III SA/Kr 409/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Maria Zawadzka Sędziowie: WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Hanna Knysiak - Sudyka po rozpoznaniu w dniu 30 września 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi K. N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 27 stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego K. N. kwotę 100 (sto ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Zaskarżoną przez K. N. (zwanego dalej skarżącym) decyzją z dnia 27 stycznia 2019 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 6, ust. 8, ust. 10, ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 ze zm., zwanej dalej ustawą o drogach publicznych), uchwały nr LXVII/1665/17 Rady Miasta z dnia 29 marca 2017 r. w sprawie przyjęcia i ogłoszenia tekstu jednolitego uchwały nr XLV/424/04 Rady Miasta z dnia 28 kwietnia 2004 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego z dnia 28 kwietnia 2017 r., poz. 3121) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2019 r. nr [...] o nałożeniu na skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. N. F.H. "A" ul. N, Z, kary pieniężnej w wysokości 605,00 zł (słownie: sześćset pięć złotych 00/100), za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy G w K powierzchnią reklamową o treści: "[...]" w dniach od 5 grudnia 2018 r. do 28 stycznia 2019 r. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: Organ pierwszej instancji - Prezydenta Miasta – wydał w dniu z dnia [...] 2019 r. decyzję nr [...] o nałożeniu na skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. N. F.H. "A" ul. N, Z, kary pieniężnej w wysokości 605,00 zł (słownie: sześćset pięć złotych 00/100), za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy G w K powierzchnią reklamową o treści: "[...]" w dniach od 5 grudnia 2018 r. do 28 stycznia 2019 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że działka nr [...] obręb [...] Ś, w ewidencji gruntów oznaczona jest symbolem "dr" i stanowi pas drogowy drogi publicznej (gminnej) jaką jest ul. G w K. Organ podniósł dalej, że zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o drogach publicznych pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Wyjaśnił, że w skład pasa drogowego wchodzi zatem droga, torowisko tramwajowe, chodniki, pasy dzielące jezdnię, a także zieleń przydrożna. Ochronę drogi, rozumianą jako działania opisane w art. 4 pkt. 21 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z art. 20 tej ustawy sprawuje zarządca drogi. W myśl art. 2 ustawy o drogach publicznych - drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na kategorie dróg: krajowe, wojewódzkie, powiatowe i gminne, a ulice leżące w ciągu wymienionych dróg należą do tej samej kategorii, co te drogi. Odpowiednio do danej kategorii drogi określony jest jej zarządca, do kompetencji którego należy, między innymi wydawanie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego oraz pobieranie opłat i kar pieniężnych. Organ zaznaczył, że zgodnie z obowiązującą linią orzecznictwa sądów administracyjnych, przez pas drogowy rozumie się nie tylko powierzchnię drogi, ale także przestrzeń nad tą powierzchnią. Zarządca drogi dokonując kontroli pasa drogowego pod kątem legalności urządzeń reklamowych każdorazowo rozpatruje kwestie prawidłowego określenia jego granic, z uwzględnieniem roli, celu i funkcji jaką pełni pas drogowy. Mając na uwadze powyższe organ pierwszej instancji, po przeanalizowaniu przedmiotowej sprawy, uznał za zasadne wszczęcie wobec skarżącego postępowania administracyjnego w związku z zaistnieniem stanu nielegalnego zajęcia pasa drogowego przez szyld reklamowy. Organ wskazał za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że "wymóg umieszczenia reklamy w pasie ruchu drogowego decyduje jej zlokalizowanie w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem terenu w taki sposób, że jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi. Nie ma zatem znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy, jak np. zawieszenie reklamy z wykorzystaniem urządzeń (w tym wypadku fasady budynku) znajdujących się poza drogą, stanowiących własność innych podmiotów". Wskazał również, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej Zezwolenie dotyczy: umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych. Organ podniósł, że na skutek ustaleń inspekcyjno-kontrolnych w dniu 5 grudnia 2018 r. wszczęte zostało postępowanie administracyjne w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia pismem nr [...] z dnia 20 grudnia 2018 r. Organ wskazał, że przeprowadzone kontrole ul. G w K wykazały, że będący przedmiotem sprawy szyld reklamowy dwustronny o treści "[...]" o wymiarach 1,00 m x 0,30 m (powierzchnia całkowita 0,60 m2) zamontowany prostopadle do fasady budynku nr [...] (działka nr [...] obręb l Ś), umieszczony był we wskazanej lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi nieprzerwanie w okresie od dnia 5 grudnia 2018 r. do dnia 28 stycznia 2019 r. (55 dni) i ostatecznie został usunięty, co zostało udokumentowane sporządzonymi protokołami oględzin pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach. Organ podniósł, że pismem nr [...] z dnia 20 lutego 2019 r. poinformowano skarżącego o zakończeniu postępowania administracyjnego oraz możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym w terminie 7 dni od daty doręczenia, zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. Strona skorzystała z możliwości wglądu do akt sprawy, nie przedstawiła jednak żadnych dowodów, ani nawet nie uprawdopodobniła, że szyld reklamowy był umieszczany w tym czasie jedynie okresowo, a także nie wniosła zastrzeżeń dotyczących przedmiotu prowadzonego postępowania. Strona, nie usunęła reklamy bezpośrednio po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia opłaty karnej. Organ podkreślił, że bezspornym pozostaje, iż strona nie dysponowała żadnym zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego w tym miejscu a teren ten nie był w legalnym jej władaniu. W tej sytuacji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowi wystarczającą, zdaniem organu pierwszej instancji, podstawę do przyjętych ustaleń faktycznych dotyczących: tożsamości podmiotu dokonującego naruszenia, dokładnego okresu przekroczenia terminu zajęcia pasa drogowego, powierzchni obiektu znajdującego się w pasie drogowym oraz jego dokładnego położenia, jako znajdującego się w pasie drogowym. Konsekwencją powyższego było zaistnienie stanu faktycznego, uzasadniającego nałożenie opłaty karnej. Wysokość kary ustalono jako dziesięciokrotność opłaty za zajęcie pasa drogowego, o której mowa w art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych. Opłata ta stanowi iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, w oparciu o stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego określone uchwałą Rady Miasta Nr XXXIV/446/ll Rady Miasta z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie zmiany uchwały Nr XLV/424/04 Rady Miasta z dnia 28 kwietnia 2004 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg z późn. zm. W przypadku przedmiotowego szyldu, jego powierzchnia została obliczona jako iloczyn: 1,00 m (wysokość) x 0,30 m (szerokość) x 2 (ilość stron) co daje powierzchnię 0,60 m2. Ponieważ zgodnie z art. 40 ust. 10 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej nr 1m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1m2 jest traktowane jako zajęcie 1 m2 pasa drogowego. W odniesieniu do opłaty karnej zastosowano powierzchnie 1 m2. W odwołaniu od tej decyzji skarżący wskazał, że w przedmiotowej sprawie otrzymał jedynie trzy pisma: 1) zawiadomienie z dnia 20 grudnia 2018 r. o wszczęciu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogi bez zezwolenia szyldem reklamowym o powierzchni przekraczającej l m2, 2) pismo z dnia 20 lutego 2019 r. będące zawiadomieniem o zakończonym postępowaniu administracyjnym w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia przez szyld reklamowy oraz 3) decyzję Prezydenta Miasta nr: [...] z dnia [...] 2019 r. kończącą postępowanie. W ocenie skarżącego za niedopuszczalne należy uznać wszczęcie postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie pomimo, iż w toku pozostaje postępowanie w sprawie nr [...], które zdaniem skarżącego dotyczy tego samego przedmiotu - zajęcia bez zezwolenia zarządcy drogi, pasa drogowego ul. G dwustronnym szyldem reklamowym o treści "[...]" zamontowanym na fasadzie budynku posesji ul. G. Potwierdzeniem powyższego zdaniem skarżącego jest fakt, że zawiadomienia o wszczęciu postępowań co do przedmiotu sprawy w obu postępowaniach nr [...] i [...] są identycznej treści. Podkreślił, że w pierwszej ze spraw końcowa decyzja dotycząca zajęcia pasa drogowego w okresie od dnia 12 grudnia 2017 r. do dnia 4 grudnia 2018 r., nadal pozostaje nieprawomocna. Skarżący wskazał, że racjonalność przyjęcia początkowej daty naliczania kary za zajęcie pasa drogowego drogi publicznej w niniejszej sprawie (5 grudnia 2018 r.) pozostaje nieuzasadnione albowiem nie powstał żaden nowy stan faktyczny - szyld wisiał tak jak stwierdzono w decyzji obejmującej okres wcześniejszy i nie był to żaden inny szyld. Skarżący zauważył, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania jakie otrzymał w niniejszej sprawie nie wskazywało w swej treści na żaden czasookres jakim zostanie objęte kolejne postępowanie dotyczące zajęcia pasa drogowego, w tym jego początkowej daty. Zdaniem skarżącego wszczęcie postępowania w niniejszej sprawie obejmowało pierwszą z będących nadal w toku spraw. Skoro więc nie zakończono postępowania w pierwszej ze spraw, a wszczęto drugie z postępowań w tym samym zakresie prowadząc obie sprawy równolegle naruszono zakaz równoczesnego prowadzenia postępowań o to samo. To, że w samych orzeczeniach końcowych podzielono czasookres nałożonej opłaty karnej w pierwszej ze spraw jako datę końcową przyjmując dzień 4 grudnia 2018 r. i tym samym w kolejnej ze spraw jako datę początkową 5 grudnia 2018 r. - niczego zdaniem skarżącego nie zmienia. Doszło bowiem do sytuacji jaką było wszczęcie postępowania w sprawie nr [...] niedopuszczalnego "z innych uzasadnionych przyczyn", tj. faktu jakim pozostawało toczenie się już postępowania administracyjnego w sprawie będącej przedmiotem oceny organów administracji (art. 61a § 1 k.p.a.). Skoro tak, to kolejne postępowanie nie powinno być wszczęte jeśli zaś je wszczęto winno zostać umorzone. Zakres w jakim zostało wszczęte pokrywał się bowiem z już prowadzonym. Skarżący zauważył, że strona ma prawo do rzetelnej informacji o przedmiocie postępowania, a nie dowiadywania się z końcowych orzeczeń jaka jest decyzja prowadzącego postępowanie akurat odnośnie dat rozgraniczających naliczone opłaty w każdym z prowadzonych równolegle postępowań w tym samym przedmiocie. Czasookres od dnia 5 grudnia 2018 r. do dnia 28 stycznia 2019 r. winien być zdaniem skarżącego objęty pierwszą z wydanych decyzji zapadłą w sprawie [...] skoro zapadła ona dopiero dnia 25 marca 2019 r. Zdaniem skarżącego w stosunku do niego toczą się dwa tożsame postępowania w przedmiocie zajęcia pasa drogowego drogi publicznej na co wskazywać to, że w obu postępowaniach są identyczne podmioty, posiadają one ten sam przedmiot objęty tym samym stanem prawnym, w niezmienionym stanie faktycznym. Niezależnie od ww. zarzutów skarżący wskazał, że został pozbawiony swoich praw w toczącym postępowaniu, albowiem zostały wyeliminowany z udziału w czynnościach podejmowanych przez organ. Zarzucił, iż nie został zawiadomiony o rutynowych kontrolach pasa drogowego w dniach 5 grudnia 2018 r., 27 grudnia 2018 r., 3 stycznia 2019 r., 17 stycznia 2019 r., 28 stycznia 2019 r. i 6 lutego 2019 r. Wskazał, że w przypadku prowadzenia postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego, ustalenia dotyczące zajęcia pasa wymagają przeprowadzenia oględzin. W ocenie skarżącego przeprowadzone rutynowe kontrole, stanowiły de facto oględziny niemniej jednak przeprowadzone niezgodnie z procedurą, bez zawiadomienia strony i jej udziału. Skarżący wskazał, że umieszczenie reklamy na budynku z różnymi wystającymi elementami - część dachowa, parapety, balkony nie czyni oczywistym przebiegu linii granicznej pasa drogowego na samej ścianie budynku. Zarzucił, że w aktach brak jest dokumentacji geodezyjnej dotyczącej przebiegu samego pasa drogowego mimo, że w decyzji kończącej postępowanie z dnia 15 kwietnia 2019 r, wskazano na jej istnienie. Uwzględnienie wystających elementów domu będących jego konstrukcyjną częścią przy wystającej na zaledwie 30 cm w poprzek reklamie może samo przez się wyłączać jak i zawężać ew. zajęcie pasa drogowego przekładając się na brak podstaw do wymierzenia opłaty karnej i jej wysokość, co całkowicie pominięto - nie wyjaśniając tym samym sprawy w sposób należyty i wyczerpujący. Skarżący podniósł, że pasem drogowym jest bryła geometryczna - przestrzeń trójwymiarowa. Tym samym wyznaczona jest ona pewnymi granicami. Wyznaczeniu podlegają nie tylko boczne granice, ale także dolna i górna granica - co w sprawie jednak w ocenie Strony zostało pominięte. To czy szyld będący przedmiotem sprawy rzeczywiście znajdował się w pasie drogowym, którego górną granicę wyznacza ocena roli, celu i funkcji, jaką pełni ten pas organ administracji zignorował. Wskazał, że wysokość na jakiej wisi reklama, fakt że znajduje się na ulicy G wyłączonej z ruchu pojazdów, nad chodnikiem, nie utrudnia ani ruchu pojazdów, ani ruchu pieszych, nie koliduje z żadnymi urządzeniami drogowymi, ani nie wpływa na bezpieczeństwo - co powoduje, ze nie doszło do zajęcia pasa drogowego drogi publicznej. Społeczno-gospodarcze przeznaczenie pasa drogowego sprawia, że szyld, który faktycznie wchodzi w pas drogowy musi w jakiś sposób na niego oddziaływać. Skarżący podniósł, że pozostawał w przeświadczeniu o braku bezprawności tak umieszczonej reklamy. Opisaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia, działające jako organ odwoławczy SKO wskazało, ze stosownie do art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej za zajęcie pasa drogowego. Z powołanego przepisu nie wynikają jakiekolwiek dodatkowe warunki nałożenia kary, oprócz stwierdzenia, że pas drogowy był zajmowany bez zezwolenia. Z przepisu tego wynika też, że nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest obligatoryjne. Opłata za zajęcie pasa drogowego ustalana jest m.in. w zależności od okresu zajęcia pasa drogowego, a co za tym idzie w taki sam sposób obliczana i nakładana jest kara pieniężna będąca jej 10-krotnością. Zatem okolicznościami istotnymi w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia są: 1) ustalenie faktu zajęcia pasa drogowego przez dany obiekt, 2) ustalenie podmiotu, który dokonał zajęcia, 3) ustalenie braku stosownego zezwolenia oraz 4) ustalenie powierzchni zajętego pasa i liczby dni zajmowania pasa bez zezwolenia. Stwierdzenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zobowiązuje właściwy organ do naliczenia, według zasad określonych w ustawie, kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. Wobec obiektywnego charakteru odpowiedzialności w ww. zakresie organ nie może badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia ani oceniać stopnia winy strony przy takim zajęciu czy też miarkować wysokości wymierzanej kary. W ocenie Kolegium, w sprawie wykazane zostały okoliczności umieszczenia spornej reklamy w pasie drogowym drogi publicznej. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Nie ulega zatem wątpliwości, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale również chodnik. Chodnik jako część drogi przeznaczonej dla ruchu pieszych mieści się w pojęciu pasa drogowego i o zajęciu pasa drogowego decyduje nie tylko zajmowanie gruntu na powierzchni chodnika, ale również przestrzeni nad chodnikiem (vide wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 113/12; oraz z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 300/12). W materiale dowodowym sprawy znajduje się urzędowy dokument geodezyjny określający linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych W ramach kontrolowanej sprawy o przebiegu zajętego pasa drogowego świadczą takie dowody, jak: mapa z wyraźnym wskazaniem linii granicznych pasa drogowego i zaznaczeniem usytuowania reklamy oraz zdjęcia tejże reklamy. Wykazanie w powyższy sposób kolizji przedmiotowej reklamy z wyznaczonym pasem drogowym jest - zdaniem Kolegium - wystarczające. Z map znajdujących się w aktach sprawy wynika bezspornie, że droga publiczna (ul. G) graniczy z działką na której zlokalizowany jest budynek, na którym umieszczono reklamę. Fasada budynku pozostaje usytuowana w granicy pasa drogowego, co sprawia że reklama umieszczona na fasadzie znajduje się w pasie drogi publicznej. Zdaniem Kolegium skarżący nie podniósł w stosunku do wskazanych powyżej dowodów żadnych konkretnych zastrzeżeń, które mogłyby podlegać weryfikacji. Stąd Kolegium uznało, że wartość zgromadzonych przez organ pierwszej instancji dowodów nie została skutecznie podważona, co oznacza, iż istotne dla rozstrzygnięcia fakty mogły być na ich podstawie przez organ ustalone. Wskazało, że zgodnie art. 40 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga uzyskania zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (ust. 1). Za zajęcie pasa drogowego: (1) bez zezwolenia zarządcy drogi, (2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, (3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, w sytuacji określonej w tym przepisie (ust. 12). Z regulacji tej wynika, że zajęcie pasa drogowego podlega reglamentacji, a naruszenie tego obowiązku jest sankcjonowane karą pieniężną. Kolegium podkreśliło, że decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, iż w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa bez zezwolenia na zarządcy drogi spoczywa obowiązek wymierzenia kary pieniężnej. Odpowiedzialność ta ma charakter zobiektywizowany, a ustawową przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest zajęcie pasa drogowego. Dla powstania odpowiedzialności z tego tytułu niezbędne jest jedynie wykazanie zaistnienia określonych w tym przepisie znamion działania lub zaniechania przez sprawcę tego deliktu administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2326/13 oraz wyrok z 14 października 2016 r., sygn. akt II GSK 773/15). W kwestii sposobu naliczenia kary Kolegium wskazało, że w jego ocenie jest on prawidłowy. Opłatę za zajęcie pasa drogowego zarząd drogi pobiera w wysokości odpowiadającej iloczynowi: zajętej powierzchni m2, liczby dni zajęcia pasa i stawki opłaty za zajęcie l m2. Kara pieniężna stanowi natomiast 10-krotność opłaty ustalonej w ten sposób. W orzecznictwie przyjmuje się, że jeżeli treści reklamowe, nawet tożsame, umieszczone zostały po obu lub po wielu stronach konstrukcji reklamowej, o wysokości opłaty, o której mowa w art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, decydować zatem powinna łączna (dwu lub wielostronna) powierzchnia, którą informacje w sumie zajmują, ponieważ oczywistym jest, że tzw. reklama "obustronna" (wielostronna) to w istocie suma pojedynczych treści reklamowych, adresowanych do różnych odbiorców, jako że różne są też "pola widzenia" poszczególnych, składowych powierzchni reklamowych przez użytkowników drogi, a okoliczność ta jest przecież istotnym elementem definicji reklamy zawartej w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. W przypadku obiektu budowlanego jednym z czynników iloczynu jest "liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy" tego obiektu, natomiast w odniesieniu do reklamy czynnikiem tym jest jej "powierzchnia" - por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 71/08 W niniejszej sprawie zajęta powierzchnia wynosiła 0,6 m2 (nie jest kwestionowana przez skarżącego). Jak prawidłowo wskazał organ pierwszej instancji zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m2 jest traktowane jak zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 10 ustawy o drogach publicznych). Powierzchnia reklamy w niniejszej sprawie wynosiła 0,60 m2 [1,00 m (wysokość) x 0,30 m (szerokość) x 2 (ilość stron)]. Liczba dni zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia została ustalona przez organ I instancji jako 55 dni (okres od dnia 5 grudnia 2018 r. do dnia 28 stycznia 2019 r.). W związku z powyższym kara należna za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi publicznej wynosi 605 zł [55 (dni) x l (m2) x 1,10 (zł) x 10]. Wbrew twierdzeniu skarżącego, zdaniem Kolegium, prawidłowo ustalono okres zajęcia pasa drogowego na podstawie danych wynikających ze znajdujących się w aktach dowodów. I tak, pierwszy dzień okresu bezprawnego zajmowania pasa drogowego w niniejszej sprawie, tj. 5 grudnia 2018 r., wyznacza data czynności sprawdzających w terenie podjętych przez pracowników organu. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika również, że brak banera reklamowego zarejestrowano dopiero dnia 28 stycznia 2019 r. Reasumując, Kolegium stwierdziło, że organ pierwszej instancji rozpatrzył całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego i ocenił go w kontekście przesłanek nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ administracji przed wydaniem decyzji umożliwił stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, realizując w ten sposób prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu i dając możliwość zajęcia końcowego stanowiska w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia. Nie doszło również do naruszenia zasady ochrony słusznego interesu strony, zasady zaufania obywateli do organów państwa. Wydając rozstrzygnięcie, organ działał na podstawie przepisów prawa i podjął wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Bez znaczenia dla rozpatrzenia przedmiotowej sprawy, wbrew twierdzeniom skarżącego, pozostaje czy w toku jest sprawa nr [...], bowiem jak zauważyła sama strona, nie dotyczy ona okresu zajęcia pasa drogowego objętego niniejszym postępowaniem; przedmiot obu postępowań pozostaje różny. W ocenie Kolegium nie stanowi naruszenia praw strony brak zawiadomienia o rutynowych kontrolach w trakcie, których ujawniono zajęcia pasa drogowego pod szyld reklamowy. Były to kontrole przeprowadzane "ad hoc." Mają one na celu weryfikację określonych stanów faktycznych i ujawnianie ewentualnych nieprawidłowości. Kolegium zgodziło się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Istotnym w sprawie pozostaje, że sam skarżący nie neguje faktu istnienia szyldu reklamowego na budynku zlokalizowanym przy ul. G w K w okresie objętym sporną decyzją organu pierwszej instancji. Wobec powyższego Kolegium nie miało innej możliwości, jak utrzymać w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Skarżący zarzucił Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu wydanie decyzji, która jest obarczona wadą skutkującą jej nieważność - dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną albo sprawy, którą załatwiono milcząco (art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.). Zarzucił również naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Podniósł, że z nieznanych mu przyczyn, w sposób który uznaje za niedopuszczalny wszczęto wobec nie go kolejne postępowanie w sytuacji, gdy poprzednie nr [...] było w toku. Wskazał, że zawiadomienia o wszczęciu obu postepowań są identycznej treści. Skoro więc nie zakończono postepowania w pierwszej ze spraw, a wszczęto drugie, prowadząc obie sprawy równolegle, naruszono w jego ocenie zakaz równoczesnego prowadzenia postepowań o to samo. Skarżący uważa, że kolejne postępowanie w ogóle nie mogło być wszczęte, a jeśli już go wszczęto, to powinno być umorzone. Podniósł, że strona ma prawo do rzetelnej informacji o przedmiocie postepowania, a nie dowiadywania się z końcowych orzeczeń, jaka jest decyzja prowadzącego postępowanie odnośnie dat rozgraniczających naliczone opłaty w każdym z postepowań, prowadzonych równolegle. Prowadzenie zatem dwóch spraw z tak samo dookreślonym przedmiotem postepowania winno prowadzić do unicestwienia zaskarżonej decyzji. W przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu skarżący podniósł zarzut naruszenia przepisów postępowania – art. 79 k.p.a. Zgodnie z art. 79 § 1 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. W myśl § 2 tego przepisu strona ma prawo udziału w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Jest to bezwzględny obowiązek organu. Eliminowanie go jako strony w podejmowanych w toku postępowania czynnościach, poprzez twierdzenie, że we wskazanych dniach doszło jedynie do kontroli pasa drogowego bez zawiadomienia, stanowi w jego ocenie pozbawienie strony przysługujących jej praw, skoro w następstwie tych czynności zdecydowano, że doszło do zajęcia pasa drogowego powierzchnią reklamy. Uważa, że w tym przypadku powinno się przeprowadzić oględziny w celu potwierdzenia zajęcia pasa drogowego. De facto przeprowadzono oględziny niezasadnie wyłączając go z tych czynności dowodowych. Z oględzin powinien być sporządzony protokół, zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. Ponadto podniósł okoliczność, że z uzasadnienia decyzji SKO wynika, że do akt po wszczęciu postępowania dołączono wszelkie niezbędne materiały dowodowe na okoliczność okresu w jakim powierzchnia reklamowa zajmowała pas drogowy bez zezwolenia. Wbrew ciążącej na organie administracji powinności wszechstronnego wyjaśnienia sprawy – nie dokonano rzetelnych ustaleń w kwestii natury zasadniczej. Skarżący uważa, że trudno dociec na jakiej podstawie przyjęto przebieg bocznej linii granicznej pasa drogowego. Dołączona do akt dokumentacja geodezyjna w postaci dwóch map – rzekomo wskazujących na przebieg granicy pasa drogowego - jest dla skarżącego dokumentacją niewiadomego pochodzenia. Brak tym samym jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że taki właśnie przebieg mają zaznaczone na nich granice pasa drogowego. Nie wskazano z jakich zbiorów mapy te pochodzą, ani w jakiej dacie one powstały. Nadto, Zarząd Dróg Miasta rakowa potwierdził zgodność map z nieznanym stronie oryginałem dopiero w dniu 6 maja 2019 r., co powinno mieć miejsce w początkowej fazie postepowania. Powołując się na pogląd Sadu Najwyższego, wyrażony w wyroku z dnia 14 lutego 2007 r., sygn. akt II CSK 406/06; LEX nr 453727, podniósł, że niepoświadczona za zgodność z oryginałem kserokopia nie jest dokumentem. Mapy nie zawierają też oryginalnej legendy, lecz sporządzoną przez orzekający organ. Wskazał, że zaznaczona zielona linia pasa drogowego, wg legendy, tworzy pas drogowy, jaki nota bene przy większej skali mapy, zawsze pokryje się ze ścianą znajdujących się w pobliżu budowli, czy granica sąsiednich działek, nawet gdy faktycznie przebiega on w pewnym oddaleniu od nich przy uwzględnieniu, co wydaje się oczywiste – wystających elementów budynku. To zapewne dostrzeżono wytyczając pas drogowy przy wychodzącym zaledwie o 30 cm szyldzie. Wyrysowanie przez urzędnika na mapie czerwoną kreską szyldu, bez uwzględnienia skali i w sytuacji gdy reklama w poprzek ma tylko 30 cm, nie odzwierciedla dokładnie rzeczywistego jej umiejscowienia. Skala mapy i stosunek odległości w terenie nie mają widać żadnego znaczenia. Do prawidłowego wytyczenia pasa drogowego niezbędna jest ewidencja drogowa, analiza książki drogi, czy inne dokumenty. SKO pominęło te kwestie przyjmując, że miejsce położenia szyldu odzwierciedla materiał dowodowy w postaci dokumentacji mapowej, całkowicie aprobując niemające waloru dowodu mapy. Wniósł więc o uwzględnienie skargi i stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji lub stwierdzenie jej wydania z naruszeniem prawa, względnie uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji i ewentualne umorzenie postępowania oraz w każdym przypadku orzeczenie o zwrocie skarżącemu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd dokonując bowiem kontroli według wyżej wskazanych kryteriów zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji stwierdził, że przy ich wydawaniu, działające jako organ odwoławczy Samorządowe Kolegium Odwoławcze, jak i organ pierwszej instancji – Prezydent Miasta - naruszyli obowiązujące przepisy prawa, skutkujące uchyleniem kontrolowanych decyzji. W ocenie Sądu zarzut skarżącego, że kontrolowane decyzje dotknięte są kwalifikowaną wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2020 r., poz. 256, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.) - dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną albo sprawy, którą załatwiono milcząco - nie jest trafny. Stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. możliwe jest tylko w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwiema decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Istotne jest, że aby zaistniała tożsamość sprawy, konieczne jest, aby obie decyzje dotyczyły tożsamego podmiotu oraz tożsamego przedmiotu sprawy, przy jednoczesnej tożsamości stanu prawnego i faktycznego. Obydwa postępowania dotyczyły różnych okresów zajęcia pasa drogowego przez przedmiotowy szyld reklamowy. Okres zajęcia pasa drogowego przedmiotowym szyldem reklamowym jest elementem konstytutywnym i różnicującym zarazem. Stan faktyczny nie był więc tożsamy, aczkolwiek przyznać należy, że postępowania były tożsame podmiotowo. Organ właściwy w sprawie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego nie jest bowiem w stanie przewidzieć jak długi będzie czasookres tego zajęcia. Ustala więc ten okres w drodze czynności dowodowych i następnie określa go w orzeczeniu decyzji wskazując, że zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego szyldem miało miejsce w dniach od – do. Jeżeli po dacie końcowej, określonej w decyzji wymierzającej karę określonemu podmiotowi za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi szyld reklamowy w dalszym ciągu zajmuje bez zezwolenia pas drogowy i nie został zdemontowany, to nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przepisów stawiany organowi, że prowadził on kolejne postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, które zakończył stosowną decyzją. Trudno bowiem zakładać, by organ mógł przewidzieć przez jaki ewentualnie jeszcze czas przedmiotowy szyld będzie zajmował pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi i mógł to objąć jedną decyzją załatwiającą jedno postępowanie. W ocenie Sądu nie zachodzi zatem res iudicata, która mogłaby stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności kwestionowanych w tym postępowaniu sądowoadministracyjnym decyzji. Zakwestionowane przez skarżącego decyzje zostały jednak, zdaniem Sądu, wydane z uchybieniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U.. z 2018 r., poz. 2068 ze zm.; obecnie Dz. U. z 2020 r., poz. 470, zwana dalej ustawą o drogach publicznych). Jak stanowi art. 40 ust. 12 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym na datę wydawania zaskarżonej decyzji, za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Stosownie więc do postanowień ust. 4-6 art. 40 ustawy o drogach publicznych opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z powyższego wynika, że prawidłowe ustalenie zajętej powierzchni pasa drogowego determinuje prawidłowe ustalenie wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia. Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a. Trafnie zatem wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary. Z regulacji ustawy o drogach publicznych wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków – a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19). Prawdą jest, że obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Dołączone zatem zdjęcia nie mogą dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni. W ocenie Sądu w procesie decyzyjnym o wymierzenie kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego organ musi mieć jednak na względzie definicję pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2013 r., sygn. akt II FPS 2/13, w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z pkt 2 tego artykułu, drogą jest natomiast budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno–użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Z przytoczonych definicji wynika, więc że droga i pas drogowy nie są pojęciami tożsamymi. Droga stanowi budowlę, pas drogowy natomiast to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi. Należy dalej zauważyć, że stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych "drogi, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi". Treść art. 4 ustawy o drogach publicznych świadczy o tym, że akt ten dotyczy wszystkich rodzajów dróg, a nie tylko publicznych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Po 92/18; LEX nr 2729664). Zdaniem Sądu także w niniejszej sprawie nie zostały dostatecznie wyjaśnione okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie dla oceny faktu zajęcia pasa drogowego przedmiotowym szyldem reklamowym i określenia wysokości kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Zwrócić należy uwagę, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale np. również chodnik, jeżeli taki się znajduje (zob. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; LEX nr 2359720). Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (np. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 967/15; LEX nr 1946110, czy w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 64/18; LEX nr 2464194) w celu wykazania granic pasa drogowego, a co za tym idzie weryfikowalnego udokumentowania, że doszło do zajęcia tego pasa, niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu w formie dokumentu geodezyjnego, z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu. W rozpatrywanej sprawie orzekające Kolegium oraz organ pierwszej instancji uznało w ocenie Sądu a priori, że znajdujące się w aktach kopie map na k. 1 i 2 akt administracyjnych organu pierwszej instancji, wymóg ten spełniają. Ocena ta jest błędna, gdyż taki dokument nie jest wystarczający i prawidłowy. Na ich podstawie nie można stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że ustalenia organu, iż doszło do zajęcia pasa drogowego są prawidłowe. Nie wiadomo jakiego rodzaju są to mapy, czy są to kopie mapy zasadniczej, czy inne. Istotnie na mapach tych wyrysowano kolorem zielonym granice pasa drogowego: ul. G w K, zaznaczając przy tym kreską czerwoną umiejscowienie przedmiotowego szyldu reklamowego. Na mapie, znajdującej się na k. 2 akt administracyjnych organu pierwszej instancji, również w jej legendzie, podano też wymiary szyldu reklamowego. Wskazać należy, że nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za pas drogowy stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub potrzebami zarządzania drogą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15; LEX nr 1468094). Wbrew zatem temu co twierdzi Kolegium nie ma zdaniem Sądu w aktach administracyjnych sprawy takiego dokumentu, na podstawie którego można byłoby zweryfikować prawidłowość ustaleń organów w tym zakresie. Wskazane mapy nie mogły być więc uznane za dokumenty wystarczające. Dokumentem na podstawie którego organy powinny dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, "(...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)." Kształt i wymiary pasa drogowego należą do okoliczności o podstawowym znaczeniu w postępowaniu dotyczącym samowolnego zajęcia pasa drogowego. Konieczne jest więc wykazanie – i to urzędowym dokumentem geodezyjnym - granic pasa drogowego i położenia przedmiotowego szyldu reklamowego względem tych granic z równoczesnym odniesieniem granic pasa drogowego na gruncie, na którym do zajęcia doszło, poprzez stabilizację odpowiednimi znakami i uwidocznienie ich zasięgu na zdjęciach, jako dowodach uzupełniających. Ponadto, jak trafnie zauważa WSA w Warszawie w przywoływanym już wyroku (wyrok z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250), prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. " Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156. Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 20 grudnia 2018 r. (k. 11 akt administracyjnych) organ powiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. art. 67 § 2 k.p.a. Z treści "protokołów", sporządzanych od dnia 5 grudnia 2017 r. do dnia 28 stycznia 2019 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w tym wskazano wymiary szyldu reklamowego. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brał udział skarżący. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącego. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie są niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie. W ocenie też Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na wskazanym już urzędowym dokumencie geodezyjnym w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie – rysunku technicznym – przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach, a nie tylko i wyłącznie na wydrukach zdjęć fotograficznych z wyrysowaniem pola powierzchni figur geometrycznych odpowiadających polu zajętego pasa drogowego. Takie wydruki ze zdjęć mogą jedynie być dodatkowymi dowodami. Organy odwoławczy i pierwszej instancji uznały więc wadliwie, że znajdujące się w aktach mapy i inne dowody zebrane w sprawie pozwalały organom na ustalenie przebiegu linii granicznych pasa drogowego ul. G w K, a co za tym idzie ustalenie, że doszło do zajęcia pasa drogowego przedmiotowym szyldem reklamowym. Zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane więc z naruszeniem artykułów 7 i 77 §1 i 80 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia w tym zakresie są determinantem niewadliwego ustalenia i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie psa drogowego w określonej wysokości. Orzekające organy nie rozważyły też dobrodziejstwa odstąpienia od ukarania, przewidzianego w art. 189f k.p.a. pomimo, że w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2019 r. skarżący zawarł wyraźne, następujące żądanie "W związku z okolicznościami opisanymi powyżej proszę o nadzwyczajne złagodzeni kary finansowej." Ustawodawca instytucję tę ukształtował jako instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu ( z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak – Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego – zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącemu jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organ ustali niewątpliwie, że do zajęcia tego doszło można rozważać, czy zasadne będzie stanowisko organu, iż usunięcie naruszenia prawa rozumiane jako zaprzestanie dalszego zajmowania pasa drogowego - zajętego w warunkach art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, tj. bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - mogło pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy zobowiązane będą wziąć pod uwagę powyższe wskazania i zgromadzić w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego i rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), jak w punkcie II sentencji wyroku.