na wykładnię językową przywołanej wyżej normy, wskazując także na odrębność systemu ubezpieczeń emerytalno-rentowych i świadczeń rodzinnych (por. np. wyroki: z 20 marca 2014 r., I OSK 416/13; z 19 stycznia 2017 r., I OSK 1831/15, z 10 marca 2017 r., I OSK 2573/15; z 6 kwietnia 2017 r., I OSK 2950/15; z 20 kwietnia 2017 r., I OSK 3269/15; z 10 lipca 2018 r., I OSK 134/18; z 30 listopada 2020 r., I OSK 1334/20; wszystkie przytaczane orzeczenia dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Także w szeregu orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny wyraził jednak odmienne zapatrywanie w zakresie analizowanej materii wskazując na potrzebę uzupełnienia wyników wykładni językowej normy art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. wynikami wykładni celowościowej i funkcjonalnej. Wskazał, że wprawdzie proces wykładni prawa zaczyna się zawsze od dyrektyw językowych, to nie można się jedynie do nich ograniczać. Zastosowanie bowiem dyrektyw funkcjonalnych i systemowych może prowadzić do odrzucenia rezultatów wykładni językowej. Zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP zasadą bezpośredniego stosowania jej przepisów rzeczą organów władzy publicznej jest dokonywanie prokonstytucyjnej wykładni art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. pozwalającej na realizację zasad: równości wobec prawa (art. 32 ust. 1) i sprawiedliwości społecznej (art. 2), obowiązku udzielania szczególnej pomocy rodzinom znajdującym się w trudnej sytuacji materialnej i społecznej (art. 71 ust.1 zdanie drugie) i osobom niepełnosprawnym (art. 69). Obowiązkiem sądu administracyjnego sprawującego wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę administracji publicznej jest prokonstytucyjna interpretacja przepisów prawa. Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że istotną cechą osób, będących adresatami zawartej w art. 17 ust. 1 u.ś.r. normy prawnej określającej przesłanki przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, jest sprawowanie opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny i związana z tym rezygnacja z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. Brzmienie art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. może wskazywać na bezwzględne wyeliminowanie z kręgu osób, które spełniają powyższą przesłankę tych, którzy mają prawo do świadczeń wymienionych w tym przepisie. Taka wykładnia art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. naruszałaby jednak konstytucyjną zasadę równości, zgodnie z którą wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez różnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych muszą zawsze znajdować podstawę w odpowiednio przekonywujących argumentach. Ustawodawca jest obowiązany precyzyjnie ustalić racjonalne przesłanki, od których uzależni zróżnicowany poziom świadczenia, przyjmując za punkt wyjścia jednakowe traktowanie takich opiekunów. W wyrokach z 28 czerwca 2019 r. (sygn. akt I OSK 757/19), z 8 stycznia 2020 r. (sygn. akt I OSK 2392/19) i z 30 kwietnia 2020 r. (sygn. akt I OSK 1546/19), Naczelny Sąd Administracyjny stanął przy tym na stanowisku, że zastosowanie powyższych reguł interpretacyjnych w odniesieniu do art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. wyłącza prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osoby mającej ustalone prawo do emerytury nie w całości, ale jedynie do wysokości tej emerytury. Zatem zgodnie z tym stanowiskiem, osobie uprawnionej, posiadającej uprawnienie do jednego ze świadczeń wymienionych w powyższym przepisie należy przyznać świadczenie pielęgnacyjne w wysokości stanowiącej różnicę między wysokością tego świadczenia wynikającą z ustawy i pobieranym świadczeniem emerytalnym lub rentowym. Z kolei w wyrokach z 27 maja 2020 r. (sygn. akt I OSK 2375/19), z 18 czerwca 2020 r. (sygn. akt I OSK 254/20), z 10 sierpnia 2020 r. (sygn. akt I OSK 487/20), z 18 sierpnia 2020 r. (sygn. akt I OSK 659/20), z 24 listopada 2020 r. (sygn. akt I OSK 1416/20), z 15 grudnia 2020 r. (sygn. akt I OSK 1983/20 i sygn. akt I OSK 2006/20) oraz z 17 grudnia 2020 r. (sygn. akt I OSK 2010/20), Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił przedstawionego wyżej sposobu rozwiązania problemu zależności pomiędzy uprawnieniem do świadczenia pielęgnacyjnego i uprawnieniem do świadczenia emerytalno-rentowego. Naczelny Sąd Administracyjny wyraził przy tym pogląd, że wypłata świadczenia pielęgnacyjnego w wysokości odpowiadającej różnicy pomiędzy ustawową wysokością tego świadczenia i wysokością emerytury (netto) pozostawałaby bowiem w sprzeczności z treścią art. 17 ust. 3 u.ś.r., który wysokość świadczenia pielęgnacyjnego jednoznacznie określa kwotowo i nie pozwala na samodzielne określanie jego wysokości przez organ administracji w oparciu o jakiekolwiek przesłanki. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd prezentowany w orzecznictwie niektórych sądów administracyjnych, że praktyka taka, niezależnie od trudności co do ustalenia jej podstawy prawnej, spowodowałaby dalsze wątpliwości co do zachowania zasady równości oraz komplikacje w zakresie ustalania przez organ wysokości należnej wypłaty świadczenia w sytuacji otrzymania np. trzynastej emerytury, czy też w zakresie odprowadzanych składek na ubezpieczenie zdrowotne i ubezpieczenie emerytalno-rentowe (por. wyrok WSA w Poznaniu z 13 stycznia 2020 r., sygn. akt IV SA/Po 824/19 oraz wyrok WSA w Rzeszowie z 20 lutego 2020 r., sygn. akt II SA/Rz 1265/19). W konsekwencji w powołanych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za rozwiązaniem polegającym na umożliwieniu osobie uprawnionej wyboru jednego ze świadczeń: pielęgnacyjnego lub emerytalno-rentowego. Podkreślił, że w przypadku zbiegu uprawnień do różnych świadczeń rodzinnych ustawodawca wprowadził zasadę wypłaty jednego świadczenia wybranego przez osobę uprawnioną. Taka regulacja znajduje się w art. 27 ust. 5 u.ś.r., w którym wskazano, że w przypadku zbiegu uprawnień do świadczenia rodzicielskiego, pielęgnacyjnego, specjalnego zasiłku opiekuńczego, dodatku do zasiłku rodzinnego, o którym mowa w art. 10 lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustalaniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów – przysługuje jedno z tych świadczeń wybrane przez osobę uprawnioną – także w przypadku, gdy świadczenia te przysługują w związku z opieką nad różnymi osobami. Zbieg uprawnień do świadczeń uregulowany jest również w art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018, poz. 1270), powoływanej dalej jako: "u.e.r.f.u.s.", zgodnie z którym w razie zbiegu u jednej osoby prawa do kilku świadczeń przewidzianych w ustawie wypłaca się jedno z tych świadczeń – wyższe lub wybrane przez zainteresowanego. Przepisy każdej z ustaw regulują zbieg świadczeń przyznawanych na podstawie tych ustaw, ewentualnie wyraźnie wskazanych przepisów (por. art. 27 ust. 5 pkt 5 u.ś.r., czy art. 96 u.e.r.f.u.s.) wypłacanych przez organy określone w każdej z tych ustaw. Jedynym jednak przepisem dotyczącym zbiegu uprawnień do świadczenia pielęgnacyjnego i emerytury, przyznawanych i wypłacanych przez różne organy jest przywoływany wyżej art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. Biorąc jednak pod uwagę przedstawione powyżej zasady konstytucyjne uznać należy, że osoba, która spełnia warunki do przyznania wyższego świadczenia pielęgnacyjnego i chce je otrzymać, a pobiera emeryturę, winna móc dokonać wyboru jednego z tych świadczeń poprzez rezygnację z pobierania świadczenia niższego, tj. w niniejszej sprawie emerytury. Wybór może zrealizować poprzez złożenie do organu rentowego wniosku o zawieszenie prawa do emerytury na podstawie art. 103 ust. 3 u.e.r.f.u.s. Zgodnie z tym przepisem, prawo do emerytury, renty z tytułu niezdolności do pracy lub renty rodzinnej, do której uprawniona jest jedna osoba, może ulec zawieszeniu na wniosek emeryta lub rencisty. 10. Powyższe stanowisko NSA, skład Sądu orzekający w sprawie w pełni podziela i uznaje, że można je także odnieść do tej sprawy. Celem świadczenia pielęgnacyjnego jest rekompensowanie braku dochodów z pracy zarobkowej z powodu sprawowania opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny. Pozbawienie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego osób pobierających rentę czy emeryturę w wysokości niższej niż kwota świadczenia pielęgnacyjnego powoduje, że ww. cel nie jest w stosunku do tej grupy realizowany, mimo że sprawując opiekę po uzyskaniu prawa do renty czy emerytury opiekun, tak jak w niniejszej sprawie Skarżąca, nie może podjąć pracy zarobkowej. W sprawie Organy obu instancji przyjęły wykładnię art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r., bezwzględne eliminującą z kręgu osób, które spełniają powyższą przesłankę tych, którzy mają prawo do świadczeń wymienionych w tym przepisie. Taka wykładnia wskazanego przepisu narusza konstytucyjną zasadę równości, zgodnie z którą wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez różnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Należy zwrócić uwagę na stanowisko przedstawione w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 czerwca 2019 r. (sygn. akt SK 2/17). Trybunał we wskazanym orzeczeniu uznał, że art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. w zakresie w jakim stanowi, że świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do renty z tytułu częściowej niezdolności do pracy, jest niezgodny z art. 71 ust. 1 zdanie drugie w zw. art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Jak podnosił Trybunał, wyłączenie przez ustawodawcę możliwości uzyskania przez opiekuna – rencistę świadczenia pielęgnacyjnego, a przez to również obarczenie rodziny osoby niepełnosprawnej kosztami związanymi z opieką nad osobą niepełnosprawną oraz pozbawienie w tym zakresie niepełnosprawnego członka rodziny pomocy socjalnej, stanowi nieproporcjonalne i nieuzasadnione różnicowanie. 11. Kierując się powyższym Sąd uznaje, że skoro przepisy prawa umożliwiają Skarżącej wybór świadczenia, to Organ nie powinien czynić jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu przez Skarżącą świadczenia korzystniejszego, a wręcz przeciwnie (uwzględniając zasady procesowe wynikające z art. 7, 8 i 9 K.p.a.), powinien przedsięwziąć takie czynności, aby Skarżąca mogła z tego prawa wyboru skorzystać. Jak wynika z brzmienia art. 79a K.p.a., w postępowaniu wszczętym na żądanie strony, informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań organ administracji publicznej jest obowiązany do wskazania przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony. Celem tego przepisu jest zmobilizowanie organów administracji do wnikliwego badania merytorycznej treści żądań strony na wszystkich etapach postępowania wszczynanego na żądanie strony i zapobieganie sytuacjom, w których strona dysponuje dodatkowymi dowodami na okoliczności istotne dla wykazania zasadności jej żądania albo może je łatwo uzyskać, a z powodu braku odpowiedniej wiedzy o potrzebnych dowodach, bądź o sposobie oceny wcześniej przedstawionych dowodów – nie korzysta z takiej możliwości (por. ww. cyt. wyrok NSA sygn. akt I OSK 254/20). Osoba, która spełnia warunki do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego i chce je otrzymywać, a pobiera emeryturę, winna móc dokonać wyboru jednego z tych świadczeń przez rezygnację z pobierania świadczenia niższego, tj. w niniejszej sprawie emerytury. W przypadku ustalenia, że Skarżąca spełnia pozostałe przesłanki do otrzymywania świadczenia pielęgnacyjnego Organy administracji właściwe w sprawie powinny poinformować o tym Stronę i wskazać na potrzebę złożenia do organu emerytalno-rentowego wniosku o zawieszenie prawa do emerytury na podstawie art. 103 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Zawieszenie prawa do emerytury, zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o emeryturach skutkować będzie wstrzymaniem jej wypłaty poczynając od miesiąca, w którym została wydana decyzja o wstrzymaniu wypłaty (art. 134 ust. 2 pkt 2 ustawy o emeryturach). Zawieszenie prawa do emerytury eliminuje negatywną przesłankę z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit a u.ś.r., wyłączającą nabycie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. O ile zatem Skarżąca, przy spełnieniu pozostałych przesłanek, doprowadzi do zawieszenia prawa do emerytury możliwe stanie się płynne przejście Skarżącej z systemu świadczeń emerytalno-rentowych na system świadczeń rodzinnych. Istota bowiem ograniczenia prawa do świadczenia pielęgnacyjnego dla osoby pobierającej emeryturę, wynikająca z tego ostatniego przepisu, musi być interpretowana jako wiążąca się nie z samym prawem do emerytury, lecz z jego realizacją w postaci wypłaty świadczenia. 12. Ponownie rozpoznając sprawę, Organy powinny rozważyć powyższe możliwości rozpoznania sprawy, uwzględniając prokonstytucyjną wykładnię art. 17 ust. 1 pkt 5 lit. a u.ś.r. Najistotniejszą kwestią powinno być dla nich takie załatwienie sprawy, aby zagwarantować Skarżącej wybór świadczenia i jednocześnie nie pozbawić należnego wsparcia w związku z koniecznością opieki nad synem. 13. Podsumowując, fakt pobierania przez Skarżącą emerytury nie może być w okolicznościach tej sprawy przeszkodą do przyznania wnioskodawcy świadczenia pielęgnacyjnego w stosunku do tej samej osoby podopiecznej. W sytuacji zbiegu po stronie tego samego podmiotu uprawień do obydwu tych świadczeń znajduje zastosowanie reguła dokonania wyboru, polegająca na możliwości rezygnacji przez stronę świadczenia, które jest dla niej mniej korzystne. Wobec powyżej przytoczonej interpretacji art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. w tej sprawie Organ odwoławczy niezasadnie uznał, że pobieranie emerytury przez Skarżącą stanowi negatywne kryterium do rozpoznania jej wniosku o ustalenie świadczenia pielęgnacyjnego. Wadliwe zastosowanie ww. przepisu, przy uwzględnieniu potrzeby przeprowadzenia postępowania administracyjnego z uwzględnieniem ww. zasad procesowych, powoduje, że dla końcowego wyniku rozpoznania sprawy, konieczne jest wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji Organów obu instancji wydanych w przedmiocie świadczenia pielęgnacyjnego. 14. Z powyższych powodów Sąd orzekł o uchyleniu decyzji Organów obu instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. O kosztach Sąd orzekł w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. ZDANIE ODRĘBNE V O T U M S E P A R A T U M Zdanie odrębne sędziego WSA Arkadiusza Windaka do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 933/21 Na podstawie art. 137 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 933/21 w przedmiocie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. W rozpoznawanej przez Sąd sprawie przyczyną odmowy przyznania przez organy stronie skarżącej wnioskowanego świadczenia pielęgnacyjnego było pobieranie przez skarżącą emerytury. Wskazać należy, że podstawę materialnoprawną przyznania świadczenia pielęgnacyjnego stanowi art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz.U. z 2020 r., poz. 111 ze zm.), dalej określanej jako "ustawa". Zgodnie z ww. przepisem, świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje: 1) matce albo ojcu, 2) opiekunowi faktycznemu dziecka, 3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej, 4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności - jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji. W myśl art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy, świadczenie powyższe nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do emerytury, renty, renty rodzinnej z tytułu śmierci małżonka przyznanej w przypadku zbiegu prawa do renty rodzinnej i innego świadczenia emerytalno-rentowego, renty socjalnej, zasiłku stałego, nauczycielskiego świadczenia kompensacyjnego, zasiłku przedemerytalnego, świadczenia przedemerytalnego lub rodzicielskiego świadczenia uzupełniającego, o którym mowa w ustawie z dnia 31 stycznia 2019 r. o rodzicielskim świadczeniu uzupełniającym (art. 17 ust. 5 pkt 1 lit a) ustawy). Ten ostatni przepis został częściowo uznany za niezgodny z Konstytucją RP w zakresie w jakim stanowi, że świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do renty z tytułu częściowej niezdolności do pracy (por. wyrok TK z dnia 26 czerwca 2019 r., sygn. akt SK 2/17 Dz.U. z 2019 r. poz.1257). W związku z tym, że moc wiążącą ma tylko rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a nie w jego uzasadnieniu, powyższy wyrok nie mógł mieć wpływu na rozpatrywaną sprawę, gdyż nie odnosi się do emerytury lecz do renty z tytułu częściowej niezdolności do pracy. O mocy wiążącej wyłącznie sentencji wyroków Trybunału Konstytucyjnego wypowiadał się m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt II FSK 1674/15, z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I FSK 118/16. Zagadnieniem wymagającym przesądzenia stało się zatem udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy jest możliwe pozytywne rozpoznanie wniosku o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą niepełnosprawną, jeżeli wnioskodawca ma ustalone prawo do emerytury, tak jak brzmi art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy. Orzecznictwo sądów administracyjnych, jak wyeksponowano to w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 933/21, nie jest jednolite, choć istotnie ostatnie z orzeczeń zdają się dopuszczać przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego osobom, które mają ustalone prawo do emerytury (np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2021 r. sygn. akt I OSK 260/21, z dnia 21 czerwca 2021 r. sygn. akt I OSK 349/21, z dnia 25 czerwca 2021 r. sygn. akt I OSK 305/21, z dnia 14 lipca 2021 r. sygn. akt I OSK 702/21 oraz z dnia 14 października 2021 r. sygn. akt I OSK 509/21). Do takiego poglądu skłonili się również pozostali członkowie składu orzekającego. Według tej linii orzeczniczej, przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego może nastąpić bądź po zawieszeniu przez uprawnionego świadczenia emerytalnego lub poprzez ustalenie swego rodzaju "dopłaty" do emerytury (do wysokości świadczenia pielęgnacyjnego). W sprawie II SA/Sz 933/21 Sąd przychylił się do pierwszego z ww. rozwiązań. W każdym z ww. przypadków sądy przedstawiają taką wykładnię przepisów ustawy, która przełamuje jednoznaczną wykładnię językową przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy. Moim zdaniem, poglądy te, choć wydają się dominować w ostatnim czasie, nadal budzą istotne wątpliwości. Art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy wskazuje, że jedną z negatywnych przesłanek przyznania świadczenia pielęgnacyjnego jest posiadanie "ustalonego prawa do emerytury". Przy opisaniu podmiotu, którego dotyczyć ma analizowana przesłanka, prawodawca posłużył się określeniem prawnym używanym w ustawie z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 291). W orzecznictwie sądowym, kształtowanym na bazie przepisów o emeryturach i rentach, wyraźnie odróżnia się "niezrealizowane prawo do emerytury" (obejmujące warunki nabycia tego prawa: wiek, staż itp.) od momentu jego nabycia z mocy prawa, oraz pojęcie "ustalonego prawa do emerytury", które powstaje dopiero w momencie ustalenia jej wysokości w związku ze złożeniem przez osobę uprawnioną stosownego wniosku (prawo nabyte realizowane). Do urzeczywistnienia i konkretyzacji prawa i/lub wysokości emerytury wymagany jest wniosek zainteresowanego, o którym mowa w art. 116 ust. 1 ustawy emerytalnej, niezbędny do ustalenia prawa do świadczeń określonych w ustawie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 15 maja 2019 r. sygn. akt III AUa 77/19, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 25 stycznia 2018 r. sygn. akt III AUa 2050/16). Przyjmując racjonalność ustawodawcy, w tym założenie, że świadomie posługuje się tymi samymi zwrotami dla określenia tożsamej sytuacji prawnej i nie czyni tego wówczas gdy nie jest to prawnie irrelewantne, określenie przez ustawodawcę, jako przesłanki negatywnej, okoliczności prawnej, obiektywnie weryfikowalnej, jaką jest "ustalone prawo do emerytury", nie powinno być utożsamiane z wąskim znaczeniowo pojęciem "pobierania emerytury". O ile bowiem pobieranie emerytury może zostać zawieszone, to nie musi ono wpływać na zdarzenie prawne jakim było ustalenie prawa do emerytury. Podsumowując, ustawodawca jasno wskazał, że przyczyną uniemożliwiającą przyznania świadczenia pielęgnacyjnego jest "ustalone prawo do emerytury" - niezależnie czy prawo to jest aktualnie konsumowane, czy też jego realizacja w pewnym okresie została wstrzymana (zawieszona). Oznacza to, że nawet ewentualne zawieszenie pobierania emerytury nie powinno eliminować negatywnej przesłanki z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy w postaci ustalonego prawa do emerytury. Ustalenie tak opisanej okoliczności faktycznej, na podstawie ukształtowanego stanu prawnego mocą orzeczenia uprawnionego organu, jest weryfikowalne i niezależne od mogącej ewoluować w okresie świadczeniowym woli strony okresowego wstrzymania bądź ponownego żądania wypłaty emerytury. Choć w wydanym w sprawie wyroku takich argumentów nie przywołano, to w poszukiwaniu uzasadnienia dla możliwości przyznania świadczenia pielęgnacyjnego osobom posiadającym ustalone prawo do emerytury w części orzeczeń odnaleźć można odwołanie się do uprzedniej oraz aktualnej wysokości świadczenia pielęgnacyjnego, a więc do konieczności dokonania wykładni uwzględniającej rys historyczny wprowadzenia regulacji. Wskazuje się przy tym na konieczność wyrównania (podwyższenia) dochodu osobom pobierającym emeryturę i sprawującym opiekę nad osobą niepełnosprawną z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej do wysokości obecnie wyższego świadczenia pielęgnacyjnego. Moim zdaniem, taki kierunek interpretacji wydaje się jednak wątpliwy ze względu na to, że nakazuje stosować przywołane wyżej przepisy o prawie do świadczenia pielęgnacyjnego w zależności od wysokości pobieranej emerytury, nie zaś od okoliczności prawnej posiadania ustalonego prawa do emerytury. Uwzględnienie omawianej koncepcji oznaczałoby, że zastosowanie przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy, pomimo że nie zmienił on swojego brzmienia, byłoby zależne od aktualnej wysokości świadczenia pielęgnacyjnego i jego relacji np. do wysokości najniższej emerytury, jak również aktualnej wysokości pozostałych świadczeń wymienionych w ww. przepisie. Nie znajduje przy tym odzwierciedlenia w przepisach ustawy teza, że intencją ustawodawcy wprowadzającego świadczenie pielęgnacyjne było wyłącznie to, aby uprawniony opiekun nie pobierał świadczenia pielęgnacyjnego w sytuacji, gdy otrzymuje świadczenie wyższe. Takiego rozwiązania odwołującego się do wysokości któregokolwiek ze świadczeń wyszczególnionych w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) i b) ustawy brak w przepisach ustawy. Żaden z przepisów ustawy nie przewiduje również możliwości wyboru pomiędzy świadczeniem pielęgnacyjnym a emeryturą. Tylko w przypadku zbiegu uprawnień do różnych świadczeń rodzinnych, ustawodawca wprowadził zasadę wypłaty jednego świadczenia wybranego przez osobę uprawnioną. Według postanowień art. 27 ust. 5 ustawy, w przypadku zbiegu uprawnień do świadczenia rodzicielskiego, pielęgnacyjnego, specjalnego zasiłku opiekuńczego, dodatku do zasiłku rodzinnego, o którym mowa w art. 10 lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustalaniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów - przysługuje jedno z tych świadczeń wybrane przez osobę uprawnioną - także w przypadku, gdy świadczenia te przysługują w związku z opieką nad różnymi osobami. Zbieg uprawnień do świadczeń uregulowany jest również w art. 95 ust. 1 ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1270), zgodnie z którym, w razie zbiegu u jednej osoby prawa do kilku świadczeń przewidzianych w ustawie, wypłaca się jedno z tych świadczeń - wyższe lub wybrane przez zainteresowanego. Przepisy wyżej wymienionych ustaw regulują zatem zbieg świadczeń przyznawanych na podstawie tych ustaw - świadczeń enumeratywnie w nich wymienionych. Brak jest zatem regulacji, która na potrzeby procedowania sprawy w przedmiocie świadczenia pielęgnacyjnego, wskazywałaby na możliwość dokonywania wyboru pomiędzy ustalonym prawem do emerytury w określonej wysokości a świadczeniem pielęgnacyjnym. W szczególności emerytura nie jest jednym ze świadczeń wymienionych w art. 27 ust. 5 ustawy. Odwoływanie się zatem do powyższych regulacji,, także w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 933/21, nawet pośrednio, w mojej ocenie nie znajduje uzasadnienia. Z uzasadnienia wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 933/21 wynika, że w istocie przesłanką do umożliwienia stronie wyboru pomiędzy emeryturą a świadczeniem pielęgnacyjnym, pozostaje wyłącznie argumentacja odwołująca się do konieczności prokonstytucyjnej wykładni omawianych przepisów prawa. Podążając w ślad za zbieżną z wydanym wyrokiem linią orzecznictwa na kanwie tożsamych spraw, Sąd akcentuje zasadność odstąpienia od literalnej, językowej wykładni analizowanego przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy i oparcie się na efektach zastosowania wykładni celowościowej i funkcjonalnej, bowiem literalne odczytanie ww. przepisu, nakazujące wyeliminowanie z kręgu uprawnionych do świadczenia pielęgnacyjnego osób, które mają prawo do świadczeń wymienionych w tym przepisie, naruszałoby konstytucyjną zasadę równości (podobnie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 stycznia 2020 r., sygn. akt I OSK 1416/20 i z 19 kwietnia 2021 r., sygn. akt I OSK 2809/20). W mojej ocenie, zastosowanie dyrektyw systemowych i celowościowych nie potwierdza rezultatu wykładni językowej, ani nie stanowi jej uzupełnienia. Niewątpliwie istotną cechą osób, będących adresatami zawartej w przepisie normy prawnej, określającej przesłanki przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, jest sprawowanie opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny i związana z tym rezygnacja z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. Nie są to jednak jedyne warunki przyznania ww. świadczenia. Ustawodawca przyznając prawo do świadczenia pielęgnacyjnego zamierzał wesprzeć osoby, które w związku ze sprawowaną opieką nad niepełnosprawnym członkiem rodziny nie mogą uzyskiwać środków utrzymania z tytułu zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. Prawodawca przyjął zasadę, że jeżeli osoby te posiadają inne źródła utrzymania, wymienione w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy, to nie mogą uzyskać prawa do świadczenia pielęgnacyjnego, bez względu na wysokość tych świadczeń. W przypadku osób posiadających ustalone prawo do emerytury, a więc tych, które świadomie już zrezygnowały z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej, osiągnęły określony wiek emerytalny, co do zasady trudno mówić o konieczności rezygnacji z zatrudnienia w związku z koniecznością sprawowania opieki nad osobą niepełnosprawną. Nadto, możliwość stosowania ww. przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy w zależności od aktualnej wysokości świadczenia pielęgnacyjnego względem świadczeń wyszczególnionych enumeratywnie w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy, oznaczałaby, że pomimo istnienia w porządku prawnym ww. przepisu określającego wymienione w nim przesłanki negatywne, w istocie obecnie nie mógłby być on stosowany w praktyce. Trudna do pogodzenia z zasadą praworządności wydaje się całkowita odmowa stosowania obowiązującej normy prawnej, opierająca się tylko na wykładni danego przepisu ewoluującej wraz ze zmianą wysokości emerytury, a więc nie tkwiącej w oczywistej pierwotnej niekonstytucyjności danego przepisu, ale którego postrzeganie niekonstytucyjności ujawniło się ze względu na zmianę innych regulacji prawnych i wysokości świadczeń. W literaturze przedmiotu i w orzecznictwie przyjmuje się, że zakres kontroli konstytucyjności ustaw, a więc i bezpośredniego stosowania Konstytucji przez sądy może nastąpić w następujących sytuacjach: - gdy zachodzi przypadek tzw. wtórnej niekonstytucyjności przepisu ustawy, - gdy przepis ustawy jest w oczywisty sposób niezgodny z Konstytucją (por. R. Hauser, J. Trzciński "Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – wyd. LexisNexis, Warszawa 2008 r., s. 26). Bezspornym jest, że w sprawie przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) nie można mówić o wtórnej niekonstytucyjności. Odnośnie do zagadnienia tzw. oczywistej niekonstytucyjności, uznaje się, iż również wówczas nie ma potrzeby zadawania pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Jednak sytuacja oczywistej niekonstytucyjności zachodzi wtedy, gdy porównywane przepisy ustawy i Konstytucji dotyczą regulacji tej samej materii i są ze sobą sprzeczne. W takim przypadku sąd może nie zastosować przepisu ustawy, odwołując się do reguły lex superior derogat legi inferiori i może sięgnąć po przepisy Konsytuacji pod warunkiem, że są to przepisy samowykonalne, tzn. takie, z których można sformułować normę prawną (por. R. Hauser, J. Trzciński "Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego (...), s. 29). Przykładem oczywistej niekonstytucyjności przepisu ustawy z Konstytucją, pozwalającym na samodzielne rozstrzygnięcie sprawy bez potrzeby zadania pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, była sytuacja w której przepisy ustawy przewidywały orzeczenie przez organ przepadku rzeczy co pozostawało w jaskrawej sprzeczności z art. 46 Konstytucji, który stanowi, że przepadek rzeczy może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie i tylko na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu (wyrok NSA z 24 października 2000 r., sygn. akt V SA 613/00) Moim zdaniem, uwzględniając przytoczone zasady i kryteria, samodzielne uznanie przez Sąd oczywistej niekonstytucyjności przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a), która w istocie prowadziłaby do eliminacji tego przepisu z porządku prawnego, byłoby zbyt daleko idące i wątpliwe pod względem przypisanych Sądowi kompetencji. O braku podstaw do uznania oczywistej niekonstytucyjności ww. przepisu mogą świadczyć również odmienne, ale nieodosobnione od obecnie dominujących, stanowiska sądów prezentowane również w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt I OSK 3269/15, z dnia 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt I OSK 2950/15 oraz z dnia 10 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 134/18). Możliwość dokonywania prokonstytucyjnej wykładni prawa stanowi przywilej sądów pozwalający interweniować w sytuacjach, gdy zasada równości wobec prawa, na skutek działań prawodawcy została naruszona. Zabieg ten nie powinien prowadzić jednak do rozstrzygnięć będących w oczywistej sprzeczności z obowiązującym prawem. Tym bardziej nie może służyć tworzeniu alternatywnego porządku, nieznanego prawu pozytywnemu. W rozpoznawanej sprawie Sąd, pomimo odmowy zastosowania obowiązującej normy art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) ze względu na stwierdzenie, iż narusza on konstytucyjną zasadę równości, nie zdecydował się na przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu stosownego pytania prawnego na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej. Odnosząc się do możliwości posiłkowania się przy wykładni analizowanych przepisów uzasadnieniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 26 czerwca 2019 r. sygn. akt SK 2/17, w którym Trybunał stwierdził, że w systemie świadczeń rodzinnych brak jest rozwiązana pośredniego, które pozwoliłoby (...) na przykład obniżeniu wysokości przyznanego świadczenia proporcjonalnie do wysokości pobieranej renty, stoję na stanowisku, akceptując wywody Trybunału oraz rozumiejąc intencje Sądu przy wydawaniu wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 933, że organy administracji stosujące prawo, jak też sądy administracyjne, w efekcie dokonanej wykładni prawa nie powinny wydawanym orzeczeniom nadawać mocy prawotwórczej, samodzielnie kształtującej warunki i zasady przyznania świadczeń pielęgnacyjnych – z przepisów niewynikające. Nie podzielam również zaprezentowanych tez w pkt 13 uzasadnienia wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 933/21, wedle których, pobierania emerytury przez skarżącą nie może być w okolicznościach tej sprawy przeszkodą do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego oraz stawianego organowi zarzutu błędnego uznania, że pobieranie emerytury przez skarżącą "stanowi negatywne kryterium do rozpoznania jej wniosku". Organy orzekające w sprawie związane są podejmować rozstrzygnięcia w oparciu o stan faktyczny ustalony w sprawie na dzień wydawania decyzji, w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. W dacie wydawania zaskarżonej decyzji skarżąca pobierała emeryturę, co wykluczało możliwość jednoczesnego przyznania jej wnioskowanego świadczenia. Z opisanych wyżej względów uważam, że wydając w sprawie wyrok z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 933/21, Sąd niezasadnie uznał istnienie podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając im naruszenie wskazanych przepisów prawa materialnego i procesowego.