II GSK 4205/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 25 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1913/16 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1913/16 oddalił skargę [A.] sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie; dalej: Dyrektor) z [...] kwietnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę wyrokowania następujące ustalenia: Zaskarżoną decyzją Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w W. z [...] lutego 2016 r., wymierzającą [A.] sp. z o.o. we W. (dalej: Spółka, skarżąca), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej cyt. jako: u.g.h.), karę pieniężną 36 000 zł za urządzanie gier na automatach do gier pn. HOT FUN nr [...], HOT FUN nr [...], HOT FUN nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu przy ul. [...] w W. Podstawą nałożenia kary był zgromadzony przez funkcjonariuszy celnych materiał dowodowy w postaci m.in. oględzin urządzenia oraz eksperymentu, który potwierdził, że sporne urządzenia to automaty do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., gry na nich były urządzane w celach komercyjnych, urządzenia oferowały i realizowały wygrane rzeczowe i pieniężne, a Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach. W czasie kontroli ujawniono umowę dzierżawy powierzchni z 1 września 2015 r. zawartą pomiędzy skarżącą a "B." [...] S.C. Przedmiotem umowy była dzierżawa 2 m2 lokalu przy ul. [...] w W. w celu prowadzenia w tym miejscu działalności gospodarczej przez skarżącą, która była dysponentem spornych urządzeń. W tych okolicznościach Dyrektor uznał Spółkę za podmiot urządzający gry losowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nałożył karę w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze na powyższe rozstrzygnięcie Spółka domagała się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji, umorzenia postępowania i zasądzenia kosztów. Nadto wniosła o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Dodatkowo Spółka wniosła o wystąpienie przez sąd do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w zakresie obejmującym ustalenie co do "technicznego" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy rzeczą już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna, która nie była notyfikowana Komisji Europejskiej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej cyt. jako: p.p.s.a.), uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Sąd za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. WSA podzielił stanowisko organów, że Spółka była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na automatach do gier losowych w myśl art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w skontrolowanym lokalu, niebędącym kasynem gier. Sąd stwierdził, że w sprawie nie ma wątpliwości, że skarżąca była właścicielem spornych urządzeń, nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Skoro zaś trafnie organy obu instancji przyjęły, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automatach poza kasynem gry, to prawidłowe było nałożenie na nią kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odwołując się natomiast do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73) i aprobując wyrażone w niej stanowisko powiększonego składu NSA, sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37; obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535; dalej cyt. jako: dyrektywa nr 98/34/WE) oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd pierwszej instancji uznał, że postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej cyt. jako: o.p.). Postępowanie w sprawie zostało bowiem przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy, a oparcie decyzji na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 u.g.h. było w pełni uzasadnione. Zdaniem sądu, dla oceny legalności kontrolowanych decyzji nie było również konieczne wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Sąd nie miał bowiem wątpliwości co do charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i jego zastosowania w niniejszej sprawie. Sąd nie znalazł również podstaw do zawieszenia postępowania, zgodnie z zawartym w skardze wnioskiem skarżącej, w związku z pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt V Kz 142/15 przedstawionym Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa o sygn. akt C-303/15). Rozstrzygnięcie w sprawie C-303/15 zapadło bowiem w dniu 13 października 2016 r., a w jego treści Trybunał orzekł m.in., iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia w całości wyroku oraz decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, jak również przeprowadzenia rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżąca kasacyjnie zarzuciła: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 3. naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE – które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. W skardze kasacyjnej zawnioskowano także, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – sankcji za naruszenie technicznego, więc niestosowalnego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem Strony, wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany. W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka przedstawiła argumenty na poparcie swego stanowiska. W piśmie procesowym stanowiącym odpowiedź na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora IAS w Warszawie ustosunkował się do jej zarzutów oraz wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-4 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów. Jednocześnie autor skargi kasacyjnej wskazywał na brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Odnosząc się do tak postawionych zarzutów kasacyjnych, których komplementarny charakter pozwala na ich łączną ocenę, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego. W wyroku z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252 (pkt 40) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE. Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości jego prawna kompetencja (ustanowiona w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a., zob. np. wyroki NSA: z 18 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 64/17; z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 353/17, z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 629/17, z 12 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 267 TFUE. W wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) Trybunał Sprawiedliwości nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem TSUE, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h. Poza tym sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE. Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.". TSUE podkreślił, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów należy do sądu krajowego. Nie może być zatem wątpliwości co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. Skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uchwale II GPS 1/16. Przywołaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., nie dostrzegając podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono sądowi zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi sądu pierwszej instancji wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4771/16). Za niezasadny uznać należało także zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii. Z przywołanych powodów zarzuty opisane w petitum skargi kasacyjnej, a wśród nich także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p. należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji). O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów dla pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, a który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (pkt 2 sentencji).