II SA/Rz 984/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Marcin Kamiński Sędziowie WSA Maciej Kobak /spr./ WSA Joanna Zdrzałka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 listopada 2020 r. sprawy ze skargi G. T. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania prawa do świadczenia wychowawczego - skargę oddala - UZASADNIENIE Przedmiotem skargi G. T. (dalej w skrócie: "skarżący") jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego (dalej w skrócie: "SKO") z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza Gminy i Miasta [...] (dalej w skrócie: "Burmistrz") z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] o odmowie przyznania prawa do świadczenia wychowawczego. Stan faktyczny i prawny ze skargi na powyższą decyzję przedstawia się następująco. Po rozpoznaniu wniosku skarżącego, decyzją z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] Burmistrz działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 z późn. zm. – dalej w skrócie: "k.p.a.") w zw. z art. 4 ust. 2 pkt 1, art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 247 z późn. zm. – dalej w skrócie: "u.p.p.w.d.") – odmówił przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na dzieci Z. T. oraz M. T.. W uzasadnieniu decyzji Burmistrz przytoczył treść przepisów powołanych jako podstawa prawna decyzji, po czym stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy nie zawiera orzeczenia sądu w przedmiocie pozostawania pod opieką naprzemienną obojga rodziców małoletnich dzieci: Z. T. i M. T.. Za takowe rozstrzygnięcie nie może być bowiem uznana ugoda sądowa w przedmiocie ustalenia miejsca pobytu małoletnich. Burmistrz wskazał, że istotą tzw. opieki naprzemiennej pozostaje ustanowienie przez właściwy sąd takiego sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem, że opieka ta sprawowana będzie przez oboje rodziców na przemian w następujących po sobie, porównywalnych okresach czasu. W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że okresy te nie muszą być tożsame, lecz muszą być podobne, zbliżone do siebie, nie spełnia zaś cech opieki naprzemiennej wyraźne wyróżnienie jednego z rodziców w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem w taki sposób, że sprawowanie przez niego opieki jest zasadą, od której jedynie czynione są wyjątki na rzecz drugiego z rodziców. Cecha ta pozwala odróżnić tzw. opiekę naprzemienną od sądownie uregulowanych kontaktów drugiego rodzica z dzieckiem. Burmistrz stwierdził, że analiza zalegającej w aktach sprawy ugody sądowej potwierdza, iż sprawowana przez rodziców małoletnich Z. T. i M. T. opieka nad dziećmi nie jest równomierna czy chociażby zbliżona. Kontakty z dziećmi skarżącego zostały ograniczone do: trzech dni w tygodniu od godz. 14:00 do 18:30 (od 11:00 do 18:30 w dzień wolny od szkoły), soboty, II i III niedzieli każdego miesiąca w godz. od 11:00 do 18:30; w II tygodniu ferii zimowych poczynając od poniedziałku od 11:00 do niedzieli do 18:30; w ostatnim pełnym tygodniu lipca i ostatnim pełnym tygodniu sierpnia, poczynając od poniedziałku od godz. 11:00 do niedzieli godz. 18:30. Ponadto Burmistrz wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, iż organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Po rozpoznaniu odwołania skarżącego od powyższej decyzji, SKO decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji SKO wyjaśniło, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest okolicznością możliwą do ustalania przez strony lub organ administracji prowadzący postępowanie. Powinna ona wynikać bezpośrednio z orzeczenia sądu powszechnego, jako wyłącznie właściwego do jej ustalenia. SKO podkreśliło również, że opiekę naprzemienną cechuje sprawowanie jej przez rodziców względem dziecka, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga z rodziców. SKO wskazał, że ugodą sądową z dnia [...] stycznia 2020 r., sygn. akt [...] ustalone zostało miejsce pobytu dzieci skarżącego przy matce oraz szczegółowo uregulowane zostały kontakty skarżącego z jego małoletnimi dziećmi. Z treści ugody nie wynika zamieszkiwanie dzieci u ojca w powtarzających się okresach, rodzic ma spotykać się ze swoimi dziećmi jedynie w określonych godzinach w wyznaczonych dniach, a także w ferie i wakacje. SKO zauważyło, że kontakty skarżącego z dziećmi zostały uregulowane w ugodzie ściśle, podczas gdy opieka matki obejmuje cały pozostały czas. Zawarta ugoda sądowa nie jest zatem dowodem na orzeczenie przez sąd powszechny opieki naprzemiennej. SKO stwierdziło, że przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, w tym art. 7562 k.p.c., w sposób niebudzący wątpliwości, odróżniają "ustalenie, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" od "uregulowania sposobu kontaktów z dzieckiem", co powoduje, że uregulowanie sposobu kontaktów z dzieckiem nie może być utożsamiane ze sprawowaniem opieki naprzemiennej. SKO wyjaśniło, że skarżący w piśmie z dnia [...] kwietnia 2020 r. stwierdził, że wykonuje ugodę sądową, gdyż odbiera i odwozi dzieci do matki, gdzie mają miejsce zamieszkania, pokonując ok. 80 km dziennie. Niekwestionowana w odwołaniu jest również okoliczność, że dzieci przebywają na stałe przy matce, a przy skarżącym w okresach ustalonych w ugodzie sądowej. Natomiast kwestia warunków, jakie skarżący stworzył w swoim domu dla dzieci w czasie, kiedy u niego przebywają, nie ma znaczenia dla stwierdzenia opieki naprzemiennej. W ustawowym terminie skarżący wniósł skargę na powyższą decyzję SKO, zaskarżając ją w całości. Decyzji tej zarzucił naruszenie: 1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy; 2) art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji; 3) art. 7a § 1, art. 8, art. 9, art. 10 § 1 w zw. z art. 77 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na błędnych ustaleniach faktycznych i przyjęcie, że opieka sprawowana przez skarżącego nie jest równomierna czy chociażby zbliżona w stosunku do opieki sprawowanej przez matkę; 4) art. 10 § 1 w zw. z art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 84 § 1 oraz art. 85 § 1 k.p.a. poprzez: - brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy, co doprowadziło organ do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych, - zinterpretowanie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść go co stanowiło oczywiste naruszenie zasady pierwszeństwa słusznego interesu strony; - brak przeprowadzenia oględzin, mimo że w toku sprawy skarżący podnosił, iż dzieci mają u niego w domu swój ośrodek życiowy, gdyż w związku z przebywaniem i wychowaniem dzieci skarżący urządził dla nich pokoje na swojej nieruchomości. W oparciu o powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że organy wydając zaskarżone decyzje skupiły swoją uwagę na nieuprawnionym i błędnym stanowisku, iż z opieką naprzemienną mamy do czynienia jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" zawarty jest w orzeczeniu sądu powszechnego. Tymczasem do ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie wprowadzono terminu "opieki naprzemiennej", dlatego sądy rodzinne nie zawierają tego terminu w sentencjach wydawanych orzeczeń. Ponadto z uwagi na nieprzeprowadzenie wszechstronnego postępowania dowodowego, w tym oględzin, organy nie były w stanie porównać miejsca przebywania dzieci u matki oraz u ojca. Tymczasem małoletni w domu skarżącego mają swój drugi dom, posiadają pokoje, biurka, łóżka, szafy, akcesoria do nauki i zabawy, ubrania, środki higieniczne i codziennego użytku, przy czym skarżący musiał wszystko to zakupić z własnych środków, natomiast matka mogła posiłkować się świadczeniem wychowawczym oraz alimentami wynoszącymi łącznie 2.000 zł miesięcznie. Zdaniem skarżącego kwestia warunków życiowych powinna być pierwszoplanowa, gdyż świadczy o respektowaniu i poszanowaniu zasady dobra dziecka. Skarżący podniósł, że małoletni w praktyce przebywają w szkole do godz. 13-14, natomiast po szkole przebywają u skarżącego, który zajmuje się w praktyce ich wychowaniem, nauką, rozwojem intelektualnym i fizycznym (wyjątkiem od tej reguły są tylko 2 dni "szkolne", kiedy to piecze nad małoletnimi sprawuje matka). W praktyce więc to skarżący przez 4 dni w tygodniu zajmuję się wychowaniem i opieką nad małoletnimi, natomiast ze względu na więź emocjonalną dzieci z matką, oraz w trosce o stan emocjonalny dzieci związany z ewentualną zmianą szkoły, grupy rówieśniczej, małoletni nocują u matki. Ponadto skarżący podniósł, że brzmienie ugody wyraźnie wskazuje, że małoletni mieszkają z rodzicami w powtarzających się okresach, zaś sprawowana przeze niego opieka spełnia przesłanki opieki naprzemiennej. Skarżący wskazał, że w miesiącu sierpniu będzie sprawował przez dłuższy czas opiekę nad dziećmi, aniżeli matka, gdyż przypadać mu będzie 16 dni, z czego 14 dni pozostanie dla matki. Kontakty w dalszym ciągu trwają od godz. 11:00 do godz. 18:30, kluczowe posiłki tj. II śniadanie, obiad, podwieczorek i kolacja spożywane najczęściej są u skarżącego, tym samym ponosi on zbliżone i tożsame koszty utrzymania dzieci, co matka. W odpowiedzi na skargę SKO podtrzymało swoje stanowisko i wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje: W pierwszej kolejności Sąd odnotowuje, że sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 pkt 3 zzs ⁴ ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( Dz. U. 2020 r. poz. 374 ). Skarga jest niezasadna i jako taka podlega oddaleniu. Organy prawidłowo zgromadziły i rozważyły materiał dowodowy, czyniąc na jego podstawie właściwe ustalenia faktyczne. Przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia również jest poprawna, a wywiedzione z niej następstwa prawne nie budzą wątpliwości. Podstawą materialnoprawna wydanej decyzji jest art. 4 ust. 1 pkt 1 u.p.p.w.d., w myśl którego świadczenie wychowawcze przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a. Zgodnie zaś z postanowieniami art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. "W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego." W przepisie art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. ustawodawca sam wyjaśnia pojęcie "opieki naprzemiennej", wskazując, że chodzi tu o opiekę sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Przez opiekę naprzemienną należy rozumieć opiekę sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, nie uzależniają takiej opieki od określenia, że dziecko będzie miało dwa miejsca zamieszkania. Dla zaistnienia opieki naprzemiennej nie ma znaczenia określenie miejsca zamieszkania przy jednym z rodziców. Ustalenie miejsca pobytu dziecka jest konsekwencją normy zawartej w art. 28 k.c., który stanowi, że można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci nie zawiera definicji opieki naprzemiennej, a skoro definicji tej nie zawierają również przepisy k.r.o., konieczne jest sięgnięcie do regulacji zawartych w Kodeksie postępowania cywilnego, w tym do art. 59822, w którym jest mowa o "orzeczeniu, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Z uwagi na zasadę jednolitości systemu prawa, regulację tę należy odnieść do pojęcia opieki naprzemiennej, zastosowanego w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. W związku z tym - opieka naprzemienna obydwojga rodziców wynika z określenia w orzeczeniu sądu, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Dodać przy tym należało, że przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, w tym art. 7562 § 2, w sposób nie budzący wątpliwości, odróżniają "ustalenie, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" od "uregulowania sposobu kontaktów z dzieckiem". Powoduje to, że nie może być wątpliwości, iż uregulowanie sposobu kontaktów z dzieckiem nie może być utożsamiane z wprowadzeniem opieki naprzemiennej, wynikającym z określenia w orzeczeniu sądu, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Z przedłożonej przez skarżącego ugody z dnia [...] stycznia 2020 roku, sygn. akt [...] wynika jednoznacznie, że miejsce pobytu małoletnich dzieci ustalono przy matce (pkt I), natomiast skarżącemu ustalono jedynie kontakty z dziećmi: trzy dni w tygodniu od godz. 14:00 do 18:30 (od 11:00 do 18:30 w dzień wolny od szkoły), soboty, II i III niedziela każdego miesiąca w godz. od 11:00 do 18:30; w II tydzień ferii zimowych poczynając od poniedziałku od 11:00 do niedzieli do 18:30; ostatni pełny tydzień lipca i ostatni pełny tydzień sierpnia, poczynając od poniedziałku od godz. 11:00 do niedzieli godz. 18:30. Sąd nie ma wątpliwości, że opieka naprzemienna może zostać ustalona ugodą – zob. wyrok NSA z dnia [...] kwietnia 2018 r., sygn. [...], niemniej w realiach niniejszej sprawy, jak słusznie oceniły organy, przedłożona przez skarżącego ugoda nie dotyczyła ustalenia opieki naprzemiennej, lecz ustalenia kontaktów skarżącego z dziećmi. Ugodę zawarto w 2020 roku, a zatem po wejściu w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, Dz. U. 2015r. poz. 1062, którą znowelizowano art. 5821, art. 59822, art. 7562 § 2 K.p.c. wprowadzając instytucję opieki naprzemiennej – określenia przez Sąd, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach czasu. Z treści ugody wynika jednoznacznie, że miejsce pobytu, zamieszkania, dzieci jest przy matce. Skarżący ma prawo do kontaktów z dziećmi w niektóre dni tygodnia, po kilka godzin. Dzieci u skarżącego nie mieszkają, nie spędzają nocy, a jedynie przebywają przez kilka godzin; oceny tej nie zmienia fakt, że skarżący ma prawo do tygodniowego kontaktu z dziećmi na feriach oraz na wakacjach (w lipcu i sierpniu). Prawo drugiego z rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu do świadczenia wychowawczego aktualizuje się jedynie wówczas, gdy - przy spełnieniu pozostałych ustawowych warunków - dziecko, mocą rozstrzygnięcia właściwego sądu (lub ugody sądowej) pozostaje pod opieką obydwojga rodziców w ten sposób, że opiekę tą sprawuje każdy z rodziców w następujących po sobie, powtarzających się i porównywanych ze sobą okresach czasu. Okresy te nie muszą być tożsame, lecz muszą być podobne, zbliżone do siebie. Synonimami słowa "porównywalny" są: podobny, zbliżony, bliźniaczy, pokrywający się, zbieżny, pokrewny, siostrzany. Okresy sprawowanej opieki przez oboje rodziców nie tylko zatem muszą się powtarzać, ale ich wymiar czasowy wskazywać musi na względnie równe rozłożenie ciężaru sprawowania opieki nad dzieckiem na oboje rodziców. Nie spełnia cech opieki naprzemiennej wyraźne wyróżnienie jednego z rodziców w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem w taki sposób, że sprawowanie przez niego opieki jest zasadą, od której jedynie czynione są wyjątki na rzecz drugiego z rodziców. Cecha ta pozwala odróżnić opiekę naprzemienną od jedynie sądownie (w tym na mocy ugody sądowej) uregulowanych kontaktów drugiego rodzica z dzieckiem. Porównywalność okresów sprawowanej opieki pozwalać musi na stwierdzenie, że opieka jest sprawowana na przemian przez oboje rodziców, a żadne z nich nie jest w tym względzie wyraźnie wyróżnione. Sąd nie może zgodzić się ze skarżącym, że opiekuje się dziećmi w analogiczny sposób, jak ich matka. Dzieci zamieszkują i nocują w miejscu zamieszkania matki. Skarżący odbiera je na kilka godzin po szkole. Sąd nie kwestionuje całego zaangażowania skarżącego w wychowanie dzieci oraz zapewnienie im komfortowych warunków, zwraca jedynie uwagę, iż z perspektywy ustaleń dotyczących pozostawania dzieci w opiece naprzemiennej przedmiotowe fakty nie odnoszą oczekiwanego przez skarżącego skutku – nie dowodzą, że dzieci przebywają w opiece naprzemiennej. W tym stanie rzeczy Sąd skargę oddalił – art. 151 P.p.s.a.