V SA/Wa 232/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz – Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Dariusz Czarkowski, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 października 2020 r. sprawy ze skargi E.M. sp. z o.o. w W. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania projektu ze środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę. UZASADNIENIE Przedmiotem skargi E.M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "Beneficjent", "Spółka" lub "Skarżąca") jest decyzja Zarządu Województwa M. z dnia (...) listopada 2019 r. nr (...) utrzymująca w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia (...)sierpnia 2019 r. nr (...), którą zobowiązano Spółkę do zwrotu części dofinansowania w kwocie 9.500,00 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. W dniu 28 września 2017 r. pomiędzy Spółką a Województwem M. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu nr (...)pn. "Opracowanie systemu zabezpieczenia programów skryptowych". Na podstawie przedmiotowej umowy w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. na lata 2014-2020 (dalej: "RPO WM") przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w wysokości 200.000,00 zł stanowiące nie więcej niż 80,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Całkowita wartość projektu wynosiła 307.500,00 zł, a całkowite wydatki kwalifikowalne projektu wynosiły 250.000,00 zł, wkład własny – 107.500,00 zł, w tym wydatki kwalifikowalne 50.000,00 zł. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, projekt zakładał opracowanie algorytmu systemu oraz jego prototypu, mającego na celu zwiększenie bezpieczeństwa inwestycji w oprogramowanie tworzone w językach skryptowych. W ramach projektu miały zostać przeprowadzone prace rozwojowe wykonane przez jednostkę naukową posiadającą siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz kategorię naukową A+, A albo B. W dniu 19 października 2017 r. Beneficjent dokonał ogłoszenia o zamówieniu publicznym na "Opracowanie algorytmu i prototypu narzędzia informatycznego do zabezpieczenia programów skryptowych", poprzez umieszczenie zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności pod numerem 1062920. W wyniku rozstrzygnięcia została wybrana oferta Wydziału Menedżerskiego i Nauk Technicznych Wyższej Szkoły (...) w W., czego potwierdzeniem była sporządzona informacja o wyborze wykonawcy oraz protokół z wyboru ofert z dnia 31 października 2017 r. Z informacji zawartych w protokole wynikało, że w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęła jedna oferta. W dniach 9 i 10 sierpnia 2018 r. została przeprowadzona kontrola planowa w trakcie realizacji przedmiotowego projektu, w wyniku której stwierdzono naruszenie § 3 ust. 12, § 5 ust. 5 pkt 1 oraz § 13 ust. 10 umowy o dofinansowanie w związku z udzielaniem zamówienia niezgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. – dalej zwanych "Wytycznymi" w rozdziale 6.5.2 pkt 11 ppkt b, poprzez określenie warunku udziału w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pierwotne ustalenia kontrolujących z dnia 23 sierpnia 2018 r., sprowadzające się do zarzutu dokonania przez Beneficjenta wyboru wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (naruszenie umowy o dofinansowanie projektu w zw. z naruszeniem pkt 11 lit b podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków), w wyniku złożonych przez Stronę zastrzeżeń (pismo z dnia 14 września 2018 r.), zostały zmienione. W konsekwencji MJWPU pismem z dnia 26 września 2018 r. poinformowała Beneficjenta, że ponowna analiza kontrolowanego postępowania, przeprowadzona wskutek jego wyjaśnień, dorowadziła do zmiany kwalifikacji nieprawidłowości i uznania, że to brak pełnej informacji o warunkach udziału w kontrolowanym postępowaniu stanowi naruszenie zasady konkurencyjności. Nieuregulowanie kwoty uznanej za niekwalifikowalną skutkowało wszczęciem w dniu 31 maja 2019 r. postępowania administracyjnego. Postępowanie to zakończyło się wydaniem w dniu (...)sierpnia 2019 r. decyzji MJWPU orzekającej zwrot kwoty 9.500,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Po rozpoznaniu odwołania Strony organ II instancji decyzją z dnia (...)listopada 2019 r. utrzymał w mocy decyzję MJWPU. W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że zgodnie z § 13 ust. 9 i ust. 10 umowy o dofinansowanie, podmioty, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, a do których zalicza się Beneficjent, przy wyborze wykonawcy usług zobowiązani byli stosować zasadę konkurencyjności określoną w Wytycznych. Dodatkowo, w § 3 ust. 12 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z ww. zasadą konkurencyjności. Zgodnie zaś z pkt 8 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Również opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków wskazywały, że opisując przedmiot zamówienia należy uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W zapytaniu ofertowym z dnia 19 października 2017 r., w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazano na "posiadanie odpowiedniego zespołu badawczego umożliwiającego realizację zamówienia; przez odpowiedni zespół badawczy Zamawiający rozumie zespół składający się z minimum 3 pracowników, z których minimum 2 posiada stopień doktora, a minimum 1 stopień magistra w odpowiedniej z przedmiotem Zamówienia dziedzinie nauk". Zespół badawczy Wydziału Menedżerskiego i Nauk Technicznych Wyższej Szkoły (...)w W., który jako jedyny złożył ofertę i z którym podpisano umowę na realizację zamówienia, składał się z trzech osób, w tym jedna osoba posiadała tytuł doktora nauk technicznych w zakresie informatyki, a dwie pozostałe – tytuł doktora nauk ekonomicznych w zakresie ekonomii. Beneficjent na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wymagał oświadczenia wykonawcy z podaniem danych osobowych zespołu badawczego oraz dokumentów potwierdzających nadanie tym osobom stopni naukowych wraz z potwierdzeniem dyscypliny naukowej. Organ II instancji zauważył przy tym, że ocena spełniania warunków udziału odbywała się metodą spełnia - nie spełnia, była zatem "zero-jedynkowa". Wykonawca nie spełniający określonych warunków w postępowaniu był wykluczony, a jego oferta podlegała odrzuceniu. Następnie organ odwoławczy wskazał, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu było fakultatywne, zatem Beneficjent nie musiał definiować żadnych warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji jednak podjęcia decyzji o ich sformułowaniu, w przypadku projektów dofinansowanych ze środków unijnych, a więc niniejszego przypadku, warunki te podlegały szczególnej weryfikacji pod kątem zgodności ich zapisów z regulacjami (Wytycznymi), na podstawie których możliwe jest kwalifikowanie zaplanowanych działań w projekcie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dookreślił warunku udziału w postępowaniu, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców. Zdaniem organu odwoławczego, z opisanego warunku wskazującego na "odpowiednią z przedmiotem Zamówienia dziedzinę nauk" wykonawca nie uzyskał informacji jakimi osobami powinien dysponować w celu potwierdzenia spełniania tego warunku. Świadczy o tym również różne rozumienie przez Zamawiającego i Wykonawcę tego, co kryje się pod stwierdzeniem "odpowiednia dziedzina nauk w stosunku do przedmiotu zamówienia". Według Beneficjenta (pismo z dnia 14 września 2018 r.) " (...) przedmiot projektu daleko wykraczał poza zwykłe prace informatyczne. W ramach projektu były analizowane różne aspekty ekonomiczno-prawne strategii zabezpieczenia kodu w językach skryptowych. (...) Analizy takiej mogła dokonać samodzielnie osoba zajmująca się przede wszystkim technicznym wytwarzaniem oprogramowania. Dodatkowo, nie ma wyszczególnionej jednolitej dyscypliny naukowej dotyczącej tego zagadnienia". Natomiast zdaniem Wykonawcy (pismo z dnia 12 września 2018 r.) – "prawidłowość konstrukcji takiego narzędzia informatycznego wymaga korzystania z wiedzy z zakresu nauk o ekonomii i zarządzania". Trudno zatem uznać, że opisany warunek był dla wszystkich jasny i konkretny. Tym bardziej, że w opisie warunku wskazano na "odpowiednią dziedzinę nauk", a nie dyscyplinę naukową. Zgodnie zaś z obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o zamówienia rozporządzeniem Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 8 sierpnia 2011 r. w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki i sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych, dziedziny nauki mają przyporządkowane dyscypliny naukowe. Oznacza to, że tak postawiony warunek spełniłby każdy z wykonawców, który przykładowo dysponował osobą z tytułem doktora nauk ekonomicznych, bez względu na dyscyplinę, w której uzyskał stopień i trudno było uznać, że warunek nie został spełniony, choć niekoniecznie osoby te dawałyby rękojmię należytego wykonania prac. Odnosząc się do kwestionowanej przez Stronę zamiany kwalifikacji nieprawidłowości dokonanej przez zespół kontrolujący organ wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania nie jest weryfikacja działań prowadzonych przez zespół kontrolujący na etapie postępowania kontrolnego, ale ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy rozpoznanej i rozstrzygniętej przez organ I instancji. Zarząd wyjaśnił, że zmiana kwalifikacji dokonana przez kontrolujących wynikała z przedstawionych przez Beneficjenta wyjaśnień w zakresie znaczenia "odpowiedniej dziedziny nauk w stosunku do przedmiotu zamówienia". Brak sprecyzowania tej kwestii w zapytaniu ofertowym, a dokładniej w postawionym warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania zespołu badawczego, skutkował uznaniem przez zespół kontrolujący, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił bowiem zespół badawczy, w którym dwie na trzy zgłoszone osoby, legitymowały się tytułem doktora w zakresie nauk ekonomicznych, które to nauki zdaniem kontrolujących nie były odpowiednią dziedziną nauk w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione przez Beneficjenta uzasadnienie co do niezbędności posiadania wiedzy ekonomicznej dla wykonania zamówienia (pismo z dnia 14 września 2018 r.), skutkowało uznaniem przez zespół kontrolujący, że wykonawca spełniał warunki udziału, niemniej jednak warunek ten został sformułowany w sposób nieprecyzyjny i niepełny, zatem naruszający zasadę konkurencyjności określoną w pkt 8 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych. Organ odwoławczy podzielił ocenę MJWPU w zakresie naruszenia przez Beneficjenta § 3 ust. 12, § 5 ust. 5 pkt 1 oraz § 13 ust. 10 umowy o dofinansowanie, w zw. z naruszeniem pkt 8 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie, poprzez określenie warunku udziału w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ odwoławczy dodał przy tym, że naruszenie zasad określonych w pkt 8 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, wbrew temu co wskazał organ I instancji, kwalifikuje się do nieprawidłowości opisanej nie w poz. 21, ale w poz. 11 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt (Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt, wysokość korekty finansowej za to naruszenie została określona na poziomie 25%, z możliwością obniżenia jej wysokości do 10 lub 5%. Wskazanie innej pozycji z załącznika nie wpłynęło jednak na rozstrzygnięcie i określoną do zwrotu kwotę, bowiem ten sam poziom korekt również został przyporządkowany do kategorii nieprawidłowości z poz. 21. Dalej organ wskazał, że na kontrolowane zamówienie została nałożona najniższa możliwa 5% korekta finansowa. Wysokość kwoty do zwrotu wyniosła więc 9.500,00 zł, co odpowiada kwocie dofinansowania stanowiącej 5% kwalifikowalnej kwoty zamówienia, tj. 237.500,00 zł. Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że stwierdzone naruszenie postanowień § 5 pkt 5 ppkt 1 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 470, z późn. zm.) – dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013. Naruszenie przez Stronę omówionych przepisów wypełniło tym samym przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2019 r. poz. 869) – dalej jako: "u.f.p." W skardze na powyższą decyzję, skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżąca wniosła o jej uchylenie wraz poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Skarżąca podniosła zarzuty naruszenia: 1. art. 6, art. 7, art. 7b, art. 8, art. 77, art. 80 k.p.a. poprzez: a) utrzymanie w mocy decyzji nakazującej Spółce zwrot MJWPU kwoty 9.500,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w sytuacji gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego, nie dawała podstaw do wydania decyzji w przedmiotowej treści; b) bezpodstawne przyjęcie, iż Skarżąca nie dookreśliła warunku udziału w postępowaniu, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy w toku postępowania nie przeprowadzono żadnych dowodów potwierdzających wskazaną okoliczność, w szczególności nie wykazano, iż z uwagi na rzekomo nieprecyzyjnie opisany warunek w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie złożono więcej ofert; c) bezpodstawne przyjęcie, iż Beneficjent naruszył przepisy regulujące realizację projektu w ramach programu operacyjnego, w szczególności § 5 pkt 5 ppkt 1 umowy o dofinansowanie oraz Wytyczne (podrozdział 6.5.2 pkt 8), w sytuacji gdy w toku postępowania nie przeprowadzono żadnych dowodów potwierdzających wskazaną okoliczność, w szczególności nie wykazano zaistnienia możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE wskutek działań Beneficjenta; 2. art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. poprzez bezzasadne nieuwzględnienie wniosku Skarżącego o przesłuchanie świadka R.D., w sytuacji gdy wskazany świadek mógł potwierdzić okoliczności mające znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy tj. czytelność i jednoznaczność kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu; 3. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji w przedmiocie zwrotu kwoty 9.500,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w sytuacji gdy przyznane środki Beneficjent wykorzystywał w sposób nienaruszający procedur o których mowa w art. 184 u.f.p.; 4. art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez uznanie, iż w przedmiotowej sprawie zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego. co uzasadniało zastosowanie przez Organ I instancji korekty finansowej, w sytuacji gdy Beneficjent w ogłoszeniu ofertowym sformułował kryterium wyboru wykonawcy w sposób jasny, klarowny, nie budzący wątpliwości u potencjalnych Oferentów oraz w sposób maksymalnie precyzyjny, a zatem przeprowadził postępowanie w przedmiocie wyboru wykonawcy w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, a tym samym nie naruszył prawa unijnego oraz prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, a w konsekwencji jego działanie nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 365 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 – dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). W tym miejscu wskazać również należy, że zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374), niniejsza sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, w myśl art. 120 p.p.s.a. na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Skierowanie sprawy do rozpoznania w przywołanym trybie zostało poprzedzone wyrażeniem zgody przez Skarżącą w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe, na tej właśnie podstawie, sąd rozpoznał skargę w trybie uproszczonym. Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy. Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Zarząd Województwa M., przedstawiony w części historycznej uzasadnienia, uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji. W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm.; dalej: u.f.p.), jak również przepisy dotyczące udzielania dofinansowania z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. na lata 2014-2020 w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, w szczególności odnoszące się do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. – dalej zwanych "Wytycznymi". Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184, (...) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei z treści przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10, opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11; wszystkie powołane w uzasadnieniu wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska). Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 u.f.p. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 470, z późn. zm.) – dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013, w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1303/2013 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia nr 1303/2013 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta. Należy też wskazać, iż podstawą żądania zwrotu środków jest również zaistnienie "nieprawidłowości". Rozporządzenie 1303/2013 w art. 2 pkt 36 definiuje nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja ta określa przesłanki uznania danego czynu za nieprawidłowość. Panuje zgoda co do tego, że przesłanki te mają charakter łączny - brak którejkolwiek z nich wyklucza możliwość uznania danego czynu za nieprawidłowość, przy czym niedopuszczalne jest również wymaganie spełnienia innych przesłanek, nieuwzględnionych w tym przepisie, np. umyślności działania lub zaniechania (por. Justyna Łacny, Korekty finansowe nakładane przez Komisję Europejską na państwa członkowskie za niezgodne z prawem wydatkowanie funduszy Unii Europejskiej, WKP 2017 i literatura tam powołana ) . Na gruncie polskiego prawa regulacja procedur, o których mowa w rozporządzeniu nr 1303/2013, i z których wynika obowiązek odzyskiwania kwot wypłaconych w związku z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 – realizowany jest na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Ustawa ta w art. 207 ust. 1 nie używa terminu "nieprawidłowości" lecz terminów – "wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", "wykorzystanie z naruszeniem procedur", "pobranie nienależnie lub w nadmiernej wysokości". Zastosowane nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego rozporządzenia. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 ( por: wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r. , sygn. akt II GSK 5056/16; dostępny tamże). Mając powyższe na względzie do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p., stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta 28 września 2017 r. pomiędzy Stroną skarżącą a Województwem M.. Strona skarżąca twierdzi, że organ odwoławczy dokonał wadliwych ustaleń faktycznych, albowiem Projekt został zrealizowany zgodnie z treścią Umowy. Nie można w ocenie Sądu zgodzić się z takim twierdzeniem. Mianowicie Skarżąca była zobowiązana do przestrzegania zapisów umowy o dofinansowanie projektu, zawartej w dniu 28 września 2017 r. pomiędzy Stroną skarżącą a Województwem M., w tym wskazywanym przez organ § 3 ust. 12 Umowy, w którym zapisano obowiązek stosowania przez Beneficjenta zasady konkurencyjności. Nadto – co organ podkreślił w swojej decyzji - zgodnie z § 13 ust. 9 i ust. 10 Umowy o dofinansowanie, podmioty, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, a do których zalicza się Beneficjent, przy wyborze wykonawcy usług zobowiązani byli stosować zasadę konkurencyjności określoną w Wytycznych. Dodatkowo zgodnie z pkt 8 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Również opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia. Organ wskazał również, że Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków wskazywały, że opisując przedmiot zamówienia należy uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo w treści § 11 ust. 1 Umowy wskazano, że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem obowiązujących procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, zobowiązuje się do zwrotu tych środków. W ocenie Sądu należy zgodzić się z Organem, iż w zapytaniu ofertowym Beneficjenta z dnia 19 października 2017 r., w zapisie dot. warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazano na "posiadanie odpowiedniego zespołu badawczego umożliwiającego realizację zamówienia; przez odpowiedni zespół badawczy Zamawiający rozumie zespół składający się z minimum 3 pracowników, z których minimum 2 posiada stopień doktora, a minimum 1 stopień magistra w odpowiedniej z przedmiotem Zamówienia dziedzinie nauk". Jako jedyny, który złożył ofertę i z którym podpisano umowę na realizację zamówienia, był Zespół badawczy Wydziału Menedżerskiego i Nauk Technicznych Wyższej Szkoły (...)w W., który składał się z trzech osób, w tym jedna osoba posiadała tytuł doktora nauk technicznych w zakresie informatyki, a dwie pozostałe – tytuł doktora nauk ekonomicznych w zakresie ekonomii. Organ prawidłowo w ocenie Sądu wskazał, że Beneficjent wymagał na potwierdzenie spełnienia cyt. warunku oświadczenia wykonawcy z podaniem danych osobowych zespołu badawczego oraz dokumentów potwierdzających nadanie tym osobom stopni naukowych wraz z potwierdzeniem dyscypliny naukowej, a ocena spełniania warunków udziału odbywała się metodą spełnia - nie spełnia, była zatem "zero-jedynkowa". Sprawiało to, iż wykonawca nie spełniający określonych warunków w postępowaniu był wykluczony, a jego oferta podlegała odrzuceniu. Organ odwoławczy podkreślił też, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu było fakultatywne, zatem Skarżąca spółka nie musiała definiować żadnych warunków udziału w postępowaniu. Jednakże w sytuacji, gdy zostały one sformułowane (w przypadku projektów dofinansowanych ze środków unijnych), warunki te podlegały szczególnej weryfikacji pod kątem zgodności ich zapisów z regulacjami (Wytycznymi), na podstawie których możliwe jest kwalifikowanie zaplanowanych działań w projekcie. W ocenie Sądu prawidłowo zatem Organ stwierdził, iż Zamawiający nie dookreślił warunku udziału w postępowaniu, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniło równego traktowania wykonawców. Trzeba też zgodzić się ze stanowiskiem Organu, że z opisanego warunku wskazującego na "odpowiednią z przedmiotem Zamówienia dziedzinę nauk" wykonawca nie uzyskał informacji jakimi osobami powinien dysponować w celu potwierdzenia spełniania tego warunku. Sąd dokonując oceny spornych zapisów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu zgadza się z Organem, że zapisy te były bardzo ogólne i powodowały powstanie dużej dowolności po stronie Zamawiającego co do wyboru wykonawcy, bowiem tylko Zamawiający określał w sposób nieweryfikowalny ową "odpowiednią z przedmiotem zamówienia dziedzinę nauk". W świetle ustaleń poczynionych przez organ w ocenie Sądu zasadnym było zatem stwierdzenie przez Zarząd, że w sprawie zaistniały przesłanki wykorzystania przez Beneficjenta dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., bowiem Beneficjent naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie odnoszące się do obowiązku stosowania zasady konkurencyjności, co wynika wprost z treści umowy zawartej w dniu 28 września 2017 r., a konkretnie z § 3 ust. 12 oraz § 11 ust. 1 Umowy o dofinansowanie. W ocenie Sądu organy w zaskarżonym rozstrzygnięciu tym samym nie naruszyły przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu w sprawie w żaden sposób nie doszło też do naruszenia przepisów dot. postępowania administracyjnego, w tym wskazywanych w zarzutach skargi zasad ogólnych. Należy przy tym podkreślić, że gospodarzem postępowania jest organ i to on jest zobowiązany do zebrania materiału dowodowego. Powyższe nie oznacza, że Strona skarżąca może pozostać bierna. Przeciwnie - stronie przysługuje inicjatywa dowodowa i może sama zbierać i przedstawiać dowody, bądź wnioskować o ich przeprowadzenie przez organ. Jednakże organ przeprowadza dowody na okoliczności wątpliwe i jeżeli uzna, że z materiału dowodowego jakaś okoliczność została dostatecznie udowodniona, to winien zaprzestać poszukiwania dalszych dowodów potwierdzających tę okoliczność. Działanie takie w żaden sposób nie może zostać uznane za nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga również, że jeżeli strona powołuje się na jakieś okoliczności, to winna je udowodnić. W ocenie Sądu przesłuchanie świadka wnioskowanego przez Stronę skarżącą, jak trafnie uznał to Organ, nie zmieniłoby treści zapisów warunków określonych przez Skarżącą spółkę w prowadzonym postępowaniu o wyłonienie wykonawcy, gdyż dowodem jest zapis w dokumentacji związanej z realizacją projektu, a nie twierdzenia zamawiającego odnośnie czytelności i jednoznaczności kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Organ odwoławczy w rozpatrywanej sprawie działał na podstawie przepisów prawa i dokonał oceny w oparciu o materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący (art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.). Organ ten w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił także zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew zarzutom skargi, zdaniem Sądu, działanie organu nie stanowi w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa. Zebrany materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia wystąpienia przesłanek zawartych w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., nie doszło zatem do naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 11, art. 77 § 1 k.p.a i art. 107 k.p.a Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Spowodowało to - zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych Kodeksu postępowania administracyjnego, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż jak to chciałaby Strona skarżąca, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Jak już wyżej wskazano, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 litera a-c p.p.s.a.). Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa materialnego czy procesowego na treść decyzji, a więc ukształtowanych w niej stosunków administracyjnoprawnych materialnych lub procesowych. Sąd, uchylając z tych powodów decyzję, musi zatem wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (patrz: wyrok NSA z 19 października 2011r., sygn. akt I OSK 915/11; dostępny tamże). Dlatego też zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i uchylenie decyzji może nastąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w takim wypadku rzeczą Sądu jest wykazanie, że uchybienie przepisom prawa przez organ orzekający było tak istotne, że przy poprawnym ich zastosowaniu brzmienie osnowy decyzji byłoby lub mogłoby być inne. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź innych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. ----------------------- Classified as Business