I GSK 1504/18

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Arkadiusz Tomczak (spr.) Protokolant Bartosz Barczyk po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w L od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 13 stycznia 2017 r. sygn. akt I SA/Kr 1301/16 w sprawie ze skarg A Sp. z o.o. w L na decyzje Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Nowym Sączu z dnia [...]sierpnia 2016 r.: - nr [...]; - nr [...]; - nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji oddala skargę kasacyjną. Votum separatum UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 13 stycznia 2017 r. sygn. akt I SA/Kr 1301/16 oddalił skargi A w L w Łodzi w sprawach połączonych o sygn. akt I SA/Kr 1301/16, I SA/Kr 1302/16; I SA/Kr 1303/16 na decyzje Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Nowym Sączu z 30 sierpnia 2016 r. Nr SKO-SW-4101-34/16, Nr SKO-SW-4101-35/16, Nr SKO-SW-4101-36/16 w przedmiocie zwrotu dotacji. Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie sprawy: W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Biuro Kontroli i Audytu Starostwa Powiatowego w Nowym Targu w Liceum Ogólnokształcące [...] w Nowym Targu prowadzonym przez A w L stwierdzono wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem środków finansowych z dotacji za lata 2012, 2013 oraz 2014. W związku z brakiem realizacji wniosków pokontrolnych, Starosta wszczął postępowanie administracyjne. Starosta Nowotarski decyzjami z [...]r. znak: [...], znak: [...], znak: [...] orzekł o zwrocie przez A w L, jako organu prowadzącego Liceum Ogólnokształcące [...] w Nowym Targu, środków z dotacji otrzymanej w 2012 r. (w kwocie 94.663,26 zł), w 2013 r. (w kwocie 82.468,86 zł) i w 2014 r. (w kwocie 129.558,54 zł) udzielonej przez Powiat Nowotarski. Ponadto, organ określił obowiązek zwrotu odsetek od wymienionych kwot, liczonych jak od zaległości podatkowych, począwszy od terminów wskazanych w tych decyzjach. W uzasadnieniu wskazano, że w oparciu o dokumenty pozyskane w czasie kontroli organ ustalił, że w latach 2012, 2013 oraz 2014 Szkoła przy organizacji procesu dydaktycznego korzystała z pomocy podmiotu zewnętrznego, tj. B w L. Współpraca ta obejmująca zapewnienie szkole bazy lokalowej, kadry nauczycielskiej, obsługę rekrutacji pracowników i słuchaczy, przygotowanie i weryfikację umów, zapewnienie obsługi finansowej szkoły, bieżące wsparcie pracowników szkoły w zakresie obowiązujących przepisów prawa oświatowego, realizowana była w oparciu o odpłatną umowę kompleksowej usługi w zakresie organizacji procesu dydaktycznego zawartą pomiędzy A w L i spółką B. Koszty realizacji usługi na rzecz Szkoły, w ww. okresach, organ prowadzący sfinansował z dotacji otrzymanych z Powiatu Nowotarskiego. Starosta wskazał, że wydatki na usługę w zakresie organizacji procesu dydaktycznego w szkole, która była wykonywana przez firmę zewnętrzną na podstawie w/w umowy nie spełniały kryteriów, o których mowa w art. 90 ust 3d ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2004 nr 256 poz. 2572 z późn. zm., dalej: u.s.o.) w brzmieniu obowiązującym w okresie, którego dotyczą dotacje tj. lat 2012 - 2014. Starosta wskazał, że obsługa rekrutacji pracowników i słuchaczy, przygotowanie i weryfikacja umów, zapewnienie obsługi finansowej szkoły, bieżące wsparcie pracowników szkoły w zakresie obowiązujących przepisów prawa oświatowego należy do obowiązków organu prowadzącego szkołę z tej racji, że wszystkie te czynności związane są z zapewnieniem prawidłowej obsługi administracyjnej i organizacyjnej szkoły, o której mowa w art. 5 ust 7 pkt 3 u.s.o. i jako takie nie są związane z kształceniem, wychowaniem i opieką, lecz z działalnością organu prowadzącego szkołę. Starosta stwierdził, że kwoty z dotacji zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, a zatem powinny zostać zwrócone do budżetu Powiatu Nowotarskiego wraz z odsetkami naliczonymi od dnia przekazania dotacji beneficjentowi. Orzekając na skutek odwołań spółki Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Nowym Sączu (dalej: "SKO") decyzjami z 30 sierpnia 2016 r., utrzymało w mocy decyzje Starosty Nowotarskiego. W uzasadnieniu SKO wyjaśniło, że zgodnie z regulacjami prawnymi, jakie obowiązywały w okresie, którego dotyczą dotacje, szkoła niepubliczna o uprawnieniach szkoły publicznej, mogła otrzymać dotację po spełnieniu warunków wskazanych w art. 90 ust. 3 u.s.o. Natomiast jak stanowił ust. 3d tego przepisu dotacja taka przeznaczona była na dofinansowanie realizacji zadań szkoły lub placówki w zakresie kształcenia, wychowania i opieki, w tym profilaktyki społecznej, co więcej dotacja mogła być wykorzystana wyłącznie na pokrycie wydatków bieżących szkoły lub placówki. Ponadto SKO stwierdziło, że wydatków organu prowadzącego szkołę w zakresie szeroko pojętej obsługi administracyjno-prawnej, spraw kadrowo -osobowych, procesu rekrutacji słuchaczy, zapewnienia obsługi finansowej, czy wsparcia personelu w zakresie prowadzenia dokumentacji szkolnej, nie można było uznać, jako bieżących zadań szkoły w zakresie kształcenia, wychowania i opieki. Wydatki w wyżej wskazanym zakresie, nawet gdy były ponoszone na rzecz firmy zewnętrznej świadczącej usługi dla danej szkoły, stanowiły w istocie dotowanie organu prowadzącego – w rozpoznawanej sprawie spółki prawa handlowego - co stało w sprzeczności z celem dotacji oświatowej, której zadaniem było wsparcie działalności edukacyjnej, nie zaś poprawa wyniku finansowego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Uzasadniając oddalenie skarg spółki na powyższe decyzje WSA w Krakowie stwierdził, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, który w istocie nie jest przedmiotem sporu pomiędzy stronami. Problem prawny, zdaniem WSA, dotyczył oceny prawnej stanu faktycznego w świetle art. 5 ust. 7 oraz art. 90 ust. 3d u.s.o. Sąd I instancji uznał, że zarzut naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a. nie zasługiwał na uwzględnienie, wbrew bowiem zarzutom skarg zebrano wystarczający do ustalenia stanu faktycznego materiał dowodowy, który został wyczerpująco rozpatrzony. Jak wskazał dalej WSA rozpoznawana sprawa dotyczy prawidłowości wykorzystania dotacji udzielonej z budżetu Miasta Nowy Trag w latach 2012 - 2014 zgodnie z art. 90 ust. 1 i 3 u.s.o. Na mocy art. 90 ust. 3d u.s.o. stanowiła, że dotacje, o których mowa w ust. 1a - 3b, są przeznaczone na dofinansowanie realizacji zadań szkoły lub placówki w zakresie kształcenia, wychowania i opieki, w tym profilaktyki społecznej. Dotacje te mogły być wykorzystane wyłącznie na pokrycie wydatków bieżących szkoły lub placówki. Z kolei art. 5 ust. 7 u.s.o. stanowił, że za działalność szkoły lub placówki odpowiada organ prowadzący szkołę lub placówkę. W świetle takiego brzmienia art. 90 ust. 3d u.s.o. WSA uznał, że nie można było przyjąć, że dotacja może być wydatkowana na każdy cel związany z działalnością placówki oświatowej. W stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie dotacje były przeznaczone na dofinansowanie zadań szkoły (placówki) w zakresie kształcenia, wychowania i opieki, w tym profilaktyki społecznej. Chodziło przy tym o wydatki bieżące, nie wszystkie jednak ale wyłącznie mieszczące się w w/w zakresie zadań. Z tego względu w piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się, że jest to dotacja o charakterze mieszanym, podmiotowo–celowa, gdyż udziela się jej jednostkom spoza sektora finansów publicznych na dofinansowanie ich bieżącej działalności statutowej, ale również na konkretny cel, tj. realizację dofinansowania konkretnych zadań placówki. W związku z powyższym WSA stwierdził, że rolą omawianej dotacji, udzielanej z budżetu jednostki samorządu terytorialnego, nie było subsydiowanie wszelkiej działalności prowadzonej przez szkołę (placówkę oświatową), czy też pokrywania wszelkich jej wydatków. Ponieważ celem dotacji było dofinansowywanie zadań placówki jedynie w zakresie wyszczególnionym w art. 90 ust. 3d u.s.o., wydatki na obsługę administracyjną, finansową i organizacyjną nie mogły być finansowane z dotacji. Z powyższego zdaniem WSA wynikało, że finansowanie obsługi administracyjnej, finansowej i organizacyjnej stanowiło obowiązek organu prowadzącego szkołę i nie można było wydatków z nią związanych uznać za wydatki poniesione na realizację zadań w zakresie kształcenia, wychowania i opieki. WSA podkreślił jednocześnie, że zarówno treść art. 5 ust. 7, jak również art. 90 ust. 3d u.s.o. ulegały nowelizacjom. Pierwszy z powołanych przepisów, określający zadania organu prowadzącego, uzupełniony został, począwszy od 31 marca 2015 r., o pkt 1a przewidujący obowiązek organu prowadzącego placówkę zapewnienia warunków umożliwiających stosowanie specjalnej organizacji nauki i metod pracy dla dzieci i młodzieży objętych kształceniem specjalnym. Treść drugiego natomiast, począwszy od 1 stycznia 2014 r., w miejsce ogólnego sformułowania, iż dotacje mogą być wykorzystane wyłącznie na pokrycie wydatków bieżących, zmieniona została w ten sposób, że wskazywała na zasadzie katalogu zamkniętego wydatki bieżące i majątkowe możliwe do sfinansowania dotacją. Dopiero jednak od 31 marca 2015 r. w tym katalogu umieszczone zostały wydatki bieżące związane z realizacją zadań organu prowadzącego, o których mowa w art. 5 ust. 7 u.s.o. W związku z powyższym nie można było, zdaniem WSA, rozszerzająco wykładać przepisów normujących dotacje, zwłaszcza dla podmiotów spoza sektora finansów publicznych. Z tego względu Sąd I instancji nie mógł podzielić zapatrywania, że właściwe było szerokie rozumienie, wynikającego z treści art. 90 ust. 3d u.s.o., zakresu zadań szkoły finansowanych dotacją w latach 2012, 2013 i 2014 ze względu na dokonaną w 2015 r. zmianę tego przepisu. WSA podkreślił przy tym, że ustawodawca decydując się na nowelizację art. 5 ust. 7 u.s.o. nie wprowadził przepisów przejściowych, a sam przepis jest przepisem prawa materialnego zatem organy zastosowały go w brzmieniu obowiązującym w latach 2012, 2013 i 2014. Art. 5 ust. 7 u.s.o. w wersji obowiązującej od marca 2015 r. nie mógł zatem mieć zastosowania w sprawach. Podsumowując Sąd I instancji stwierdził, że dotacja oświatowa w stanie prawnym odnoszącym się do rozpoznawanej sprawy, nie była nakierowana na finansowanie całokształtu wydatków ponoszonych przez organ prowadzący placówkę oświatową. Zakładała ona sfinansowanie tylko niektórych wydatków bieżących, bezpośrednio związanych z realizacją zadań w zakresie kształcenia, wychowania i opieki, w tym profilaktyki społecznej. Inne wydatki, bieżące, czy majątkowe, wynikające z obowiązków prowadzącego placówkę niepubliczną, obciążały podmiot prowadzący. A w L w skardze kasacyjnej zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia i uwzględnienie skarg na decyzje SKO w Nowym Sączu i w konsekwencji uchylenie decyzji SKO w Nowym Sączu z 30 sierpnia 2016 r. wraz z poprzedzającymi je decyzjami Starosty Nowotarskiego z [...] r., a także umorzenie postępowań administracyjnych w sprawie, albowiem istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Ewentualnie autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W każdym z przypadków skarżący kasacyjnie wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: 1. art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718; dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 90 ust. 3 i 3d i art. 5 ust 7 u.s.o. poprzez błędną wykładnię art. 90 ust. 3 i 3d w związku z art. 5 ust. 7 u.s.o. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2015 r. a także bezpośrednio naruszenie w/w przepisów u.s.o. poprzez błędne uznanie, iż zmiana ust. 3d pkt 1 stanowi zmianę, a nie doprecyzowanie istniejących uregulowań prawnych, a w konsekwencji błędne uznanie, iż wydatki związane z realizacją przez organ prowadzący obowiązków przewidzianych w art. 5 ust. 7 u.s.o. nie są objęte dyspozycją art. 90 ust. 3 cyt. ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2015 r., a w konsekwencji błędne i niezgodne z art. 145 § 1 lit. a) p.p.s.a. uznanie, iż decyzja SKO w Nowym Sączu nie narusza w/w przepisów u.s.o. i brak jej uchylenia, pomimo, zgodnie z art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) p.p.s.a. Sąd winien uwzględnić skargę i uchylić zaskarżone decyzje; 2. naruszenie art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 827) oraz art. 40 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 357) w zw. z § 31 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad Techniki Prawodawczej" a także bezpośrednio naruszenie w/w przepisów ustaw o systemie oświaty i ustaw zmieniających poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji nieprzyjęcie przez Sąd I instancji, że w przedmiotowej sprawie należało zastosować art. 90 ust. 3d oraz art. 5 ust. 7 u.s.o. w brzmieniu obowiązującym od 31 marca 2015 r., pomimo, że ustawodawca na mocy wyraźnych postanowień w przepisach intertemporalnych nie przewidział stosowania przepisów dotychczasowych, co skutkowało tym, że Sąd nie uwzględnił skargi i nie uchylił zaskarżonej decyzji; 3. art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 252 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne zastosowanie, co do zaistnienia przesłanek do zwrotu dotacji i przyjęcie przez Sąd I instancji, iż dotacje zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, co skutkowało tym, że Sąd nie uwzględnił skargi i nie uchylił zaskarżonej decyzji; 4. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, iż na gruncie niniejszej sprawy decyzje organu I i II instancji zawierały prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne, pomimo a) nie wyjaśniania zastosowania art. 90 ust. 3d u.s.o. do stanu faktycznego niniejszej sprawy; b) powołania się w treści uzasadnienia decyzji organu I instancji na art. 90 ust. 3d u.s.o., w sytuacji, gdy nie został wskazany przez organ jako podstawa prawna wydanego rozstrzygnięcia; c) a także niezamieszczenie w uzasadnieniu decyzji organu I i II instancji konkretnych postanowień uchwały dotacyjnej w podstawie prawnej decyzji; d) oraz pominięcie w uzasadnieniu decyzji organu II instancji wydatków bieżących poniesionych przez skarżącą w związku z umową o współpracy zawartą z B Sp. z o.o. i odniesienie się jedynie do wydatków na usługi finansowe i procedury rekrutacji słuchaczy, w sytuacji, gdy zakwestionowane została całość wydatków poniesionych przez skarżącą na organizację procesu dydaktycznego, w sytuacji, gdy prawidłowo stosując art. 145 § 1 ust 1 lit c) p.p.s.a. WSA winien stwierdzić naruszenie w/w przepisów i uchylić zaskarżoną decyzję; 5. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. tj. zasady praworządności poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że na gruncie niniejszej sprawy wyczerpującego zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy przedmiotowej sprawy pomimo: a) braku przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie, b) poczynienia ustaleń faktycznych w sprawie jedynie w oparciu o dane zebrane w postępowaniu kontrolnym - w protokole z przeprowadzonej w szkołach skarżącej kontroli, w sytuacji, gdy strona nie ma prawnej możliwości zakwestionowania w sposób wiążący dla Organu dokonanych podczas postępowania kontrolnego ustaleń a zawartych we wnioskach pokontrolnych, c) nie podjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, a tym samym brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przedmiotowej sprawy, w tym przy uwzględnieniu niewłaściwej, zawężającej interpretacji art. 90 ust. 3d u.s.o., d) braku odniesienia się przez organy prowadzące postępowanie do twierdzeń podnoszonych przez skarżącą w toku postępowania i prezentowania odmiennego stanowiska w sprawie, w sytuacji, gdy prawidłowo stosując art. 145 § 1 ust 1 lit. c) p.p.s.a WSA winien stwierdzić naruszenie w/w przepisów i uchylić zaskarżoną decyzję; 6. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku poprzez przyjęcie przez Sąd, iż w sprawie nie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności, pomimo iż organ odwoławczy bezkrytycznie przyjął stanowisko organu I instancji, bez przeprowadzenia odrębnego postępowania w tym zakresie, a w konsekwencji naruszenie zasady dwuinstancyjności poprzez niezasadne przyjęcie, a także powielenie stanowiska organu I instancji, że na gruncie sprawy zaistniały przesłanki do zwrotu dotacji, w związku z jej wykorzystaniem niezgodnie z przeznaczeniem; w sytuacji, gdy prawidłowo stosując art. 145 § 1 ust 1 lit. c) p.p.s.a. WSA winien stwierdzić naruszenie w/w przepisów i uchylić zaskarżoną decyzję; 7. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nierozpoznanie wniesionej skargi w granicach danej sprawy, nie wzięcie przez Sąd pod uwagę wszelkich naruszeń prawa a także przepisów prawa, które powinny znaleźć w sprawie zastosowanie, w szczególności poprzez nie wzięcie pod uwagę przy rozpoznaniu i rozstrzygnięcia treści, tj. a) art. 90 ust. 3d u.s.o. z uwzględnieniem zmiany brzmienia tego przepisu od 31 marca 2015 r. mającej jedynie charakter doprecyzowujący, potwierdzającej (zgodnie z dotychczasową praktyką w interpretacji tego przepisu), że w ramach wydatków bieżących szkół, przedszkoli, innych form wychowania przedszkolnego i placówek, które mogą być pokrywane z dotacji, można uwzględniać również wydatki związane z realizacją zadań organu prowadzącego, o których mowa w art. 5 ust. 7 u.s.o.; Argumentację na poparcie powyższych zarzutów jej autor przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. SKO w Nowym Sączu nie skorzystało z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje. W niniejszej sprawie skargę kasacyjną oparto na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. tj. zarzucie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, jak i na zarzucie naruszenia przepisów postępowania. W pierwszej kolejności należy rozpoznać zasadność zarzutów naruszenia prawa materialnego, albowiem wynik tej oceny będzie determinował ocenę zarzutów o charakterze procesowym, które w znacznej mierze mają charakter wtórny. Dopiero bowiem ocena, które przepisy prawa materialnego będą miały w sprawie zastosowanie i jaka jest ich prawidłowa wykładnia pozwoli stwierdzić jaki powinien być zakres ustaleń niezbędnych dla wyjaśnienia sprawy oraz ocenić – czy zostały one należycie dokonane. Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego należy na początku odnieść się do kluczowego problemu, a mianowicie wykładni art. 90 ust. 3d oraz art. 5 ust. 7 ustawy o systemie oświaty (u.s.o.). Zarzuty te, okazały się jednak niezasadne. Wskazać należy, że art. 90 ust. 3d u.s.o. w latach 2011 – 2013 stanowił, że dotacje (...) są przeznaczone na dofinansowanie realizacji zadań szkoły lub placówki w zakresie kształcenia, wychowania i opieki, w tym profilaktyki społecznej. Dotacje mogą być wykorzystane wyłącznie na pokrycie wydatków bieżących szkoły lub placówki. Przepis ten był kilkakrotnie nowelizowany. Ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 827) art. 90 ust. 3d u.s.o. uzyskał z dniem 1 stycznia 2014 r. następującą treść – dotacje, o których mowa w ust. 1a-3b, są przeznaczone na dofinansowanie realizacji zadań szkoły, przedszkola, innej formy wychowania przedszkolnego lub placówki w zakresie kształcenia, wychowania i opieki, w tym profilaktyki społecznej. Dotacje mogą być wykorzystane wyłącznie na: 1) pokrycie wydatków bieżących szkół, przedszkoli, innych form wychowania przedszkolnego i placówek, obejmujących każdy wydatek poniesiony na cele działalności szkoły, przedszkola, innej formy wychowania przedszkolnego lub placówki, w tym na wynagrodzenie osoby fizycznej prowadzącej szkołę, przedszkole, inną formę wychowania przedszkolnego lub placówkę, jeżeli odpowiednio pełni funkcję dyrektora szkoły, przedszkola lub placówki albo prowadzi zajęcia w innej formie wychowania przedszkolnego, z wyjątkiem wydatków na inwestycje i zakupy inwestycyjne, zakup i objęcie akcji i udziałów lub wniesienie wkładów do spółek prawa handlowego; 2) zakup środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, obejmujących: a) książki i inne zbiory biblioteczne, b) środki dydaktyczne służące procesowi dydaktyczno-wychowawczemu realizowanemu w szkołach, przedszkolach i placówkach, c) sprzęt sportowy i rekreacyjny, d) meble, e) pozostałe środki trwałe oraz wartości niematerialne i prawne o wartości nieprzekraczającej wielkości ustalonej w przepisach o podatku dochodowym od osób prawnych, dla których odpisy amortyzacyjne są uznawane za koszt uzyskania przychodu w 100% ich wartości, w momencie oddania do używania. Kolejna zmiana art. 90 ust. 3d u.s.o. została dokonana ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 357) i weszła w życie 31 marca 2015 r. Zgodnie z tą nowelizacją w przykładowym wyliczeniu wydatków bieżących szkół, które mogą być pokrywane z dotacji, obok wynagrodzenia osoby fizycznej prowadzącej szkołę i pełniącej odpowiednio funkcję dyrektora szkoły, wymieniono sfinansowanie wydatków związanych z realizacją zadań organu prowadzącego, o których mowa w art. 5 ust. 7 u.s.o. Natomiast do zadań organu prowadzącego zgodnie z art. 5 ust. 7 u.s.o. należy w szczególności: 1) zapewnienie warunków działania szkoły lub placówki, w tym bezpiecznych i higienicznych warunków nauki, wychowania i opieki; 2) wykonywanie remontów obiektów szkolnych oraz zadań inwestycyjnych w tym zakresie; 3) zapewnienie obsługi administracyjnej, finansowej, w tym w zakresie wykonywania czynności, o których mowa w art. 4 ust. 3 pkt 2-6 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694, z późn. zm.) i organizacyjnej szkoły lub placówki; 4) wyposażenie szkoły lub placówki w pomoce dydaktyczne i sprzęt niezbędny do pełnej realizacji programów nauczania, programów wychowawczych, przeprowadzania sprawdzianów i egzaminów oraz wykonywania innych zadań statutowych. Treść art. 90 ust. 3d u.s.o. do 1 stycznia 2014 r. i po tej dacie różni się zatem w sposób zasadniczy. W wielu wyrokach Naczelny Sąd Administracyjny dokonując wykładni art. 90 ust. 3d u.s.o. w wersji obowiązującej do 1 stycznia 2014 r., wskazywał, że dotacja oświatowa nie służy finansowaniu działalności organu prowadzącego szkołę (tj. szeroko rozumianej działalności placówki oświatowej), a więc wszystkich ponoszonych przez ten organ wydatków związanych z działalnością szkoły, choćby pośrednio były one związane z działalnością dydaktyczną, wychowawczą i opiekuńczą (por. np. wyroki NSA: z 9 września 2015 r., II GSK 1616/14; z 25 września 2015 r., II GSK 1769/14; czy z 3 marca 2017 r. II GSK 1782/15 – te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Ponadto do wydatków bieżących szkoły w zakresie kształcenia, wychowania i opieki w tym profilaktyki społecznej nie mogą być zaliczane wydatki majątkowe, takie jak nabycie środków trwałych, czy też modernizacja przeprowadzona w obcych środkach trwałych, podobnie również nie mogą być z niej pokryte wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizację zadań w zakresie kształcenia, wychowania i opieki (por. wyrok NSA z 28 maja 2013 r., II GSK 229/13). W tym miejscu zauważyć należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarysowały się dwa przeciwne stanowiska, co do charakteru dokonanych zmian. Pogląd o doprecyzowującym charakterze zmian był wyrażany m.in. w wyrokach z 19 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 1355/15 i z 26 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2197/14. Z kolei pogląd o merytorycznym charakterze zmian Naczelny Sąd Administracyjny wyraził m.in. w wyrokach: z 26 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3590/15, z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2737/15, II GSK 2819/15, z 10 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2522/15, z 8 marca 2017 r. sygn. akt II GSK 4795/16, z 9 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1616/14, z 25 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1769/14. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę przyjmuje za prawidłowe drugie stanowisko, uznające, że zmiany miały charakter merytoryczny, a nie doprecyzowujący. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje na argumentację zawartą w wyroku NSA z 5 września 2018 r., I GSK 2583/18, w którym stwierdzono, że analizowany przepis ma charakter materialnoprawny, reguluje bowiem uprawnienia podmiotu otrzymującego dotację poprzez dookreślenie, na jakie cele dotacja może być wykorzystana. Zmiany wprowadzane przez ustawodawcę są daleko idące, ponieważ katalog wydatków, które można sfinansować z dotacji zmienia się w sposób istotny w zależności od wersji przepisu. Przy tak daleko idących zmianach trudno zaakceptować pogląd o tym, że zmiany służyły wyłącznie doprecyzowaniu regulacji. Ponieważ przepis ma charakter materialnoprawny, to jego interpretacja decyduje o prawach i obowiązkach podmiotu pozostającego w stosunku administracyjnoprawnym. W orzecznictwie podkreśla się, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Jednocześnie nowe prawo nie może prowadzić do formułowania odmiennych ocen prawnych tych zdarzeń, niż wynikające z treści przepisów prawa obowiązujących w czasie ich zajścia (por. wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2014 r., sygn. akt V CSK 557/13). Ponadto podkreśla się, że wyjątki od zasady lex retro non agit są dopuszczalne tylko wtedy, gdy wynikają one wprost z brzmienia lub celu nowej ustawy. Zaznacza się przy tym, że nie jest dopuszczalnym "wyinterpretowanie" możliwości obejścia zasady nie retroakcji jedynie w oparciu o przepisy prawa, jeśli taka możliwość nie wynika z przepisów w sposób jednoznaczny (por. wyrok Sądu Najwyższego z 24 stycznia 2014 r., sygn. akt V CSK 93/13). Przyjęty pogląd prawny znajduje odzwierciedlenie także w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przykładowo w wyrokach: z 2 kwietnia 2019 r. sygn. akt I GSK 12/19, z 25 kwietnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1771/18., w których również stwierdzono, że zmiany art.90 ust.3 u.s.o. miały charakter merytoryczny. W tej sytuacji niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 90 ust. 3d oraz art. 5 ust. 7 u.s.o., albowiem w stanie prawnym obowiązującym w 2012 r., 2013 r., i 2014 r. należało zastosować wskazane regulacje w brzmieniu obowiązującym w tym okresie. Również niezasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej wiąże te zarzuty z wadliwą wykładnią art. 90 ust. 3d u.s.o., czego jednak nie podzielił Naczelny Sąd Administracyjny, odnosząc się do zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Zarzucane wadliwości w zakresie zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego nie są trafne. Opierają się one na założeniu, że nie można było prawidłowo ustalić stanu faktycznego w oparciu o dane zebrane w postępowaniu kontrolnym, gdyż strona nie ma prawnych możliwości skutecznego zakwestionowania ustaleń poczynionych podczas postępowania kontrolnego. Należy zauważyć, że jak wynika z akt sprawy, skarżący czynnie uczestniczył w postępowaniu kontrolnym, składał wyjaśnienia oraz zastrzeżenia do protokołu kontroli. Gdy zaś idzie o dokument, jakim jest protokół kontroli, to jest to materiał dowodowy, który podlegał ocenie organu w toku postępowania zakończonego wydaniem decyzji poddanej niniejszej kontroli sądowoadministracyjnym. Podkreślenia też wymaga, że skarżący kasacyjnie nie wyjaśnia, jakie istotne dla sprawy okoliczności zostały przez organ pominięte. Natomiast argumentacja skarżącego kasacyjnie dotycząca charakteru czynności wykonywanych przez spółkę B, a w efekcie i poniesionych wydatków które, zdaniem strony, powinny być pokryte z przyznanej dotacji ma w swoim założeniu forsowaną przez skarżącego wykładnię przepisów art. 90 ust. 3d i art. 5 ust.7 u.s.o. Wykładnię która, jak już powiedziano, nie została zaaprobowana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z kolei w odniesieniu do zarzutu wskazującego, że w podstawie prawnej decyzji organu I instancji nie wskazano art. 90 ust. 3d u.s.o., pomimo, że w uzasadnieniu powołano się na ten przepis, jako stanowiący podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia, skarżący nawet nie podjął próby wykazania, jaki miało to wpływ na wynik sprawy. Niezależnie od tego należy stwierdzić, że ten niewątpliwy mankament decyzji administracyjnej na gruncie tej sprawy nie powodował naruszenia art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej wynik. W sposób jasny i klarowny, czego nie kwestionuje strona skarżąca, wskazano w uzasadnieniu decyzji z jakich względów to właśnie uregulowanie stanowi podstawę prawną do wydania decyzji o zwrocie dotacji. Natomiast w podstawie prawnej decyzji organu odwoławczego powyższy przepis został wskazany. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji prawidłowo uczynił akceptując zaskarżone decyzje, jako prawidłowe. Wreszcie, za nietrafny należy uznać również zarzut opisany w punkcie 6 petitum skargi kasacyjnej, polegający na tym, że WSA błędnie uznał, iż nie doszło w tej sprawie do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Odnosząc się do argumentów skarżącego kasacyjnie przypomnieć należy, że Sąd I instancji dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji (odwoławczej) nie powinien czynić tego w oderwaniu od treści decyzji wydanej w pierwszej instancji. Stwierdzenie to pozostaje w ścisłym związku z ustanowioną w art. 78 Konstytucji RP zasadą dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego. Zgodnie z treścią art.138 § 1 pkt 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję. Powołany przepis prawa uprawnia organ odwoławczy do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy, a taka sytuacja stanowi przedmiot rozważań w niniejszej sprawie, jedynie w sytuacji, w której zaskarżona odwołaniem decyzja wydana została zgodnie z prawem. W tym stanie rzeczy, skoro organ wydał decyzję w trybie art.138 § 1 pkt 1 k.p.a., to tym samym uznał, że decyzja wydana w I instancji była zgodna z prawem, w tym także, co do powołanej podstawy prawnej i wskazanego w tej decyzji trybu oceny postępowania (v. wyrok NSA z 12 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 553/11). Jak wynika z akt sprawy, SKO odniosło się do zarzutów skarżącego zawartych w odwołaniach od decyzji Starosty Nowotarskiego oraz uznało, że materiał zebrany w sprawie jest wystarczający do wydania decyzji. Wyprowadzenie zaś przez organ innych wniosków ze zgromadzonego materiału dowodowego, niż chciałaby strona skarżąca, nie stanowi samo w sobie argumentu przemawiającego za uchyleniem decyzji. Jak już powiedziano, Sąd I instancji prawidłowo ocenił, że organ zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy nie naruszając przepisów proceduralnych i materialnych mających zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a oddalił skargę kasacyjną. ZDANIE ODRĘBNE UZASADNIENIE ZDANIA ODRĘBNEGO SĘDZIEGO ARKADIUSZA TOMCZAKA W mojej ocenie wyrok z 6 grudnia 2019 r. zapadł co najmniej przedwcześnie. Dzieje się tak z uwagi nieusunięcie wątpliwości co do prawidłowości składu Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego niniejszą sprawę, mogących - w wypadku ich potwierdzenia - doprowadzić do skutecznego wzruszenia tego orzeczenia. Podczas procedowania w sprawie powziąłem aktualnie usprawiedliwione wątpliwości co do braku wadliwości składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie zostały przy tym podjęte przewidziane p.p.s.a. czynności zmierzające do usunięcia tych wątpliwości. W tej sytuacji uznałem, że procedujący w sprawie skład Naczelnego Sądu Administracyjnego nie powinien był przystępować do rozpoznawania skargi kasacyjnej, powinien był natomiast, korzystając z narzędzi przewidzianych p.p.s.a. doprowadzić do stanowczego usunięcia wątpliwości co do prawidłowości swojej obsady. 1. Niezależne sądy i niezawiśli sędziowie są gwarantem realizacji przysługującego każdemu konstytucyjnego prawa do sądu. Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. 2. Prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przysługuje każdemu także na mocy art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej jako: Konwencja). 3. Podkreślenia wymaga, że pozycja prawna Konwencji w polskim porządku prawnym odpowiada umowom ratyfikowanym za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 241 Konstytucji RP), stąd też Konwencja jest częścią wewnętrznego porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej oraz – niezależnie od pełnienia roli wskazówki interpretacyjnej przy podejmowaniu rozstrzygnięć na podstawie prawa wewnętrznego – może stanowić bezpośrednią podstawę decyzji organów krajowych, w tym sądów. Znacząca jest także zasada określona w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, z której wynika, że jeżeli postanowień Konwencji nie da pogodzić z ustawą, ma ona pierwszeństwo przed przepisami ustawy. Stosownie do art. 1 Konwencji, umawiające się państwa zobowiązane są zapewnić każdemu człowiekowi, podlegającemu ich jurysdykcji, prawa i wolności określone w rozdziale I. W konsekwencji, odmiennie niż w wypadku klasycznych umów międzynarodowych, Konwencja nie rodzi wyłącznie zobowiązań międzypaństwowych, lecz ustanawia też negatywne i pozytywne obowiązki umawiających się państw wobec podlegających ich jurysdykcji podmiotów. Inaczej mówiąc, sądy są zobligowane do dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie przepisami Konwencji. 4. Prawo do niezawisłego i bezstronnego sądu gwarantuje także prawo Unii Europejskie, a mianowicie art. 47 Karty Praw Podstawowych. Co istotne zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP jeżeli postanowień takiego aktu jak Karta Praw Podstawowych nie da pogodzić z ustawą, ma ona pierwszeństwo przed przepisami ustawy. 5. Niezawisłość i bezstronność sądu służy budowaniu zaufania społecznego do sądów, co jest kwestią zasadniczą w społeczeństwie demokratycznym (wyrok ETPCz z 10.01.2012 r., skarga nr 33530/06, Pohoska przeciwko Polsce). Przy ustalaniu, czy dany organ może zostać uznany za niezawisły w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji, należy uwzględnić m.in. sposób mianowania jego członków oraz długość ich kadencji, istnienie gwarancji zabezpieczających przed naciskami z zewnątrz, ale także to, czy organ sprawia wrażenie niezawisłości (wyrok ETPCz z 30.11.2010 r., Urban przeciwko Polsce, skarga nr 23614/08). Art. 6 ust. 1 Konwencji wymaga, aby sądy były niezależne nie tylko od władzy wykonawczej i od stron postępowania, ale również od władzy ustawodawczej (wyrok ETPCz z 26.08.2003 r., Filipini przeciwko San Marino, skarga nr 10526/02). Kwestie niezawisłości i bezstronności sądu są ze sobą nierozerwalnie związane. W myśl orzecznictwa strasburskiego, sądy powinny być bezstronne nie tylko z subiektywnego punktu widzenia, ale także powinny być bezstronne obiektywnie, tj. powinny wykluczać jakiekolwiek wątpliwości co do ich bezstronności (wyrok ETPCz z 3.06.2005 r., Brudnicka i inni przeciwko Polsce, skarga nr 54723/00). Art. 6 ust. 1 Konwencji wymaga zatem, aby sąd sprawiał wrażenie niezawisłości i był obiektywnie bezstronny (wyrok ETPCz z 8.02.02010 r., McGonnell przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 28488/95; por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 27.02.2018 r., C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses p. Tribunal de Contas i z dnia 25.07.2018 r., C-216/18 PPU, LM; zob. także art. art. 19 ust.1 akapit drugi Traktatu o Unii Europejskiej; dalej jako: TUE). 6. Orzecznictwo ETPCz dotyczące standardu "niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą" jest bardzo obszerne. W kontekście realiów niniejszego zdania odrębnego dla zbadania dochowania wymogów płynących z art. 6 ust. 1 Konwencji wymagają rozważenia skutki ewentualnych wadliwości związanych z powołaniem sędziego do orzekania w danym sądzie, który brał udział w rozpoznaniu danej sprawy. Za "sąd" może być uznany tylko organ wykonujący "władzę sądzenia", tzn. organ, który rozstrzyga sprawy przekazane do jego kompetencji respektując zasadę państwa prawa (rule of law) i po przeprowadzeniu postępowania w sposób przewidziany prawem (m.in. wyrok ETPCz z dnia 30.11.1987 r., H. p. Belgii, skarga nr 8950/80). Organ ten musi spełniać dalsze wymogi: niezależności (w szczególności od władzy wykonawczej), bezstronności oraz warunki dotyczące czasu trwania kadencji jego członków. Procedura stosowana przez ten organ w ramach wykonywania kompetencji orzeczniczych musi oferować pewne gwarancje, z których część została wyrażona w samym art. 6 ust. 1 Konwencji (m.in. wyroki ETPCz: z dnia 23.06.1981 r., Le Compte, Van Leuven i De Meyere p. Belgii, skargi nr 7299/75, 7496/76; z dnia 29.04.1988 r., Belilos p. Szwajcarii, skarga nr 10328/83; z dnia 8.06.2006 r., Woś p. Polsce, skarga nr 22860/02; z dnia 3.04.2013 r., Julius Kloiber Schlachthof gmbh i inni p. Austrii, skargi nr 21565/07, 21572/07, 21575/07 i 21580/07). W orzecznictwie ETPCz wskazuje się też, że sformułowanie "sąd ustanowiony ustawą" należy rozumieć jako wymagające tego, aby krajowy porządek normatywny regulował za pomocą norm prawnych fundamentalne zagadnienia dotyczące organizacji i funkcjonowania danego organu. Kwestie te nie mogą być rozstrzygane arbitralnie. Sąd musi zatem zostać powołany na mocy przepisów, a także w ten sam sposób musi zostać określona jego właściwość (m.in. wyrok ETPCz z dnia 28.11.2002 r. w sprawie Lavents p. Łotwie, skarga nr 58442/00). Co do zasady powyższe kwestie powinny być regulowane w aktach normatywnych powszechnie obowiązujących i uchwalonych przez władzę ustawodawczą (m.in. wyrok ETPCz z dnia 11.07.2006 r. w sprawie Gurov p. Mołdawii, nr skargi 36455/02). 8. Z punktu widzenia wątpliwości co do prawidłowości obsady Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę na dwa aspekty: 1) "prawa do sądu ustanowionego ustawą" w kontekście dopuszczenia do orzekania osoby, co do której istnieją wątpliwości co do jej uprawnienia do orzekania; 2) wymogów procedury powołania na sędziego w kontekście zagwarantowania przymiotu niezawisłości. 9. Prawo do "sądu ustanowionego ustawą" oznacza, że w społeczeństwie demokratycznym organizacja sądownictwa, rozumiana jako powołanie sędziów i wskazanie właściwości sądów, nie może być pozostawiona władzy wykonawczej, ale winna być uregulowana przez prawo przyjęte przez parlament (m.in. wyrok ETPCz z 28.11.2002 r., Lavents p. Łotwie, skarga nr 58442/00). Wymóg ustawowego uregulowania podstaw funkcjonowania sądów obejmuje także sposób wyznaczenia składu orzekającego w konkretnej sprawie. W konsekwencji, jeżeli w składzie orzekającym znajdują się członkowie nieupoważnieni w myśl prawa krajowego do pełnienia ich funkcji, to dochodzi do naruszenia prawa do "sądu ustanowionego ustawą". ETPCz oceniał tę kwestię przede wszystkim w kilku orzeczeniach wydanych wobec Rosji, a dotyczących zarzutów nieprawidłowości przy wyborze ławników (wyrok ETPCz z dnia 4.03.2003 r., w sprawie Posokhov p. Rosji, skarga nr 63486/00; wyrok ETPCz z dnia 23.04.2009 r., w sprawie Moskovets p. Rosji, skarga nr 14370/03; wyrok ETPCz z dnia 14.06.2011 r., w sprawie Sevanstyanov p. Rosji, skarga nr 75911/01). We wszystkich orzeczeniach dotyczących tej kwestii w zasadzie każde naruszenie ustawowych wymogów dotyczących wyboru ławników i sposobu wyznaczania ich do konkretnego składu orzekającego skutkowało stwierdzeniem naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji. 10. W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym Polski, ETPCz wypowiedział się już co do wątpliwości w zakresie zgodności z art. 6 Konwencji w sytuacji, w której w sprawie karnej orzekał sąd, w którego składzie zasiadał sędzia nieprawidłowo delegowany do rozpoznania sprawy (wyrok ETPCz z dnia 25.10.2011 r., sprawa Richert p. Polsce, skarga nr 54809/07). Została także oceniona z punktu widzenia art. 6 Konwencji sytuacja, w której wyznaczono sędziego do konkretnej sprawy z naruszeniem wymogów art. 351 § 1 k.p.k. w jego pierwotnym brzmieniu (wyrok ETPCz z dnia 12.04.2018 r., sprawa Chim i Przywieczerski p. Polsce, skargi nr 36661/07 i 38433/07). W sprawie Richert p. Polsce ETPCz stwierdził naruszenie art. 6 ust. 1 Konwencji. Trybunał przyjął założenie o wystąpieniu w sprawie bezwzględnej przyczyny odwoławczej (odpowiednika nieważności w postępowaniu sądowoadministacyjnym i cywilnym) pomimo istniejących w tej kwestii wątpliwości w polskim systemie prawnym związanych z interpretacją art. 77 Prawa o ustroju sądów powszechnych. To założenie pozwoliło następnie Trybunałowi na sformułowanie tezy, że Sąd Najwyższy miał obowiązek zbadać kwestię należytej obsady sądu z urzędu, poza granicami wniesionej kasacji. Wskazany wyrok ETPCz stał się podstawą wznowienia postępowania karnego przez Sąd Najwyższy na podstawie art. 540 § 3 k.p.k. (sprawa III KO 58/13). Z kolei w sprawie Chim i Przywieczerski p. Polsce ETPCz podał w wątpliwość pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17.11.2005 r., I KZP 43/05, że "wyznaczenie składu sądu z naruszeniem reguł określonych w art. 350 § 1 k.p.k. i art. 351 § 1 k.p.k. stanowi względną przyczynę odwoławczą, o której mowa w art. 438 pkt 2 k.p.k.". ETPCz twierdząc, że sąd pierwszej instancji, który rozpoznawał sprawę skarżących, nie może być uznawany za sąd ustanowiony ustawą, de facto uznał, że mogła wystąpić w tym wypadku bezwzględna przyczyna odwoławcza. Tym samym ETPCz nie podzielił stanowiska sądów polskich, że stwierdzone naruszenie nie miało wpływu na treść orzeczenia. Trybunał uznał naruszenie prawa do sądu ustanowionego ustawą za uchybienie na tyle poważne, że wymagało ono naprawienia (por. wyrok ETPC z dnia 11.07.2006 r. w sprawie Gurov przeciwko Mołdawii, skarga nr 36455/02; wyrok ten zapadł na tle sprawy, w której w składzie orzekającym orzekał sędzia, który został powołany do pełnienia urzędu na 10 lat, a sąd krajowy orzekł po upływie tego okresu). 11. ETPCz podchodzi bardzo rygorystycznie do obowiązku przestrzegania przez państwa - strony Konwencji reguł dotyczących wyznaczania składów orzekających (w tym nawet dość technicznych związanych z zasadami losowania członków składu orzekającego) oraz reguł związanych z określaniem granic temporalnych orzekania sędziego w danym sądzie (w ramach ustawowo przewidzianej kadencji czy też delegacji do pełnienia obowiązków w innym sądzie). Ich naruszenie jest jednolicie i jednoznacznie kwalifikowane przez ETPCz jako naruszenie prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą (art. 6 ust. 1 Konwencji). 12. Jak chodzi o wymogi procedury powołania na sędziego w kontekście zagwarantowania przymiotu niezawisłości, ETPCz krytycznie ocenia te sytuacje, w których uwarunkowania instytucjonalne związane z prawidłowo przeprowadzoną procedurą wyboru osób sprawujących wymiar sprawiedliwości nie dają gwarancji ich niezawisłości. W tym kontekście warto przytoczyć wyroki ETPCz w sprawach: Brudnicka i inni p. Polsce oraz przede wszystkim Henryk Urban i Ryszard Urban p. Polsce. W pierwszej z wymienionych spraw, dotyczącej izb morskich, wskazano, że istotne znaczenie ma ocena związków strukturalnych między sądem i sędziami a organami pozostałych władz, które de facto mogą powodować, że powstała między powołującym a sędziami zależność hierarchiczna, która wyklucza niezależność (wyrok ETPCz z dnia 3.03.2005 r. w sprawie Brudnicka i inni p. Polsce, skarga nr 54723/00; por. też: wyrok ETPCz z dnia 29.04.1988 r. w sprawie Belilos p. Szwajcarii, skarga nr 10328/83). W drugiej z przywołanych spraw przedmiotem oceny ETPCz był natomiast status asesora sądowego w Polsce w kontekście istnienia wystarczających gwarancji jego niezależności. Trybunał strasburski przyjął, że pozycja prawna asesora sądowego nie dawała wystarczających gwarancji, które pozwalały uznać, że zapewnione zostało prawo jednostki do rozpoznania sprawy przez niezależny sąd. W tym zakresie ETPCz podzielił stanowisko wyrażone wcześniej przez polski Trybunał Konstytucyjny. 12. Kluczowe znaczenie dla ustalenia znaczenia wadliwości procesu powoływania sędziów dla dochowania wynikającego z art. 6 ust. 1 Konwencji standardu sądu ustanowionego ustawą ma jednak wyrok ETPCz z dnia 12.03.2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson p. Islandii (skarga nr 26374/18). Wyrok ten jest o tyle ważny, że ETPCz po raz pierwszy wypowiedział się w nim in extenso o wpływie wadliwości procedur wyboru sędziów na uprawnienie jednostki z art. 6 ust. 1 Konwencji. Trybunał strasburski, analizując znaczenie ustalonych wad procesu nominacyjnego sędziego islandzkiego Sądu Apelacyjnego, który następnie rozpoznawał sprawę karną skarżącego, w pierwszej kolejności odnotował, że skarżący kwestionował w związku z powyższym zagwarantowanie mu prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji. Zarzuty te zostały ostatecznie rozpoznane przez islandzki Sąd Najwyższy, który stwierdził, że zaistniałe w procesie wyboru sędziego orzekającego w sprawie skarżącego uchybienia nie skutkowały nieważnością jego powołania, a w związku z tym nie mogą być podstawą do kwestionowania zagwarantowania oskarżonemu prawa z art. 6 ust. 1 Konwencji. ETPCz podkreślił jednak, że rekonstruując w ogólności sposób rozumienia wymogu ustanowienia sądu ustawą z art. 6 ust. 1 Konwencji należy zauważyć, że ma on gwarantować, iż organizacja wymiaru sprawiedliwości w społeczeństwie demokratycznym nie będzie zależała od dyskrecjonalnych decyzji egzekutywy, ale będzie regulowana normami prawnymi przyjmowanymi przez parlament. W tym kontekście istotny jest zatem związek wymogu ustanowienia sądu ustawą z wymogiem niezależności i bezstronności sądu. Zdaniem ETPCz w sytuacji, w której dochodzi do rażącego naruszenia prawa krajowego w procesie wyboru sędziów, nie można twierdzić, że okoliczność ta pozostaje bez wpływu na poszanowanie wynikającego z art. 6 ust. 1 Konwencji standardu rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą. Oceniając charakter naruszenia prawa z perspektywy możliwości zakwalifikowania go jako rażącego, należy rozważyć, czy owo naruszenie jest fundamentalnej natury i czy pogwałcone normy stanowią integralną część regulacji dotyczących ukształtowania i funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Rażące naruszenie prawa oceniane jest przez pryzmat charakteru i ciężaru gatunkowego danej wadliwości. Ponadto wzięcia pod uwagę wymaga, czy naruszenie reguł wyboru sędziów było umyślne albo czy stanowiło przynajmniej wyraźne zlekceważenie mających zastosowanie w danej sprawie norm prawa krajowego. ETPCz wskazał także na bardzo ważne tło, na którym dokonywana jest powyższa ocena. Jest nim bowiem rosnące znaczenie zasady podziału władzy i konieczność ochrony niezależności sędziowskiej. ETPCz podniósł, że należy odróżnić ocenę dokonywaną na podstawie prawa krajowego i zmierzającą do weryfikacji, czy powołanie danego sędziego w kontekście całokształtu procedury przewidzianej przez przepisy krajowe było ważne i skuteczne od oceny tego, czy proces ten i zaistniałe w jego trakcie naruszenia prawa nie powinny zostać ocenione jako rażące na potrzeby weryfikacji dochowania standardu prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji. W przypadku stwierdzenia, że wadliwości procesu wyboru sędziów powodują naruszenie prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą nie jest wymagana dodatkowa weryfikacja, czy powyższa wadliwość skutkowała nierzetelnością postępowania w sprawie skarżącego. Nie ma zatem potrzeby badania wpływu naruszenia prawa do sądu ustanowionego ustawą na rzetelność konkretnego postępowania, w którym występował skarżący i sam fakt niezapewnienia ustanowienia sądu ustawą decyduje o naruszeniu standardu konwencyjnego. ETPCz wywiódł, że mając na względzie znaczenie niezależności sądownictwa, w szczególności od pozostałych dwóch władz, należy przyjąć, że zaistniałe w toku procesu selekcyjnego uchybienia miały charakter rażących naruszeń prawa. W toku postępowania mającego za przedmiot wybór sędziów Sądu Apelacyjnego władza wykonawcza wykroczyła poza ramy uprawień przyznanych jej w obowiązującym prawie, którego celem było zrównoważenie wpływu poszczególnych władz na powołanie sędziów, co łącznie z uchybieniem popełnionym w toku procedowania w parlamencie sprawiło, że zaistniałych wadliwości nie można było zlekceważyć. Naruszyły one bowiem samą istotę zasady, zgodnie z którą sąd ma być ustanowiony ustawą, która z kolei stanowi jedną z podstawowych składowych zasady rządów prawa. We wspólnym zdaniu odrębnym sędziów Lemmensa i Grito do wyroku ETPCz z dnia 12.03.2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson p. Islandii, wskazano, że kluczowe znaczenie dla ich oceny skutków związanych z rażącym naruszeniem reguł ustanowienia sądu ma rodzaj wad, które miały miejsce w procedurze kreacyjnej. Rozważenia bowiem wymaga istnienie granicy, po przekroczeniu której można uznać powołanie sędziów za "nieakt". Składający zdanie odrębne sędziowie przyjęli, że dopóki powołanie osoby na funkcję sędziego nie zostanie unieważnione, jest ona w pełni wyposażona w kompetencje przynależne pełnionej funkcji. Wymaga tego zasada pewności prawa. Tym niemniej, także według składających zdanie odrębne, zachodzą szczególne przypadki, w których naruszenia będą tego rodzaju, że samo w sobie przesadzają o niewystarczalności umocowania składu sądu. Tak będzie m.in. wówczas, gdy brak poszanowania norm prawa krajowego w zakresie powoływania sędziów prowadzi w konsekwencji do zasiadania w składzie sądu osoby, która nie ma (bądź nie ma już) statusu sędziego lub nie mogła zostać powołana na urząd sędziego. 14. Reasumując dotychczasowe rozważania, wskazuję, że z orzecznictwa ETPCz niewątpliwie wynika, iż rażące naruszenie wynikających z prawa krajowego wymogów związanych z powołaniem danej osoby na stanowisko sędziego skutkuje stwierdzeniem naruszenia prawa skarżącego do "sądu ustanowionego ustawą" w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji. Za rażące naruszenie prawa Trybunał strasburski uznaje naruszenie podstawowych dla ukształtowania i funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości uregulowań prawnych. Istotną rolę w ocenie owego rażącego charakteru odgrywa także umyślność naruszenia prawa i to, czy zaistniałe naruszenie jest przejawem wyraźnego zlekceważenia mających zastosowanie w danej sprawie norm prawa krajowego. ETPCz skłonił się przy tym ku stanowisku, że ma uprawnienie do autonomicznej oceny wadliwości procedury nominacyjnej sędziów z perspektywy art. 6 Konwencji. 15. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w kontekście konstytucyjnego i konwencyjnego prawa do sądu, a także w kontekście ważności postępowania przeprowadzonego w obecnie rozpoznawanej sprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, powziąłem uzasadnione i wciąż nieusunięte wątpliwość co do znaczenia ewentualnej wadliwości procesu nominacyjnego sędziego zasiadającego w składzie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Konieczność rozważenia tej kwestii wynikła z udziału w procedurze konkursowej przeprowadzonej przez organ pełniący aktualnie funkcję Krajowej Rady Sądownictwa (dalej jako: KRS), której skład osobowy został ukształtowany w wyniku wyboru przez Sejm RP piętnastu sędziów w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8.12.2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 3 ze zm.). 16. Zgodnie z art. 179 Konstytucji RP, sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek KRS, na czas nieoznaczony. Szczegółowy tryb procedowania w sprawach dotyczących powołania na stanowisko sędziego w różnych sądach jest regulowany: ustawą z dnia 12.05.2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 84 – dalej u.K.R.S.) oraz ustawami ustrojowymi: ustawą z dnia 8.12.2017 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. j.w. – dalej u.S.N.), ustawą z dnia 21.07.2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 52 ze zm.), ustawą z dnia 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. z 2018 r., 2107 ze zm.) i ustawą z dnia 21.08.1997 r. - Prawo o ustroju sądów wojskowych (tj.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1921 ze zm.). 17. Istotny dla rozstrzygnięcia wątpliwości co do prawidłowości składu Naczelnego Sądu Administracyjnego procedującego w rozpoznawanej sprawie jest zatem status KRS, w tym skład osobowy tego organu i sposób wyłaniania jego członków. 18. Zagadnienia te były przedmiotem pytań prejudycjalnych skierowanych przez Sąd Najwyższy do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: TSUE) w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18. 19. W wyroku z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18 TSUE stwierdził jednoznacznie, że wymóg niezawisłości sędziowskiej, stanowiącej integralny element sądzenia, wchodzi w zakres istoty prawa do skutecznej ochrony sądowej oraz prawa podstawowego do rzetelnego procesu sądowego, które to prawo ma fundamentalne znaczenie jako gwarancja ochrony wszystkich praw wywodzonych przez jednostki z prawa Unii, oraz zachowania wartości wspólnych państwom członkowskim wyrażonych w art. 2 TUE, w szczególności wartości państwa prawnego. Gwarancje niezawisłości i bezstronności wymagają istnienia zasad, w szczególności co do składu organu, powoływania jego członków, okresu trwania ich kadencji oraz powodów ich wyłączania lub odwołania, pozwalających wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz neutralności względem ścierających się przed nim interesów. Trybunał podkreślił, że stopień niezależności KRS od władzy ustawodawczej i wykonawczej przy wykonywaniu zadań powierzonych jej przez ustawodawstwo krajowe jako organowi, któremu na mocy art. 186 Konstytucji RP powierzono misję stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów, może mieć znaczenie przy dokonywaniu oceny, czy wyłonieni przez nią sędziowie będą w stanie spełnić wymogi niezawisłości i bezstronności wynikające z art. 47 Karty Praw Podstawowych UE. Wskazał, że do sądu kierującego pytanie prejudycjalne będzie należało ustalenie – na podstawie wszystkich okoliczności zarówno faktycznych, jak i prawnych, dotyczących zarazem okoliczności, w jakich członkowie KRS zostali wybrani, oraz sposobu, w jaki organ ten konkretnie wypełnia wyznaczoną mu rolę – czy KRS daje wystarczające gwarancje niezależności od organów władzy ustawodawczej i wykonawczej. Trybunał podkreślił, że w uzasadnieniu pytania prejudycjalnego powołano się na szereg czynników, które zdaniem sądu pytającego mogą wzbudzać wątpliwości co do niezależności KRS. W tym względzie, o ile pojedynczo każdy z wyróżnionych w ten sposób przez ten sąd czynników może sam w sobie nie podlegać krytyce i wchodzić w tym wypadku w zakres kompetencji państw członkowskich oraz dokonywanych przez nie wyborów, o tyle ich zbieg, w połączeniu z okolicznościami, w jakich wyborów tych dokonano, może jednak prowadzić do powzięcia wątpliwości co do niezależności organu biorącego udział w procedurze powoływania sędziów, nawet jeżeli taki wniosek nie nasuwałby się, gdyby czynniki te były rozpatrywane oddzielnie. Przyjąwszy takie zastrzeżenie, Trybunał wskazał, że wśród czynników wymienionych przez sąd odsyłający istotne do celów takiej całościowej oceny mogą okazać się następujące okoliczności: po pierwsze okoliczność, że KRS w nowym składzie została utworzona w drodze skrócenia trwającej cztery lata kadencji członków wcześniej wchodzących w skład tego organu; po drugie, okoliczność, że chociaż 15 członków KRS wybieranych spośród sędziów było wcześniej wyłanianych przez środowisko sędziowskie, to obecnie są oni desygnowani przez organ władzy ustawodawczej spośród kandydatów, którzy mogą być zgłaszani przez grupę 2000 obywateli lub 25 sędziów, co sprawia, że taka zmiana prowadzi do zwiększenia liczby członków KRS z nadania sił politycznych lub przez nie wybranych do 23 z 25 członków, których liczy ten organ; a także, po trzecie, występowanie ewentualnych nieprawidłowości, jakimi mógł zostać dotknięty proces powoływania niektórych członków KRS w nowym składzie – nieprawidłowości, o których wspomina sąd odsyłający i których weryfikacji sąd ten będzie zobowiązany dokonać, jeśli zajdzie tego potrzeba. Trybunał podkreślił, że do celów rzeczonej całościowej oceny sąd odsyłający może także zasadnie uwzględnić sposób, w jaki wspomniany organ wypełnia swoje konstytucyjne zadanie stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów oraz wykonuje swoje poszczególne kompetencje, a w szczególności, czy czyni to w sposób, który może podać w wątpliwość jego niezależność od władzy ustawodawczej i wykonawczej. Wyrażone wyżej wątpliwości wymagają oceny istnienia mandatu sędziowskiego, tj. uprawnienia do zajmowania stanowiska sędziego i wykonywania władzy sędziowskiej. Mandat ten ma swoje umocowanie w akcie powołania wręczanym przez Prezydenta RP, po przeprowadzeniu postępowania konkursowego przed KRS i przedstawieniu przez KRS danej osoby z wnioskiem o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego. TSUE przesądził, że ustrój i skład KRS może podlegać badaniu z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej (w szczególności art. 19 TUE i art. 47 KPP). Oznacza to, że proces nominacji sędziów przy udziale KRS musi spełniać wymogi niezbędne do uzyskania przez obywateli skutecznej ochrony sądowej. Wszystkie polskie sądy i ich składy muszą więc odpowiadać standardom określonym w wyroku, gdyż są one sądami unijnymi (w zakresie swojej właściwości stosują prawo UE). Co niezwykle istotne i kluczowe dla niniejszego zdania odrębnego, z treści wyroku Trybunału wynika również wniosek (por. pkt od 158 do 161), że każdy sąd ma kompetencję do oceny, czy skład rozpoznający sprawę z udziałem sędziego powołanego na podstawie uchwały obecnej KRS spełnia standardy niezależności wynikające z prawa unijnego. Ponieważ w omawianym orzeczeniu TSUE wskazał, że nieprawidłowości w procedurze powoływania sędziów mogą wpływać na niezależność sądów wymaganą przez prawo unijne, stąd wyrok ten ma dużo szersze znaczenie w kontekście polskiego systemu prawnego. W razie niespełnienia kryteriów opisanych w wyroku TSUE nominacje sędziowskie dokonane z udziałem KRS w obecnym składzie będą mogły zostać potencjalnie uznane za dokonane z naruszeniem prawa unijnego, tj. zasady skutecznej ochrony sądowej. 20. Art. 187 Konstytucji RP określił skład KRS przesądzając, że ma on wymiar "ponadkorporacyjny". W skład KRS wchodzą przedstawiciele władzy wykonawczej i ustawodawczej oraz przedstawiciele środowiska sędziowskiego. Spośród jej członków wybieranych przepis wyraźnie wskazał, że posłów i senatorów – członków KRS wybiera, odpowiednio, Sejm i Senat. Pomimo braku literalnego wskazania w przepisie sposobu wyboru piętnastu członków spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych, w dotychczasowej praktyce konstytucyjnej nie budziło wątpliwości, że wybór ten jest dokonywany przez organy przedstawicielskie sędziów. Takie rozumienie znalazło swój wyraz w art. 11 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa w brzmieniu obowiązującym do 21.06.2017 r. Warunkiem realizacji wyznaczonego Konstytucją zadania Rady, w tym także w zakresie decydowania o personalnej obsadzie stanowisk sędziowskich, jest zachowanie niezależności KRS względem innych organów władzy. Tym należy tłumaczyć przyjęte w art. 187 Konstytucji RP, znajdujące oparcie w praktyce konstytucyjnej, rozwiązanie, że wchodzący w skład KRS sędziowie wybierani są przez gremia sędziowskie. Obowiązujące od 17.01.2018 r. rozwiązanie, zawarte w art. 9a ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, zgodnie z którym sędziów do Rady wybiera Sejm RP, pozostaje w sprzeczności z dotychczasowymi, demokratycznymi standardami. Wprowadza polityczną procedurę przy kształtowaniu składu tego organu w zakresie dotyczącym reprezentantów środowiska sędziowskiego. Decyduje o tym nie tylko sama reguła wyboru sędziów – członków KRS przez czynnik polityczny, lecz także szczegółowe rozwiązania w procedurze wyłaniania kandydatów na tych członków: 1) oddanie wyboru klubom poselskim (art. 11d ust.1 i 2 ww. ustawy), 2) oddanie selekcji kandydatów Prezydium Sejmu i komisji sejmowej (art. 11d ust. 3 i 4 ustawy). Sposób powołania aktualnej Krajowej Rady Sądownictwa, w tym wybór sędziów – członków Rady, zdaje się wskazywać, że w zdecydowanej większości składa się ona z członków reprezentujących władzę wykonawczą i ustawodawczą. W orzecznictwie wskazano także, że arbitralność decyzji politycznej przy wyborze spośród sędziów członków KRS oraz domniemanie o ich powiązaniu z czynnikiem politycznym znajduje potwierdzenie w dążeniu władzy wykonawczej i ustawodawczej do utajnienia list sędziów, którzy udzielili poparcia kandydatom (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7.10.2019 r., sygn. akt I ACa 649/19). W tym kontekście, co oczywiste, należy odwołać się także do konsekwentnie ignorowanego przez organy władzy ustawodawczej i wykonawczej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28.6.2019 r. sygn. akt I OSK 4282/18, którym zaakceptowano uchylenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji Szefa Kancelarii Sejmu w części odmawiającej udostępnienia załączników do zgłoszeń kandydatów na członków Krajowej Rady Sądownictwa obejmujących wykazy sędziów popierających zgłoszenia. 21. W mojej ocenie, biorąc pod uwagę wskazane wątpliwości dotyczące statusu prawnego organu pełniącego obecnie funkcje KRS, zachodzi uzasadniona obawa, że w postępowaniu nominacyjnym prowadzonym w oparciu o uchwałę KRS nr 528/2018 z dnia 8 listopada 2018 r., w którym doszło do powołania sędziego zasiadającego w rozpoznającym sprawę składzie Naczelnego Sądu Administracyjnego, mogło dojść do takiego naruszenia prawa, o jakim mowa w orzecznictwie ETPCz w kontekście art. 6 ust. 1 Konwencji i na jakie zwrócono uwagę w przywołanym wyroku TSUE w kontekście art. 47 Karty Praw Podstawowych UE. Wadliwość ta, co podkreślam z cała mocą, ma przy tym charakter systemowy a nie jednostkowy. 22. Dzieje się tak tym bardziej, że 05.12.2019 r. Sąd Najwyższy wydał wyrok w pierwszej z trzech spraw, w których przedstawiono Trybunałowi Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalne dotyczące niezależności Izby Dyscyplinarnej SN i Krajowej Rady Sądownictwa. Omawiany wcześniej wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tej sprawie zapadł 19.11.2019 r. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt III PO 7/18 z odwołania sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego od uchwały Krajowej Rady Sądownictwa z 27.07.2018 r., po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy i Ubezpieczeń Społecznych uchylił uchwałę KRS w przedmiocie dalszego zajmowania stanowiska sędziego NSA. SN oddalił również wniosek prezesa Izby Dyscyplinarnej SN z 10.10.2018 r. o przekazanie sprawy według właściwości do Izby Dyscyplinarnej. Jak wynika z komunikatu prasowego umieszczonego na stronie internetowej Sądu Najwyższego (w dacie sporządzania niniejszego uzasadnienia zadania odrębnego pisemne motywy wyroku Sadu Najwyższego nie zostały jeszcze opublikowane) ustne motywy rozstrzygnięcia, które SN wygłosił na sali rozpraw, sprowadzają się do następujących ośmiu tez: a) wykładnia zawarta w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 listopada 2019 r. wiąże każdy sąd w Polsce, a także każdy organ władzy państwowej; b) wyrok TSUE wyznacza jednoznaczny i precyzyjny standard oceny niezawisłości i bezstronności sądu, jaki obowiązuje we wszystkich krajach Unii Europejskiej, w tym w Polsce; c) każdy sąd w Polsce, w tym Sąd Najwyższy, ma obowiązek z urzędu badać czy standard przewidziany w wyroku TSUE jest zapewniony w rozpoznawanej sprawie; d) wykonując ten obowiązek Sąd Najwyższy stwierdził, że KRS w obecnym składzie nie jest organem bezstronnym i niezawisłym od władzy ustawodawczej i wykonawczej; e) Sąd Najwyższy uznaje, że Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego nie jest sądem w rozumieniu prawa Unii Europejskiej, a przez to nie jest sądem w rozumieniu prawa krajowego; f) Polska, przystępując do Unii Europejskiej, zgodziła się na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym (co zostało przypomniane w pkt 157 wyroku TSUE); g) prymat prawa Unii skutkuje tym, że każdy organ państwa członkowskiego ma obowiązek zapewnić pełną skuteczność norm prawa Unii (pkt 158 wyroku TSUE), aż do pomijania niezgodnych przepisów prawa krajowego (pkt 160). h) dlatego Sąd Najwyższy z pominięciem Izby Dyscyplinarnej rozpoznał merytorycznie sprawę powoda. 23. Sposób powoływania sędziów sądów administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego w oparciu o aktualnie obowiązujące w prawie polskim reguły, a także wynikające stąd ukształtowanie składów sądów, może mieć kluczowe znaczenie nie tylko dla oceny statusu sędziego powołanego z udziałem wskazanego organu, ale także dla oceny skutków orzeczniczej działalności tak obsadzonych sądów. W orzecznictwie podnoszono już, że dylemat przed jakim stają sędziowie dotyczy tego, czy sędzia legitymowany konstytucyjnie i sąd krajowy prawidłowo umocowany ma ograniczyć się do podporządkowania literze ustaw kształtowanej wolą i siłą decydenta (władzy wykonawczej i ustawodawczej) w imię pewności prawa, dla zachowania własnego spokoju i bezpieczeństwa, czy też, w imię ochrony wyższych dóbr jego obowiązkiem jest sprzeciw i odmowa podporządkowaniu się jawnym naruszeniom (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7.10.2019 r., sygn. akt I ACa 649/19). Podstawę tego sprzeciwu, co podkreślam, stanowią nie tylko przepisy Konstytucji RP ale także Konwencja w rozumieniu nadanym jej orzecznictwem ETPCz oraz prawo UE, w szczególności Karta Praw Podstawowych, wykładane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W przytoczonych wcześniej okolicznościach, biorąc pod uwagę formalny brak potwierdzenia braku wadliwości powołania sędziego zasiadającego w składzie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wciąż zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy mamy w takim wypadku do czynienia ze składem sądu, w którym uczestniczy osoba uprawniona w rozumieniu art. 271 pkt 1 p.p.s.a., ewentualnie czy skład taki jest sądem niezawisłym, bezstronnym i ustanowionym ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych UE. W orzecznictwie TSUE wskazano, że w przypadku wątpliwości co do prawidłowości składu orzekającego w pierwszej instancji, zarzut oparty na nieprawidłowym składzie orzekającym, jako dotyczący bezwzględnej przeszkody procesowej, winien być badany przez sąd odwoławczy z urzędu (wyrok TSUE z dnia 1 lipca 2008 r., Chronopost i La Poste/UFEX i in, C-341/06 P i C-342/06). Na gruncie prawa krajowego należy wskazać w tym kontekście na treść art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Okoliczność, że w składzie sądu uczestniczyła osoba nieuprawniona jest także podstawą do wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia, jakim jest skarga o wznowienie postępowania (art. 271 pkt 1 p.p.s.a.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że nieważność postępowania zachodzi w każdym wypadku, gdy skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa (uchwała SN z 18.12.1969 r., III CZP 119/68), przy czym w pojęciu "skład sądu" musi się mieścić i to, czy w składzie orzekającym bierze udział uprawniony sędzia. Przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego były m.in. oceny dotyczące udziału w składach orzekających sędziów delegowanych. W przypadku naruszenia przepisów ustawowych co do uprawnienia sędziego delegowanego do udziału w składzie oznaczonego sądu jednoznacznie przyjmowano skutek nieważności postępowania (wyrok SN z 14.04.2004 r., III SK 26/04; postanowienie SN z 19.12.1979 r., IV CR 435/79). Zasadne jest zatem stwierdzenie, że skład sądu jest niewłaściwy w każdym wypadku, gdy pozostaje w sprzeczności z przepisem ustawy, a pojęcie "składu sądu" mieści w sobie także właściwą obsadę osobową. 24. Akceptując argumentację przedstawioną w ustnych motywach wyroku Sądu Najwyższego z 05.12.2019 r. w sprawie o sygn. akt III PO (a dla rozstrzygania spraw sądowoadministracyjnych znaczenie mogą mieć tezy z pkt. a) – d) oraz f) – g) nie przekonuje mnie zarazem stanowisko wyrażone w wydanym jednoosobowo postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26.11.2019 r. w sprawie o sygn. akt I OZ 550/19. Istota tego stanowiska sprowadza się do stwierdzenia, że: "skoro kandydat na sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego został powołany przez Prezydenta RP do pełnienia urzędu sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie może być osobą nieuprawnioną, o której mowa w art. 271 pkt 1 p.p.s.a.". Postanowienie to, pomimo że wydane przez Naczelny Sąd Administracyjny, a więc niewątpliwie sąd stosujący prawo europejskie, już po upublicznieniu motywów wyroku TSUE z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18 w najmniejszym stopniu nie odnosi się do tez wskazanych w wyroku TSUE. 25. Jednocześnie z całą mocą podkreślam, że aktualny sposób powoływania sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego i sędziów sądów administracyjnych w wielu aspektach proceduralnych (innych niż opiniowanie przez KRS) różni się od procedury powoływania sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i sądów wojskowych. Z tej przyczyny dotyczące tej materii orzeczenia Sądu Najwyższego nie mają i nie będą miały automatycznego przełożenia na wyjaśnienia wątpliwości co do statusu prawnego niektórych sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego i sądów administracyjnych. W celu usunięcia przedstawionych wątpliwości konieczna będzie natomiast stanowcza wypowiedź Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu, którego wynik będzie wiązał inne składy rozstrzygające. 26. Ponieważ taka wypowiedź wciąż nie istnieje, moje aktualne wątpliwości co do prawidłowości obsady sądu rozpoznającego niniejszą sprawę w kontekście tego, czy nie zachodzi w niej okoliczność skutkująca nieważnością postępowania i dająca podstawę do jego wznowienia na podstawie art. 271 pkt 1 p.p.s.a., nie zostały usunięte. 27. Okoliczność ta spowodowała zgłoszenie niniejszego zdania odrębnego na podstawie art. 137 § 2 w zw. z art. 193 p.p.s.a.