I SA/Ol 321/22

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Brzuzy Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Górska (sprawozdawca) asesor WSA Anna Janowska Protokolant kierownik Sekretariatu Robert Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2022 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 13 kwietnia 2022r., nr 1/DFS/o/2022 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę. UZASADNIENIE Skarga P.K. (dalej: "beneficjent", "strona", "skarżący") dotyczy decyzji Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego, pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 (dalej: "IZ" lub organ odwoławczy") utrzymującej w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Olsztynie (dalej: "organ I instancji" lub "IP") z 13 kwietnia 2022 r. nr 1/DFS/o/2022 w przedmiocie zwrotu części środków przeznaczonych na wykonanie Projektu pn. [...] (dalej: "Projekt"), realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] grudnia 2020 r. (dalej: "umowa o dofinansowanie"). Z akt sprawy wynika, że beneficjent prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą [...]. Otrzymał dofinansowanie w wysokości 878.426,12 zł na realizację Projektu, którego celem było zwiększenie szans na podjęcie lub utrzymanie zatrudnienia przez 28 rodziców dzieci w wieku 1 – 3 lat zamieszkujących gminy [...] - poprzez utworzenie Klubu Malucha. Niesporne jest, że udzielając zamówień w ramach Projektu, beneficjent nie był zobligowany do stosowania, w trakcie wyłaniania wykonawców, ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: "pzp"), lecz miał obowiązek działać zgodnie z zasadą konkurencyjności opisaną w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, wersja z dnia 21 grudnia 2020 r., (dalej: "Wytyczne"). W § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie przyjęto, że zapytania ofertowe będą publikowane w Bazie konkurencyjności (dalej: "BK") w przypadkach określonych w Wytycznych. Pismem z 30 grudnia 2021 r. IP wezwała beneficjenta do zwrotu środków niekwalifikowalnych w kwocie 11.752,46 zł, a następnie 26 stycznia 2022 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków. Wskazaną na wstępie decyzją z 16 lutego 2022 r. organ I instancji nałożył na stronę korektę w wysokości 10.000 zł z powodu stwierdzenia nieprawidłowości w stosowaniu powyższej zasady konkurencyjności. Organ uznał m. in., że dokonując wyboru wykonawcy zamówienia beneficjent postawił przed potencjalnymi oferentami warunek przewyższający wymagania niezbędne do wykonania zamówienia. Bowiem w opublikowanym 23 maja 2021 r. w BK ogłoszeniu zastrzeżono, że przedmiotem zamówienia jest usługa prac wykończeniowych związanych z adaptacją budynku, w podanym w ogłoszeniu zakresie. W ww. ogłoszeniu zawarto m. in. wymóg posiadania przez oferentów kodu PKD 43.39.Z, wskazującego na zakres prowadzonej działalności – wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych. Także w formularzu oferty nr [...] wpisano oświadczenie o posiadaniu/nieposiadaniu ww. kodu PKD. Na ogłoszenie odpowiedział jeden oferent – P.M., z którym zawarta została umowa z 9 czerwca 2021 r., aneksowana 13 lipca 2021 r. W złożonym formularzu oferty P.M. oświadczył, że zajmuje się wykonywaniem robót objętych ww. kodem PKD i dołączył wydruk z CEIDG. Potwierdzeniem wykonania prac objętych umową jest faktura na kwotę 98.400 zł brutto. W ocenie IP opisany wyżej wymóg uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazuje na niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. zasad zawartych w sekcji 6.5.2. Wytycznych, które zabraniają przyjmowania warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Organ I instancji podkreślił, że usługi zamawiane przez stronę nie podlegają reglamentacji, zaś wpis do rejestru CEIDG dotyczący przedmiotu działalności ma jedynie deklaratoryjny charakter. Wobec tego o zamówienie objęte ogłoszeniem mógł ubiegać się także podmiot nie posiadający wpisu do rejestru przedmiotu działalności określonego przez skarżącego. Ponadto według organu I instancji beneficjent niezgodnie z treścią Wytycznych dokonał istotnych zmian treści umowy w stosunku do treści oferty, gdyż zmienił zasady dotyczące świadczenia gwarancyjnego. Bowiem w formularzu oferty przyjęto, że "Wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia czynności naprawczych w przypadku zaistnienia takiej konieczności w terminie nie dłuższym niż 1 dzień roboczy od momentu powiadomienia w ustalonej formie elektronicznej lub telefonicznej". Z kolei w umowie zawartej 9 czerwca 2021 r. z wykonawcą w § 7 ust. 4 zawarto inny zapis: "W okresie gwarancji Wykonawca jest zobowiązany do nieodpłatnego usuwania wad w terminie uzgodnionym w protokole przez obie strony, w przypadku braku porozumienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego jednakże nie krótszym niż 7 dni". Organ I instancji ocenił tę zmianę jako istotną, gdyż termin usunięcia wad wydłużony został o sześć dni kalendarzowych względem pierwotnych zapisów zapytania ofertowego. Przy czym po wezwaniu beneficjenta do złożenia wyjaśnień i przedstawieniu aneksu do umowy IP oceniła, że nie wystąpiła omawiana nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm., dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013"). Organ zauważył jednak, że beneficjent niezgodnie z treścią Wytycznych wprowadził w umowie zapisy inne niż zawarte w zapytaniu ofertowym, co dotyczy przewidywanej w umowie możliwości zmiany jej warunków. Ocenił to jako potraktowanie wyłonionego wykonawcy w sposób uprzywilejowany względem innych, potencjalnych oferentów, którzy o możliwości tej nie wiedzieli, a co więcej, wiedzieli, że jej nie ma. Według IP powyższe ograniczało równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i ograniczało konkurencję, blokując możliwość udziału większej liczby oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Powyższe potencjalnie naraziło budżet UE na szkody. W decyzji IP powołano zapisy umowy o dofinansowanie, w tym § 1 pkt 38 i § 5 ust. 7 oraz regulacje zawarte w Wytycznych, w tym sekcja 6.2 pkt 3 lit. e, f, k, 6.3 pkt 2, 6.5.2. pkt 8, 11 lit. a, a także na art. 207 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. DzU 2021 r., poz. 305 ze zm., dalej: "UFP") oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.Wskazano także na przepisy ustawy uzp oraz powołano szereg orzeczeń wydanych na podstawie przepisów tej ustawy, m. in. w odniesieniu do kwestii uzależnienia możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne od zarejestrowania działalności gospodarczej. W konsekwencji IP oceniła, że sformułowanie przez beneficjenta spornego wymogu posiadania określonego kodu PKD oraz wprowadzenie w podpisanej umowie zapisów umożliwiających zmianę jej postanowień – wskazuje na niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania (pkt 8 i pkt 20 sekcji 6.5.2. Wytycznych). Powyższe jako niezgodne z treścią Wytycznych stanowi, według IP, nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Uzasadniając zaś nałożenie korekty w wysokości 10.000 zł IP wyjaśniła, że stanowi ona 10% wartości całego zamówienia i powołała się przy tym na pkt 10 Taryfikatora oraz § 5 ust. 2 i § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2021 roku (tj. nadanym rozporządzeniem Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 roku zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2020 r. poz. 2371, dalej: "rozporządzenie w sprawie korekt") oraz na § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie. W odwołaniu od decyzji IP podniesiono, że jest ona niesprawiedliwa, nie konweniuje prawu i powinna zostać uchylona. Wskazano, że organ prowadził postępowanie w sposób nacechowany złą wolą i przewlekle. W odwołaniu nie przedstawiono argumentów uzasadniających stanowisko strony, podkreślając, że ma to zapobiec nagannej praktyce podejmowania przez stosowanej przez organ I instancji polemiki z argumentami zawartymi w odwołaniu poprzez ich negowanie w piśmie przekazującym akta administracyjne do IZ. W piśmie z 22 marca 2022 r. strona stwierdziła, że skoro nie miała obowiązku stosowania ustawy o zamówieniach publicznych lecz była zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności, to niezasadnie IP powołała orzecznictwo dotyczące ww. ustawy. Wyjaśniła, że obowiązują ją Wytyczne, a ponadto wydany przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w marcu 2021 r. Podręcznik wnioskodawcy i beneficjenta, pod nazwą: "Zamówienia udzielane w ramach projektów", fragmenty którego przytoczyła. Wskazała, że, co do zasady, każdy stawiany warunek jest ograniczeniem konkurencji. W ocenie strony, przyjęty przez nią warunek udziału w postaci posiadania przez oferenta w PKD kodu przeważającej lub wykonywanej działalności gospodarczej 43.39.Z - nie ma charakteru nieuczciwego ograniczenia konkurencji i nie jest dyskryminujący. Formułując sporny warunek, strona miała na celu skierowanie zapytania do firm zajmujących się działalnością dokładnie taką, jakiej dotyczył przedmiot zamówienia. Podkreśliła przy tym łatwość uzupełnienia (rozszerzenia) kodu przez podmiot nieposiadający go, poprzez proste zgłoszenie we właściwym urzędzie. Strona dodała także, że przed zakwestionowanym przez organ postępowaniem o udzielenie zamówienia, prowadziła dwa postępowania, które nie zakończyły się wyłonieniem wykonawcy, gdyż nie zgłosił się żaden oferent. W ocenie strony organ nie wyjaśnił i logicznie nie uzasadnił, dlaczego omawiany warunek przewyższał wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia i był nieproporcjonalny, zaś w odniesieniu do stwierdzeń organu dotyczących nieprawidłowości w zakresie możliwości zmiany umowy z wykonawcą, stanowisko organu jest, zdaniem strony, nadinterpretacją. Bowiem zapisu, że wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej - nie należy interpretować w ten sposób, że uruchamia możliwość zmian umowy w szerokim zakresie, lecz że ewentualne korekty wymagają formy pisemnej. Nie ma to nic wspólnego z tym, w jakim zakresie istnieje szeroka możliwość wprowadzenia zmian. W omawianym zakresie strona zarzuca, że nie wiadomo, na jakiej podstawie IP przyjęła, że zablokowano innym podmiotom dostęp do zamówienia, podkreślając, że wcześniej dwukrotnie do wykonania zamówienia nie zgłosił się żaden wykonawca. W ocenie strony to WUP w Olsztynie dyskryminuje i nierówno traktuje stronę. Strona opisała wcześniejsze, podobne projekty, które realizowała i które nie były kwestionowane przez organ w omawianym zakresie. Na poparcie stanowiska strona powołała się na orzecznictwo, wskazując, że taryfikator korekt jest jedynie narzędziem pomocniczym i nawet zaistnienie przypadku tam wprost opisanego nie oznacza automatycznej konieczności nałożenia korekty. Według strony w postępowaniu administracyjnym doszło do naruszenia zasady zaufania zawartej w art. 8 Kpa, a także art. 7a tej ustawy, gdyż WUP w Olsztynie wszelkie wątpliwości zinterpretował na niekorzyść strony. Zdaniem strony IP prowadziła postępowanie w sposób przewlekły, nie stosując terminów przewidzianych w Kpa, na potwierdzenie czego strona wskazała daty dokonywania poszczególnych czynności w trakcie postępowania. Zaskarżoną do Sądu decyzją organ odwoławczy uchylił decyzję IP i zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 5.000 zł wraz z odsetkami. Przyczyną uchylenia było uwzględnienie treści § 6 rozporządzenia w sprawie korekt, który przewiduje, że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. IZ przyjęła korektę na podstawie pkt 11 Taryfikatora, wskazując na zastosowanie kryteriów wykluczenia, kwalifikacji udzielenie zamówienia lub warunków realizacji zamówień lub specyfikacji technicznej, które nie są dyskryminacyjne, lecz w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców. IZ uznała, że stwierdzone naruszenie mieści się w opisie nieprawidłowości obejmującym przypadki, w których zastosowano ograniczające kryteria/warunki/specyfikację, ale mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji), co odpowiada korekcie 5%. Zaś w zasadniczej dla sprawy kwestii, dotyczącej naruszenia zasady konkurencyjności, organ odwoławczy zajął stanowisko zbieżne ze stanowiskiem IP. Przyjął bowiem, że ustalenia faktyczne poczynione w sprawie wskazują, że działalność w zakresie budownictwa nie jest koncesjonowana i nie wymaga, zasadniczo, rejestracji, wobec czego nieposiadanie przez oferenta określonego w ogłoszeniu kodu PKD nie wyklucza go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Organ odwoławczy zauważył, że strona w zapytaniu ofertowym zażądała od oferentów nie tylko posiadania konkretnego kodu PKD, ale także złożenia przez nich oświadczenia o zajmowaniu się wykonywaniem pozostałych robót budowlanych wykończeniowych i posiadaniu stosownej wiedzy i doświadczenia w tym zakresie. Zdaniem IZ w podobnych sprawach w praktyce zamawiający poprzestają na zbieraniu od oferentów ww. oświadczeń oraz referencji , bez żądania informacji o wpisie PKD. W ocenie IZ strona określiła warunki udziału w postępowaniu w sposób przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie sekcji 6.5.2. pkt 8 Wytycznych i mogło wpłynąć na liczbę podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu, co narusza zasadę konkurencyjności i przejrzystości postępowania i powoduje szkodę hipotetyczną w budżecie UE. W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że beneficjent wykorzystał środki niezgodnie z procedurą, co mieści się w dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP i uzasadnia żądanie zwrotu środków wraz z odsetkami. IZ wyjaśniła, że naruszonymi procedurami są przepisy umowy o dofinansowanie (§ 5 ust. 7 oraz § 24 ust. 1, a także § 1 pkt 38) i Wytyczne – sekcja 6.5.2 pkt 8. Organ omówił też przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości zawarte w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, stwierdzając ich wystąpienie. Powyższa decyzja została zaskarżona do tut. Sądu. W skardze wniesiono o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono, że jest wadliwa, nie konweniuje prawu i powinna zostać uchylona. W piśmie procesowym z 27 czerwca 2022 r. wskazano na naruszenie Kpa: art. 7, art. 8, art. 11, art. 35 § 3, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 w zw. z art. 67 § 1 UFP oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP oraz naruszenie Wytycznych i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Rozpatrywana sprawa dotyczy zasadności żądania od skarżącego zwrotu części dofinansowania na realizację zamówienia obejmującego prace wykończeniowe związane z adaptacją budynku. Sporne między stronami jest zastosowanie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu środków na realizację zamówienia. Organ uznał bowiem, że skarżący nie powinien zawężać kręgu oferentów do posiadających określony kod PKD, zaś wprowadzenie tego ograniczenia narusza zasadę konkurencyjności. Ze stanowiskiem organu nie zgadza się skarżący, który twierdzi że zasady tej nie naruszył, zaś zaskarżona decyzja jest wadliwa, nie konweniuje prawu i powinna zostać uchylona. Decyzja o zwrocie części środków wydana została na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 UFP. Przepisy te przewidują, że zwrotowi podlegają środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. Zwrot środków następuje w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy i obejmuje też odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczone od dnia przekazania środków. Z art. 67 § 1 UFP wynika, że do spraw dotyczących należności będących środkami publicznymi, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Na podstawie art. 184 ust. 1 UFP wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury te są zawarte m. in. w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności oraz w umowie o dofinansowanie. Akty powyższe określają bowiem zasady realizacji projektów w ramach programów operacyjnych. Ocena kwalifikowalności wydatku poniesionego przez skarżącego obejmuje kontrolę zgodności jego poniesienia z umową o dofinansowanie, Wytycznymi, ewentualnie innymi dokumentami, co do których skarżący przyjął, na podstawie umowy o dofinansowanie obowiązek ich stosowania. Zgodnie z § 1 pkt 38 umowy o dofinansowanie wydatki kwalifikowalne to wydatki kwalifikowalne zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności. Z kolei w rozdziale 3 Wytycznych – Słowniczek pojęć - w pkt 1) lit. z ppkt gg) przyjęto, że wydatek kwalifikowalny to "koszt lub wydatek poniesiony w związku z realizacją projektu w ramach PO, które spełniają kryteria refundacji, rozliczenia (w przypadku systemu zaliczkowego) zgodnie z umową o dofinansowanie projektu". Zaś w sekcji 6.2.3 Wytycznych określono łączne warunki, w których wydatek jest uznawany za kwalifikowalny, wskazując, m. in. na wymóg zgodności wydatku z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie (6.2.3 b). Z § 5 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie wynika, że Beneficjent oświadcza w imieniu swoim i Partnerów, że zapoznał się z treścią Wytycznych i zobowiązuje się do ich stosowania, z uwzględnieniem ust. 8 oraz że Wytyczne, a także ich zmiany i termin, od którego Wytyczne i ich zmiany są stosowane, podawane są do publicznej wiadomości na zasadach określonych w art. 5 ust. 5 ustawy wdrożeniowej. Z powyższego wynika, że ocena kwalifikowalności wydatku poniesionego przez skarżącego obejmuje kontrolę zgodności jego poniesienia z umową o dofinansowanie, Wytycznymi, ewentualnie innymi dokumentami, co do których skarżący przyjął, na podstawie umowy o dofinansowanie, obowiązek ich stosowania. W § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie powtórzono za art. 5 ust. 1 UFP, że w przypadku, gdy środki dofinansowania są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem albo z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych lub gdy zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 4 na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W ust. 1a tego paragrafu umowy przyjęto, że każde uruchomienie środków z rachunku bankowego Projektu, niezwiązane z wydatkiem kwalifikowalnym jako potencjalnie szkodliwe dla budżetu UE, wyczerpuje przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego oraz stanowi naruszenie art. 207 UFP i podlega zwrotowi z mocy niniejszego artykułu ustawy UFP. Następnie w ust. 2 przyjęto, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, Instytucja Pośrednicząca wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 3 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Ponadto w § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie zawarty został zapis: "Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z Ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych na stronie https://bazakonkurencvjnosci.funduszeeuropejskie.gov.pl/ w przypadkach określonych w ww. Wytycznych". Zaś w ust. 4 tego paragrafu przyjęto, że "Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1 lub ust. 2 może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty finansowe obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad, tj. zarówno ze środków dofinansowania, jak też wkładu własnego." Przytoczone regulacje umowy o dofinansowanie potwierdzają, że skarżący był zobowiązany do ścisłego przestrzegania zasad udzielania zamówień w ramach realizowanego Projektu, od czego z kolei uzależnione było zaakceptowanie przez organy wydatków na realizację Projektu. Dodać przy tym należy, że w trakcie dokonywania zamówień skarżącego nie obowiązywały zasady określone w ustawie pzp, lecz zasada konkurencyjności określona w sekcji 6.5.2 Wytycznych. Dlatego procedurą obowiązującą w rozpatrywanej sprawie są ww. Wytyczne, a w tym podrozdział 6.2 Ocena kwalifikowalności wydatku. W pkt 1 tej jednostki redakcyjnej przyjęto, że ocena ta polega na analizie zgodności poniesienia wydatku z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego (...), umową o dofinansowanie projektu i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu. Zaś w pkt 3 lit. b przyjęto, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający, m. in. warunek zgodności z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego. Najistotniejsze dla rozpatrywanej sprawy zapisy Wytycznych znajdują się w podrozdziale 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów. W pkt 1 tej jednostki przyjęto bowiem, że instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania pzp albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2. W sprawie bezsporne jest, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy pzp, powinien zaś stosować zasadę konkurencyjności, opisaną w sekcji 2 podrozdziału 6.5 Wytycznych. W pkt 8 tej jednostki przyjęto, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit.a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Z kolei z pkt 11 lit. a i b tej jednostki wynika, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 12) lub 13), a następnie wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny i udokumentować wybór oferty protokołem postępowania udzielenie zamówienia. Na tle tak zarysowanego stanu prawnego ocenie Sądu podlega, czy dopuszczalne było sformułowanie w zapytaniu ofertowym wymogu wykazania się przez wykonawcę usługi prac wykończeniowych posiadaniem kodu PKD 43.39.Z, tj. czy przyjęcie przez skarżącego takiego wymogu było zgodne z zasadą konkurencyjności opisaną w sekcji 6.5.2 Wytycznych. Zdaniem Sądu tak sformułowany wymóg nie był zgodny z powyższą zasadą. Prawidłowo oceniono w zaskarżonej decyzji, że usługi, które były przedmiotem zamówienia, nie są koncesjonowane, zaś możliwość ich świadczenia nie była uzależniona od posiadania określonego kodu PKD. Aby zapewnić wysoką jakość usług, skarżący mógł zawrzeć w zapytaniu ofertowym wymóg wykazania odpowiedniego doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług, żądając, przykładowo, przedstawienia referencji. Na marginesie można zauważyć, że w Polskiej Klasyfikacji Działalności w Sekcji F Budownictwo występują trzy działy: 41 - roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków, 42 - roboty związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej i 43 - roboty budowlane specjalistyczne. Zdaniem Sądu opis robót wchodzących w skład wszystkich działów Sekcji F: roboty ogólnobudowlane i specjalistyczne w zakresie budownictwa i prac inżynierii lądowej i wodnej, które polegają na budowie (tzn. wznoszeniu obiektu budowlanego w określonym miejscu, odbudowie, rozbudowie i nadbudowie obiektu budowlanego) oraz obejmują prace polegające na przebudowie, remoncie, rozbiórce lub montażu obiektu budowlanego, włączając montaż budowli z elementów prefabrykowanych oraz konstrukcji o charakterze stałym lub tymczasowym – wskazuje, że sporne w sprawie usługi mieściłyby się w każdym z trzech działów tej Sekcji. Niemniej jednak z uwagi na zawarty w pkt 8 sekcji 6.5.2 Wytycznych zakaz formułowania wobec wykonawców ponadnormatywnych warunków, każdy wymóg wykazania się przez oferentów określonym kodem PKD należało ocenić jako niezgodny z zasadą konkurencyjności. Przyczyną stwierdzenia nieprawidłowości w zapytaniu ofertowym nie jest istnienie przepisu zabraniającego skarżącemu żądania od oferentów wykazania się określonym kodem PKD potwierdzonym wydrukiem z CEIDG. Stwierdzona nieprawidłowość wynika zaś z zawartego w sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ogólnego zakazu formułowania w zapytaniu ofertowym warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co spowodowało ocenę, czy wymóg posiadania określonego kodu PKD przewyższa owe wymagania. Rozstrzygając tę kwestię Sąd wziął pod uwagę także to, że rozpatrywana sprawa dotyczy wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, co wynika z § 2 umowy o dofinansowanie. Środki te są środkami publicznymi, zgodnie z art. 5 UFP. Ich wydatkowanie nie jest całkowicie dowolne, lecz podlega licznym ograniczeniom. W art. 44 UFP przyjęto, że wydatki ze środków publicznych powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Ograniczenia w wydatkowaniu środków publicznych wynikają także z konieczności stosowania zasady konkurencyjności. Działając jako zwykły podmiot gospodarczy, skarżący niewątpliwie mógłby dowolnie formułować żądania wobec wykonawców, w tym obligować ich do posiadania konkretnego kodu PKD oraz przedłożenia stosownego dokumentu na tę okoliczność. Jednak wydatkując środki publiczne, skarżący takiej dowolności nie posiadał. Wręcz przeciwnie, był zobowiązany do działania z respektowaniem szeregu zasad dotyczących środków publicznych, a w tym także spornej zasady konkurencyjności. Dlatego przed publikacją ogłoszenia w BK powinien zapoznać się z obowiązującymi go ograniczeniami zawartymi w umowie o dofinansowanie oraz w Wytycznych, a których, podpisując ww. umowę, zobowiązał się przestrzegać. Zdaniem Sądu o ile z gospodarczego punktu widzenia nałożenie na potencjalnych oferentów spornego wymogu mogło mieć swoje uzasadnienie, to jednak w świetle zasady konkurencyjności obowiązującej skarżącego, było niedopuszczalne. Podkreślić trzeba, że ta zasada ma zapewnić przejrzystość postępowania, zatem odstępstwa od niej powinny być stosowane wyjątkowo, o ile możliwość taka została przewidziana w Wytycznych (na przykład brak upublicznienia zapytania ofertowego w BK z uwagi na rozpoczęcie realizacji projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z uwagi na specyfikę projektu). Zdaniem Sądu żadna wyjątkowa sytuacja nie wystąpiła w rozpatrywanej sprawie. Prawidłowo więc ocenił organ, że do naruszenia omawianej zasady doszło. Skarżący nie był bowiem uprawniony do odstąpienia od jej stosowania. Zdaniem Sądu sporny wymóg nie był zgodny z zasadą konkurencyjności. Bowiem skarżący nałożył na oferentów dodatkowy obowiązek nie wynikający z prawa i przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Usługi, które były przedmiotem zamówienia, nie są koncesjonowane, zaś możliwość ich świadczenia nie jest uzależniona od posiadania określonego kodu Polskiej Klasyfikacji Działalności. Z uwagi na treść pkt 8 sekcji 6.5.2 Wytycznych wymóg ten był niedopuszczalny. Nie tylko skarżący, ale także podmioty ubiegające się o wykonanie zamówienia działają w reżimie wydatkowania środków publicznych, co oznacza że także te podmioty muszą przestrzegać podwyższonych wymogów wynikających czy to z pzp, czy (jak w rozpatrywanej sprawie) z Wytycznych, a w tym z zasady konkurencyjności. Oznacza to, że także oferenci posiadają określone prawa/obowiązki związane z udziałem w wydatkowaniu środków publicznych. W tym omawiany zapis Wytycznych gwarantuje potencjalnym wykonawcom, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie będą nakładane na nich wymagania wyższe niż te, które wystarczają do uznania, że zamówienie zostanie wykonane należycie. Przy czym, zdaniem Sądu, wykazanie przez oferenta określonego kodu PKD nie gwarantuje, że wykonanie usługi będzie prawidłowe. Podkreślana przez skarżącego łatwość uzyskania tego kodu wskazuje na iluzoryczność twierdzenia, że posiadanie konkretnego kodu PKD potwierdza kwalifikacje oferenta. Skoro każdy podmiot gospodarczy może, jak podkreśla to skarżący, w prosty i szybki sposób kod ów uzyskać (wystarczy dokonać zgłoszenia), to samo posiadanie kodu PKD nie oznacza (nie gwarantuje), że potencjalny wykonawca rzeczywiście posiada należyte kwalifikacje i należycie wykona zamówienie, a jedynie potwierdza, że od daty uzyskania kodu PKD oferent (formalnie) rozszerzył zakres świadczonych usług zgodnie z PKD. Dlatego, z uwagi na zapis sekcji 6.5.2 pkt 8 zdanie ostatnie Wytycznych nie było dopuszczalne żądanie od oferentów, aby udali się do odpowiedniego urzędu i uzyskali żądany przez skarżącego kod PKD i potwierdzili to załączonym do oferty wydrukiem z CEIDG. Tak więc, to nie trudność w spełnieniu warunku uzyskania kodu PKD, jak stwierdził na rozprawie skarżący, lecz niedopuszczalność zamieszczenia w ofercie dodatkowego wymogu była podstawą stwierdzenia naruszenia procedury wyboru wykonawcy. Zaś podnoszona przez skarżącego okoliczność pandemii COVID-19 zmniejszająca możliwości wyboru firmy wykonującej prace wykończeniowe pozostaje bez wpływu na ocenę niedopuszczalności omawianego wymogu. W tej sytuacji prawidłowo oceniono w zaskarżonej decyzji, że doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 UFP, tj. naruszony został pkt 8 sekcji 6.5.2 Wytycznych w zw. z § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Wyżej wyjaśniono, że Wytyczne oraz umowa o dofinansowanie należą do procedur regulujących wydatkowanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Dlatego naruszenie tych procedur skutkuje zwrotem środków, na podstawie decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 UFP, o ile wykazane zostanie powstanie szkody potencjalnej lub choćby realnej w budżecie UE. Nieuprawnione odstąpienie od omawianej zasady konkurencyjności należy oceniać pod kątem definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie powoduje obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Należy bowiem badać skutki tego naruszenia w kontekście pełnej treści ww. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Przyjęto w nim, że "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Nieprawidłowość ma miejsce wówczas, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogłoby dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 skutkuje obowiązkiem odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, poprzez nałożenie korekty finansowej. Zatem nałożenie korekty finansowej wymaga spełnienia następujących przesłanek: - stwierdzenie naruszenia przez beneficjenta procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie lub w Wytycznych), - powstanie realnej lub choćby hipotetycznej szkody w budżecie ogólnym UE, - wystąpienie związku pomiędzy szkodą a działaniem/zaniechaniem beneficjenta. Zdaniem Sądu IZ miała podstawy do uznania, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącego wyżej opisanych procedur, co doprowadziło do powstania hipotetycznej szkody w budżecie ogólnym UE. Szkoda ta polega na tym, że doszło do wypłacenia środków finansowych na zamówienie, które mogło utrudnić uczciwą konkurencję poprzez naruszenie zasady konkurencyjności. W rozpatrywanej sprawie szkoda ma jedynie potencjalny charakter, gdyż brak ograniczenia ewentualnych oferentów posiadaniem określonego kodu PKD mógłby, hipotetycznie, skutkować większą ilością złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez skarżącego. Wówczas na realizację projektu wydatkowanoby z budżetu UE mniej środków na dofinansowanie. Przy czym przyjęta w przepisie konstrukcja szkody hipotetycznej sprawia, że wbrew temu, co twierdził skarżący na rozprawie, nie jest istotne, w jakim stopniu prawdopodobieństwa szkoda mogłaby przyjąć realny charakter. Ponadto wystąpił także związek pomiędzy działaniem beneficjenta a szkodą, tj. wykazane zostało, że skarżący dopuścił się opisanej wyżej nieprawidłowości polegającej na niedopełnieniu obowiązków wynikających z Wytycznych i umowy o dofinansowanie. W tej sytuacji były podstawy do wydania decyzji o zwrocie przez skarżącego części środków na realizację projektu opisanego w sentencji zaskarżonej decyzji poprzez nałożenie korekty odpowiadającej nieprawidłowości indywidualnej z pkt 11 Taryfikatora (załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień Dz.U. z 2018 r., poz. 971 ze zm.). W ocenie Sądu wysokość korekty została prawidłowo ustalona przez organ odwoławczy na podstawie pkt 11 Taryfikatora, zaś z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynikają motywy, jakimi kierował się organ odwoławczy zmniejszając korektę z 10% do 5% wartości zamówienia. W skardze nie przedstawiono ani zarzutów, ani argumentów świadczących o wadliwości zaskarżonej decyzji w tej części. Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że przyczyną nałożenia korekty było tylko i wyłącznie stwierdzenie nieprawidłowości polegającej na naruszeniu zasady konkurencyjności w związku z nałożeniem na potencjalnych oferentów obowiązku wykazania się określonym kodem PKD. W zaskarżonej decyzji IZ nie omawiała innych nieprawidłowości wskazywanych w decyzji IP, a opisanych w części wstępnej wyroku. Wobec tego Sąd przyjął, że w tym zakresie IZ nie stwierdziła nieprawidłowości, dlatego nie zachodzi konieczność ich omawiania. Skarga na decyzję IZ okazała się niezasadna. Prawidłowo zastosowano art. 207 w zw. z art. 184 UFP oraz powołane w decyzji przepisy Wytycznych oraz postanowienia umowy o dofinasowaniu. Wykazano w postępowaniu administracyjnym, że środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur i wobec tego podlegają zwrotowi. Oceny tej nie zmienia argumentacja skarżącego co do braku możliwości wyboru wykonawcy z uwagi na małą ilość oferentów (jeden). Jak bowiem wyżej wyjaśniono, przestrzeganie zasady konkurencyjności mogłoby skutkować większą ilością złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez skarżącego, co mogłoby skutkować zmniejszeniem wydatków z budżetu UE na dofinansowanie projektu. Z analizy akt sprawy nie wynika, aby doszło do naruszenia przez organ wskazanych przez skarżącego przepisów Kpa: art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80, a także art. 107 § 3 w związku z przepisami UFP: art. 67 § 1 i art. 207 oraz Wytycznych. Powołane zasady ogólne i przepisy postępowania zawarte w Kpa nakładają na organ obowiązek przestrzegania prawdy obiektywnej i prowadzenia postępowania w sposób bezstronny i zgodny z zasadą zaufania do organu i zasadą przekonywania, nakazują gromadzenie i ocenę dowodów zgodnie z zasadą swobodnej oceny oraz określają obligatoryjną treść decyzji administracyjnej. W ocenie Sądu normy powyższe nie zostały w rozpatrywanej sprawie naruszone. Zebrany został kompletny materiał dowodowy, pozwalający na wydanie zaskarżonej decyzji w takim kształcie, jaki ostatecznie przyjęła. Z treści uzasadnienia tej decyzji wynika, jakimi motywami kierował się organ przy jej podjęciu. W szczególności prawidłowo i w sposób poddający się kontroli Sądu wyjaśniono, na czym polega stwierdzona nieprawidłowość i dlaczego spełnione zostały przesłanki szkody określone w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zaś co do podnoszonego naruszenia art. 35 § 3 Kpa (dotyczy terminów załatwiania spraw w postępowaniu administracyjnym) Sąd wyjaśnia skarżącemu, że ze względu na związanie granicami sprawy (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późn. zm., dalej: "ppsa") w sprawie ze skargi na decyzję o zwrocie środków na realizację projektu nie podlega kontroli Sądu ewentualne naruszenie ww. przepisu Kpa. W podnoszonej przez skarżącego kwestii błędnego powoływania się przez organy na orzecznictwo sądowe ukształtowane w odniesieniu do przepisów pzp wskazać należy, że organy obu instancji orzekały na podstawie przepisów dotyczących skarżącego, zawartych w Wytycznych (z których wynika obowiązek przestrzegania zasady konkurencyjności), a nie na podstawie przepisów ustawy pzp. Z uwagi na podobieństwo niektórych regulacji zawartych w obu tych aktach, na poparcie zajętego stanowiska organy, na zasadzie analogii, powołały się na wyroki wydane w sprawach zamówień publicznych prowadzonych na podstawie pzp. Niemniej jednak to nie z orzecznictwa, lecz z obowiązujących przepisów wynikają prawa i obowiązki beneficjenta (skarżącego) i nie na orzecznictwie, lecz na przepisach prawa oparta została zaskarżona decyzja. Stwierdzenie, że zamieszczenie w zapytaniu ofertowym kodu PKD ogranicza konkurencyjność - ma umocowanie w sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, a nie w orzecznictwie sądowym dotyczącym ustawy pzp. Nie mają mocy wiążącej wyroki wydane w innych sprawach. Dlatego powołanie się na orzecznictwo sądowe może mieć jedynie fakultatywny, pomocniczy charakter, tj. można na nie wskazywać jedynie w celu wzmocnienia argumentacji. Sąd nie może zakazać stronom postępowania powoływania się na orzecznictwo, niemniej jednak kontroli Sądu nie podlegają wyroki wydane przez inne Sądy w innych sprawach. Sąd dokonuje kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa, a nie z orzecznictwem. Rozpatrując sprawę obecnie, Sąd samodzielnie interpretuje przepisy istotne dla sprawy, nie posiłkując się przy tym orzecznictwem sądowym, co oczywiście nie oznacza, że nie jest mu ono znane. W związku z powyższym skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ppsa.