II GSK 2415/15

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Marzenna Zielińska Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 17 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1606/12 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., objętym skargą kasacyjną wyrokiem, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. Sp. z o. o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca w przedmiocie umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł o kosztach postępowania i zwrocie nadpłaconego wpisu od skargi. I Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Wnioskiem z [...] września 2008 r. M. Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka lub skarżąca), zwróciła się o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K. umorzył postępowanie w sprawie ww. wniosku. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że na podstawie art. 129 ust. 2 i art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2010 r. W skardze na opisane wyżej rozstrzygnięcie Spółka wniosła o uchylenie decyzji i zarzuciła naruszenie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), polegające na zastosowaniu przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. pomimo braku skuteczności tego przepisu wobec spółki na skutek zaniechania obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej oraz naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie praw nabytych spółki. Ponadto skarżąca wniosła o rozważenie zasadności przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o zgodność unormowania art. 129 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP. Dyrektor Izby Celnej w K. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i wskazał, że tylko Trybunał Sprawiedliwości UE działając w trybie art. 263 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) może kontrolować "legalność" określonych przepisów wspólnotowych lub krajowych, a organy administracji publicznej nie mają instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zachowania wspólnotowych przepisów proceduralnych podczas ustanawiania przepisów krajowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uwzględnił skargę spółki. Zdaniem Sądu, ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h. wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, zgodnie z którym art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem Sądu organ wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo. Po pierwsze, nie przeprowadził właściwych ustaleń, które powinny zmierzać do tego, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/ WE. Po drugie, przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności. W związku z tym nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu zmiany stosownej decyzji. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien dokonać ustaleń, po pierwsze czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń, czy przepis ten narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; dopiero, gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej. Sąd na tej podstawie uchylił zaskarżoną decyzję stwierdzając, że wydana została z naruszeniem prawa materialnego poprzez niewłaściwe – przedwczesne zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., a w konsekwencji z naruszeniem przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749; dalej: Ordynacja podatkowa lub o.p.) w zw. z art. 8 u.g.h. II Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w K., zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucił naruszenie: 1) przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, w ten sposób, że WSA uznał, że organ podczas rozpoznawania sprawy powinien zignorować obowiązujący przepis prawa, tj. art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych; 2) przepisu prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 2 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie; 3) przepisu prawa materialnego, tj. art. 267 TFUE, poprzez jego niezastosowanie i zignorowanie wyroku TSUE w części, w której Trybunał obowiązek ustalenia, czy niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, nałożył na sądy krajowe. W związku z powyższym skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił, że wątpliwość dotycząca technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. powinna zostać rozstrzygnięta przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Organy mają natomiast obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją i przepisami prawa międzynarodowego. Ponadto zdaniem organu, nawet w przypadku ewentualnego uznania przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny, nie jest możliwe wydanie innego rozstrzygnięcia (pozytywnego dla Strony). Pominięcie i niezastosowanie tego przepisu nie spowoduje bowiem w sposób automatyczny zastosowania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z uwagi na fakt jej uchylenia i wyeliminowania z obrotu prawnego przepisem art. 144 u.g.h. z dniem 1 stycznia 2010 r. M. Sp. z o.o. w W. nie skorzystała z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Odniesienie się do jej poszczególnych zarzutów wymaga powtórzenia przyczyn, dla których Sąd pierwszej instancji uwzględnił skargę. Z przeprowadzonego wywodu prawnego zawartego w uzasadnieniu wyroku i jasnych wskazań co do dalszego postępowania wynika, że wadliwość decyzji, według Sądu pierwszej instancji, polegała na zaniechaniu dokonania oceny technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz, w przypadku uznania, że przepis ten nie ma takiego charakteru, niedokonaniu oceny, czy regulacja w nim zawarta nie prowadzi do naruszenia zasady swobodnego świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji. W ocenie Sądu następstwem tych naruszeń było niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji oraz niewyjaśnienie w sposób wszechstronny wszystkich okoliczności sprawy. Konkludując tak podane przyczyny wadliwości zaskarżonej decyzji Sąd pierwszej instancji wskazał, że organ przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ograniczając dalsze rozważania tylko do problemu postawionego w zarzutach skargi kasacyjnej wyraźnego podkreślenia wymaga, że Sąd pierwszej instancji nie przesądził kwestii "techniczności" art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, pozostawiając ją najpierw do rozstrzygnięcia organowi. Wskazał jedynie na konsekwencje ewentualnego przyjęcia, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/ WE i bezspornego faktu, że nie był on notyfikowany, powołując w tym zakresie orzecznictwo TSUE. O tym, że Sąd pierwszej instancji nie zajął stanowiska w tej kwestii przesądza i poprowadzony wywód prawny i wskazania co do dalszego postępowania obejmujące, w przypadku uznania przez organ, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego, dokonanie jego oceny w aspekcie zgodności z zasadą swobodnego świadczenia usług, niedyskryminacji i proporcjonalności. Tymczasem w oderwaniu od treści uzasadnienia prawnego wyroku autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz art. 267 TFUE przez ich niezastosowanie (zarzut 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej). Podkreślenia w związku z tym raz jeszcze wymaga, że Sąd pierwszej instancji ani nie odmówił zastosowania przepisu stanowiącego podstawę materialnoprawną decyzji, ani też nie przesądził, że ma on charakter techniczny, co czyni omawiane zarzuty nieusprawiedliwione. Nieskuteczne i nieuprawnione jest wykazywanie wadliwości wyroku argumentami wskazującymi na brak technicznego charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przecież z uwagi m.in. na brak jakichkolwiek rozważań co do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Sąd pierwszej instancji uznał, że narusza ona art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej. Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, działanie organu mające na celu "uzupełnienie" uzasadnienia prawnego decyzji na etapie postępowania sądowego w drodze składanych wyjaśnień na rozprawie lub w pismach procesowych nie może prowadzić do naprawienia wadliwości samego postępowania administracyjnego i wydanej decyzji. Takiego skutku nie mogły również odnieść argumenty podniesione w skardze kasacyjnej, gdyż nie mogą one sanować braków decyzji. W skardze kasacyjnej postawiono nadto zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej przez uznanie " że organ podczas rozpoznania sprawy powinien zignorować obowiązujący przepis prawa tj. art. 129 ust. 2 u.g.h.". Po raz kolejny należy wskazać, że Sąd pierwszej instancji nie przesądził, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny, a tym samym, że organ ma go "zignorować". Do dokonania oceny charakteru tego przepisu w kontekście uregulowań zawartych w dyrektywie nr 98/34/WE Sąd pierwszej instancji zobligował organ. Tylko bowiem w sytuacji dokonania przez organ prowadzący ponownie sprawę na skutek uchylenia zaskarżonej decyzji objętym skargą kasacyjną wyrokiem, ustalenia że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej wyżej dyrektywy, zachodziła będzie konieczność rozważenia konsekwencji prawnych braku jego notyfikacji. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd powołując konkretne wyroki TSUE oraz stanowisko prezentowane w piśmiennictwie wskazał, że "w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu jednolicie przyjmuje się, że organy administracji państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawnej w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym". Dalej Sąd przypomniał, że "Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego". Wypada przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny już wielokrotnie, przy okazji spraw dotyczących problemu charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych, wypowiadał się o funkcjach kontrolnych sądów administracyjnych w indywidualnych sprawach administracyjnych załatwianych przez organy administracji publicznej (np. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 150/11, publ. CBOSA). Podkreślał, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do merytorycznego rozstrzygania spraw administracyjnych, co oznacza, że nie może zastępować ani wyręczać organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań w tym zakresie. Do organu administracyjnego należy zatem prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy i zastosowanie do niego prawidłowo zinterpretowanego przepisu prawnego. Postępowanie sądowoadministracyjne nie jest kontynuacją postępowania administracyjnego. W tym postępowaniu sąd administracyjny jedynie kontroluje działania organu rozpatrującego sprawę administracyjną oraz kończące je rozstrzygnięcie administracyjne pod względem zgodności z prawem procesowym i materialnym i ewentualnie formułuje oceny prawne i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a.). Powracając do ocenianego zarzutu, z jego uzasadnienia zdaje się wynikać, że skarżący organ nie zgadza się z poglądami prezentowanymi w wyrokach TSUE, a przytoczonymi przez Sąd pierwszej instancji, gdyż w jego ocenie "organy mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z przepisami prawa międzynarodowego. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. Nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, zatem nadal obowiązuje". Stanowisko skarżącego organu sprowadza się w istocie do tezy, że organy administracji publicznej nie są uprawnione do dokonywania wykładni przepisów prawa unijnego. Z poglądem tym nie sposób się zgodzić. Brak jest jakichkolwiek argumentów prawnych dla zaaprobowania tezy, że organ administracyjni publicznej nie jest uprawniony do uwzględnienia wykładni prawa unijnego, które od 1 maja 2004 r. stanowi część polskiego sytemu prawnego. Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.