II SA/Rz 7/23

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Jerzy Solarski Sędziowie NSA Stanisław Śliwa AWSA Karina Gniewek - Berezowska /spr./ Protokolant starszy specjalista Anna Mazurek–Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. sprawy ze skargi P. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] listopada 2022 r. nr [....] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego - skargę oddala – UZASADNIENIE Przedmiotem kontroli Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego (dalej: "Wojewoda", "Organ") z [...] listopada 2022 r., nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] – P.G. ( dalej: "Skarżący"). W podstawie prawnej powołano art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. poz. 559 ze zm.; dalej: "u.s.g."), art. 383 § 2 i 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1277 ze zm.; dalej: "k.w."). Rozstrzygnięcie Organu nastąpiło na podstawie następujących ustaleń: P.G. został wybrany na radnego Rady Miejskiej w [...] na kadencję 2018 - 2023. W dniu 9 marca 2022 r. do Wojewody wpłynęło pismo, z którego wynika, że Skarżący reprezentuje spółkę B. sp. z o.o., która prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego. Następnie Organ nadzoru zwrócił się do Przewodniczącego Rady Miejskiej w [...] o zbadanie ww. informacji pod kątem naruszenia przez radnego przepisu art. 24f u.s.g. i art. 383 § 1 pkt 5 k.w., a także do Burmistrza [...] o udzielenie informacji, czy B. sp. z.o.o. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Miasta i Gminy [....] i czy były z nią zawierane umowy cywilno-prawne bądź otrzymywała środki z budżetu gminy. Z odpowiedzi udzielonych przez ww. organy wynika, że B. sp. z o.o. m. in. brała udział w gminnych przetargach oraz zawierano z nią umowy na wynajem samochodu oraz usługi hotelowe i gastronomiczne, jednak w ocenie Przewodniczącego Rady Miejskiej w [...] nie wystąpiły przesłanki do stwierdzenia, że Skarżący naruszył przepis art. 24f u.s.g. W dalszej kolejności Wojewoda skierował pismo do Rady Miejskiej w [...] wskazując na obowiązek wynikający z art. 383 § 2 k.w., tj. stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia go z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Z powodu braku podjęcia działań ze strony Rady, Organ nadzoru wezwał ją do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego P.G. z powodu zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy w terminie 30 dni od wezwania, jednak Rada Miejska nie podjęła przedmiotowej uchwały. W związku z powyższym Wojewoda, opisanym na wstępie zarządzeniem zastępczym z [....] listopada 2022 r., nr [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] – P.G. Organ nadzoru na podstawie zgromadzonej dokumentacji ustalił, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do podjęcia przez Radę Miejską w [...] uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego P.G. Organ nadzoru ustalił, że Skarżący jest wspólnikiem B. sp. z o.o., która jest zarejestrowana w KRS pod nr [...]. Wpis do rejestru przedsiębiorców przesądza o uzyskaniu przez podmiot wpisany do powyższego rejestru statusu przedsiębiorcy rejestrowego. Z KRS wynika również, że Skarżący pełni funkcję prezesa zarządu B. sp. z o.o. Do składania oświadczeń w imieniu spółki jest upoważniony prezes zarządu samodzielnie, a w przypadku zarządu wieloosobowego dwaj członkowie zarządu łącznie. Przedmiotem działalności spółki jest m. in. prowadzenie restauracji i innych stałych placówek gastronomicznych, hoteli podobnych obiektów zakwaterowania, działalność usługowa związana z wyżywieniem oraz transport. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę przedmiot prowadzonej działalności Organ nadzoru przyjął, że B. sp. z o.o. prowadzi działalność gospodarczą zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162 z późn. zm.; dalej: "p.p."), zgodnie z którym działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Wojewoda wskazał również, że w odpowiedzi na jego pismo, Burmistrz Miasta i Gminy [...] przesłał kserokopie umowy na wynajem samochodu od B. sp. z o.o. z 3 czerwca 2020 r. na kwotę 450 zł brutto oraz dwie faktury VAT związane z tym wynajmem: z 8 czerwca 2022 r. nr [...] i z 18 grudnia 2019 r. nr [...]. Burmistrz przedłożył także 3 faktury za zakup usług gastronomicznych na kwoty: 3.520 zł nr [...], 150 zł nr [...] i 700 zł nr [...] oraz 3 faktury za usługi hotelowe na kwoty: 2.000 zł nr [...], 1.022 zł nr [...] i 145 zł, nr [...]. W ocenie Organu nadzoru B. sp. z o.o. prowadząc działalność gospodarczą bezsprzecznie wykorzystuje środki finansowe Gminy, o czym świadczą umowy oraz faktury VAT za świadczone przez nią usługi. Organ nadzoru podkreślił, że radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. Zatem wykluczone powinny być sytuacje, w których radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem, tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. W ocenie Wojewody, radnego będącego członkiem zarządu sp. z.o.o. obejmuje zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g., jednocześnie nie można dokonać takiej wykładni pojęcia "zarządzanie działalnością gospodarczą", przy której pełnienie funkcji członka zarządu spółki nie obejmowałoby czynności polegających na zarządzaniu działalnością gospodarczą tej spółki. Zarządzenie działalnością gospodarczą polega na posiadaniu kompetencji do podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności. Takie kompetencje posiadał radny, jako członek zarządu spółki, który w oparciu zapisy KRS jest uprawnionym do kierowania i reprezentowania B. sp. z o.o. przez składanie w jej imieniu oświadczeń woli. Zdaniem Wojewody wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia. Organ nadzoru podkreślił, że z zebranego materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że B. sp. z.o.o., której członkiem zarządu (prezesem) jest radny zawierała umowy na najem samochodu oraz świadczyła usługi hotelowe i gastronomiczne na rzecz Miasta i Gminy [....] i z tego tytułu pobierała wynagrodzenie. Jest to zatem działalność prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego, do którego, zaliczyć należy również środki pieniężne. W świetle tak ustalonych okoliczności działania podjęte przez B. sp. z o.o., którą zarządza i reprezentuje radny P.G. w tym zakresie nie miało charakteru incydentalnego lecz miało charakter powtarzalnych działań. W ocenie Wojewody nie ulega wątpliwości, że hipoteza normy wynikającej z art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku ze świadczeniem odpłatnych usług na rzecz Miasta i Gminy [...] przez B. sp. z o.o., którą zarządza radny P.G. została spełniona. Niewątpliwie takie działanie stanowi "wykorzystywanie mienia gminnego" powiązane funkcjonalnie z zarządzaną przez radnego działalnością gospodarczą. Występuje zatem konflikt interesów radnego jako przedstawiciela wspólnoty samorządowej i radnego jako podmiotu zarządzającego działalnością gospodarczą. Wobec powyższego Organ nadzoru doszedł do przekonania, że radny Rady Miejskiej w [...], będąc członkiem zarządu B. sp. z o.o., zarządzał działalnością gospodarczą tej Spółki z wykorzystaniem mienia Miasta i Gminy [...], a tym samym został naruszony zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. i wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Miejską w [...], jednak na skutek jej bezczynności w tym zakresie - przez Wojewodę Podkarpackiego. Na powyższe zarządzenie zastępcze, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożył P.G., zaskarżając ww. zarządzenie w całości. W skardze zarzucił naruszenie przepisów prawa, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 1) art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 2 i 5 k.w. oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2022 r., poz. 2000; dalej: "k.p.a."), przez ich bezpodstawne zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że pełniąc funkcję radnego Rady Miejskiej w [...], będąc członkiem zarządu B. Sp. z o. o. Skarżący zarządzał działalnością gospodarczą tej Spółki z wykorzystaniem mienia Miasta i Gminy [...] w wyniku zawierania przez spółkę B.Sp. z o. o. umów najmu samochodu oraz świadczenia usług hotelowych i gastronomicznych na rzecz Miasta i Gminy [...] i z tego tytułu pobierania przez spółkę wynagrodzenia, co według Organu stanowiło naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. i wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu, jako radnego przez Radę Miejską w [...], a na skutek jej bezczynności w tym zakresie przez Wojewodę Podkarpackiego, w sytuacji gdy: – art. 24f ust. 1 u.s.g. nie dotyczy sytuacji w której radny jest członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; – do mienia komunalnego gminy nie zaliczają się pieniądze, w tym cena przy sprzedaży, czy wynagrodzenie za wykonane usługi; – korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych nie stanowi naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż w takich przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli tych, które są dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej; 2) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez Organ z urzędu wszelkich koniecznych do wyjaśnienia sprawy czynności oraz nienależyte rozpatrzenie materiału dowodowego, a w szczególności niedokonanie należytego wyjaśnienia: a) czy zakaz określony w art. 24f ust. 1 u.s.g. dotyczy sytuacji, w której radny jest członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; b) czy do mienia komunalnego gminy zaliczają się pieniądze, w tym cena przy sprzedaży, czy wynagrodzenie za wykonane usługi; c) czy korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych stanowi naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g. Wobec tak sformułowanych zarzutów Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego; o umorzenie w całości postępowania w sprawie; o zasądzenie od Organu na jego rzecz kosztów procesu według norm prawem przepisanych, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu Skarżący podniósł, że był Prezesem Zarządu spółki B. sp. z o.o., a zatem działał w imieniu osoby prawnej, a nie w imieniu własnym. Natomiast zakupy usług w prowadzonej przez niego spółce przez Urząd Miasta i Gminy oraz Samorządowy Ośrodek Kultury w [....] nie stanowią naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż umowa sprzedaży nie jest powierzeniem wykonywania pracy. Skarżący podniósł również, że w jego ocenie próba pozbawienia go funkcji radnego jest pokłosiem jego antycovidowych wystąpień podczas pandemii, gdyż sprzeciwiał się on polityce w zakresie wszelkich obostrzeń i krytykował zarówno Starostę, jak i Wojewodę. Od tego czasu spółka, której Skarżący jest prezesem miała problemy z uzyskaniem pozwolenia na budowę, a Wojewoda podjął próby wygaszenia mu mandatu. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym zarządzeniu. Podczas rozprawy w dniu 16 maja 2023 r. pełnomocnik Skarżącego – radca prawny A.W. wniosła i wywiodła jak w pisemnej skardze i dodatkowo wskazała, że zarządzenie Wojewody ma charakter polityczny, gdyż wystąpienia Skarżącego jako radnego w niektórych przypadkach dotyczyły działań Starosty i Wojewody. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola ta, z mocy art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 259, dalej: "p.p.s.a.") obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Przedmiotem kontroli Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego P.G. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 ustawy p.p.s.a. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 kwietnia 2005 r., sygn. akt OSK 1417/04, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 lipca 2004 r. OSK 606/04 to i wszystkie powołane w sprawie orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa.gov.pl). Stosownie do treści art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023r., poz.40 dalej: "u.s.g."), jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.). Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia - art. 98 ust. 1 w związku z art. 98a ust. 3 u.s.g. Pojęcie "bezskutecznego terminu", o jakim mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g., z którym ustawa wiąże możliwość wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego, należy rozumieć jako upływ terminu do wydania przez właściwy organ gminy aktu o treści żądanej przez wojewodę, tj. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu, został wyrażony w orzecznictwie i Sąd orzekający w pełni ten pogląd podziela (por. wyrok NSA z 7 lipca 2011 r., II OSK 823/11). Wezwanie Rady Miejskiej w [...] w piśmie z 9 września 2022 r. znak: [...] do podjęcia w terminie 30 dni uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego i bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu upoważniał Wojewodę do podjęcia rozstrzygnięcia zastępczego. Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia stanowi art. 383 §2 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 k.w. Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 k.w. wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku: naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim odrębnym przepisem jest między innymi art. 24 f u.s.g. Na podstawie ostatnio powołanego przepisu: 1. Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. 1a. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. 2. Wójtowie, radni, małżonkowie wójtów, zastępców wójtów, radnych, sekretarzy gminy, skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi, a także osoby pozostające we wspólnym pożyciu z wójtami, zastępcami wójtów, radnymi, sekretarzami gminy, skarbnikami gminy, kierownikami jednostek organizacyjnych gminy, osobami zarządzającymi i członkami organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi, nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób na te funkcje są z mocy prawa nieważne. 3. (uchylony). 4. Jeżeli wybór lub powołanie, o których mowa w ust. 2, nastąpiły przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego albo dniem wyboru wójta lub przed zatrudnieniem na stanowisku sekretarza gminy, powołaniem na stanowisko zastępcy wójta, skarbnika gminy, kierownika jednostki organizacyjnej gminy oraz osoby zarządzającej i członka organu zarządzającego gminną osobą prawną, osoby, o których mowa w ust. 2, są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo wójta czy też od dnia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub powołania na stanowisko. W razie niezrzeczenia się stanowiska lub funkcji osoba, o której mowa w ust. 2, traci je z mocy prawa po upływie terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym. 5. Radni nie mogą posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady gminy, a w razie niezbycia ich nie uczestniczą one przez okres sprawowania mandatu i dwóch lat po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień (prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa do podziału majątku, prawa poboru). 6. (uchylony). Powyższy przepis jest kontynuacją zawartego w ustawie z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 z późn. zm.; dalej: ordynacja samorządowa) art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji samorządowej, przewidującego wygaśnięcie mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Z przepisów tych ustaw wynika, że radni nie mogą: 1) podejmować dodatkowych zajęć mogących podważać zaufanie wyborców do wykonywania mandatu, 2) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, 3) być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem osób prawnych danej jednostki samorządowej lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24e ust. 1, art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g., art. 25a ust. 1, art. 25b ust. 1 i 3 u.s.p., art. 27a ust. 1, art. 27b ust. 1 i 3 u.s.w.). Poprzednia, jak i aktualna regulacja mają charakter antykorupcyjny i to w takim znaczeniu, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć - choćby mylnie - takie wrażenie (wyrok NSA z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 935/17). Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego. Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną jednostka niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki TK z dnia: 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101). Dokonując analizy powyższego zakazu wyjść należy od ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. 2019 poz. 2399 ze zm.). Dotyczy ona osób zajmujących kierownicze stanowiska w strukturach państwa, sędziów Trybunału Konstytucyjnego oraz osób wymienionych w art. 2, w tym wójtów i burmistrzów, prezydentów miast, ich zastępców, skarbników i sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz innych osób wydających decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta); co do tych osób ustawa określa ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej. Z pkt 11 art. 2 tej ustawy wynika, że ograniczenia w prowadzeniu tej działalności obejmują również inne osoby niż wymienione w pkt 1-10, pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi. Tymi innymi osobami pełniącymi funkcje publiczne są radni gmin, powiatów, województw i te osoby są objęte ograniczeniami w prowadzeniu działalności gospodarczej, ale tylko w zakresie wynikającym z ustaw szczególnych, tj. z ustawy o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2022 r. poz. 1526 ze zm.) oraz ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2094 ze zm.). Pojęcie działalności gospodarczej nie zostało zdefiniowane dla potrzeb samorządowych przepisów antykorupcyjnych, dlatego też należy odnieść się do przepisów art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców ( Dz.U. z 2023 r., poz. 221; dalej: "Prawo przedsiębiorców"), zgodnie z którym działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. O kwalifikacji danej działalności ostatecznie przesądza kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód (uchwała SN z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5). Działalność gospodarcza jest bowiem faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana, jako działalność gospodarcza. ( wyrok NSA z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2683/17). Pojęcia: "działalność gospodarcza" i "prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego" były już przedmiotem wielu rozważań, zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w piśmiennictwie prawniczym. Podkreślano przede wszystkim, że działalność tę wyróżnia kilka cech charakterystycznych: fachowość, podporządkowanie regułom opłacalności i zysku lub zasadzie racjonalnego gospodarowania, działalnie na własny rachunek, ciągłość działań oraz uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Kwestią wykorzystania mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej zajmował się Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 2 czerwca 1993 r. Trybunał uznał, że pojęcie to oznacza prawo do dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność komunalną. Dysponowanie może być odpłatne lub nieodpłatne. Zakres dysponowania mieniem może być różny - od wszelkich praktycznie praw właściciela, jak przy użytkowaniu wieczystym, do używania jedynie rzeczy bez pobierania korzyści (najem lokalu). W piśmiennictwie zwracano również uwagę na to, że ustawodawca generalnie zakazał wykorzystania mienia komunalnego w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej, bez względu na przedmiot działalności, rodzaj mienia oraz tytuł prawny. Podkreślić należy, że analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje, iż wzajemna relacja tych przepisów nie budziła do tej pory wątpliwości. Prowadzenie przez radnych - adwokata, lekarza czy pielęgniarza - działalności w lokalach stanowiących mienie gminy, w której uzyskali mandat, wynajmowanych na podstawie umów cywilnych, było uznawane za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (wyrok NSA z dnia 11 października 2005 r. sygn. akt OSK 1854/05; z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt II OSK 851/05; z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1052/06); tak samo jeżeli chodzi o radnych będących prezesami spółdzielni, prezesami klubu sportowego czy członkami zarządu stowarzyszenia sportowego, gdy podmioty te prowadziły działalność gospodarczą w lokalach wynajmowanych od gmin, w których radni - ich reprezentanci - wykonywali mandat ( Samorząd Terytorialny z 2005 r., Andrzej Kisielewicz "Wygaśnięcie mandatu radnego na tle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego"). P.G. jest wspólnikiem i prezesem sp. z o.o., która jest zarejestrowana w KRS pod nr [...]. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. prowadzenie restauracji i innych stałych placówek gastronomicznych, hoteli, podobnych obiektów zakwaterowania, działalność usługowa związana z wyżywieniem oraz transport. Spółka zawarła z Samorządowym Ośrodkiem Kultury w [....] umowy z 3 czerwca 2020 r. na wynajem samochodu na kwotę 450 zł brutto, faktura [...], z 18 grudnia 2019 r. faktura [...] na kwotę 492 zł, trzy faktury na zakup usług gastronomicznych: [...] na kwotę 3520 zł, [...] na kwotę 150 zł, nr [...] na kwotę 700 zł, 3 faktury za usługi hotelowe: nr [...] na kwotę 2000 zł, [...] na kwotę 1022 zł, [...] na kwotę 145 zł. Skarżący twierdzi, że art. 24 f ust. 1 u.s.g. nie dotyczy sytuacji, w której radny jest członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zaś do mienia komunalnego gminy nie zaliczają się pieniądze, w tym cena przy sprzedaży, czy wynagrodzenie za korzystanie z usług. Uzasadniając swoje stanowisko Skarżący podniósł, że będąc wspólnikiem spółki z o.o. nie działał w imieniu własnym lecz spółki, a z chwilą dokonania zapłaty pieniądze przestały być mieniem komunalnym gminy, a ich następne wykorzystanie nie jest już korzystaniem z tego mienia, ponadto zawierane przez spółkę umowy na zasadzie równości. W opozycji organ nadzoru twierdzi, że doszło do konfliktu interesów. Radnego będącego członkiem zarządu sp. z o.o. obowiązuje zakaz wynikający z art. 24 f ust. 1 u.s.g. , pojęcie mienia komunalnego odpowiada pojęciu mienia z art. 44 k.c. i obejmuje całokształt praw majątkowych. Majątkiem komunalnym będą wszystkie prawa majątkowe, których wartość można przedstawić w pieniądzu, w konsekwencji uzyskanie wynagrodzenia za usługi świadczone dla gminy stanowi wykorzystanie mienia komunalnego. Świadczenie nie miało charakteru jednorazowego lecz powtarzalny. W sporze należy przyznać rację organowi. Zaprezentowana przez Skarżącego wykładnia zmierzałaby do obejścia przepisu antykorupcyjnego prowadząc do sytuacji, w których radni chcąc uniknąć zarzutu mogliby uczestniczyć w innych podmiotach, które świadczyłyby na rzecz gminy usługi. Zakaz prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia obejmuje zarówno działalność prowadzoną osobiście, jak również działalność prowadzoną w innej formie czy to spółki cywilnej, spółki prawa handlowego. Zakaz obejmuje wszystkie formy tej działalności, w której bierze udział radny. Nieuzasadniony jest także zarzut, że zapłata bądź wynagrodzenie nie stanowi wykorzystania mienia komunalnego. Zgodnie z art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych w tym przedsiębiorstw. Mieniem są prawa majątkowe, których wartość można wyrazić w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowanej z budżetu gminy i gminnych osób prawnych. Wynagrodzenie stanowi mienie gminy, a zapłata za wykonane usługi objęte umową, czy też zapłata należności za wydany towar, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Zapłatę należności za wykonane usługi przez radnego ze środków z budżetu gminy należy więc zakwalifikować jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego, co też miało miejsce w przedmiotowej sprawie (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2022 r III OSK 7561/21). Wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zatem wynagrodzenie stanowi mienie gminy, a zapłata za wykonane usługi, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Zapłata należności za wydany towar ze środków z budżetu gminy należy zakwalifikować jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego" (wyrok NSA z 30 stycznia 2020 r., II OSK 34/20). Stanowisko to jest oczywiście aktualne w przypadku zapłaty za usługi. Odeprzeć również należy argument, że zawarte umowy dotyczyły usług realizowanych na zasadzie powszechności i równości. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że na gruncie art. 24 f ust.1 u.s.g. radny ma bezwzględny zakaz prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia gminy. Zatem na gruncie literalnej wykładni tego przepisu jakiekolwiek wykorzystanie mienia gminy w prowadzeniu działalności stanowi wystarczającą przesłankę do wygaszenia mandatu radnego. Z kolei art 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa dopuszcza wprost możliwość korzystania przez radnego z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz innych form korzystania z nieruchomości (najem, dzierżawa lub użytkowanie) opartych na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Przepis ten zabrania radnemu wojewódzkiemu wchodzenia w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem określonych wyżej stosunków prawnych. Korzystanie więc z nieruchomości województwa w przypadkach i na warunkach wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa nie narusza zakazu, o którym mowa w art. 27b ust. 1 tej ustawy. Ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. 1), nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1. Wskazana różnica w przepisach ustrojowych ustaw samorządowych była przedmiotem orzecznictwa sądowego. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 kwietnia 2010 r. II OSK 159/10 stwierdził, że: "Różny zakres ograniczenia działalności radnego w województwie i w gminie określony odpowiednio w art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa i art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym nie świadczy o niekonstytucyjności tych ostatnich przepisów. Powyższe jest związane z odmiennym charakterem zadań wykonywanych na szczeblu gminnym i wojewódzkim. Art. 24f ust. 1 w zw. z 1a ustawy o samorządzie gminnym nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia". Zakaz określony w powyższym przepisie ma charakter bezwzględny i nie pozwala na miarkowanie jego intensywności czy też zasadności do konkretnej sprawy. Pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Norma art. 24f ust. 1 u.s.g. powinna w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Takie też stanowisko zostało zaprezentowane między innymi w wyrokach WSA we Wrocławiu z 12 lutego 2020 r. o sygn. III SA/Wr 550/19, WSA w Poznaniu z 20 października 2022 r. IV SA/Po 500/22 ), gdzie wskazano, że nie jest bowiem dopuszczalna wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. odwołująca się i rozszerzająca ww. przepis o rozwiązania przyjęte w ustawie z 1998 r. o samorządzie województwa. Nie znajduje się podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek, które winny być uwzględniane przy interpretowaniu i stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Zastosowanie analogii w prawie administracyjnym materialnym jest objęte bezwzględnym zakazem, a zakaz ten ma oparcie w konstytucyjnej zasadzie praworządności (art. 7 Konstytucji RP). Ponadto trzeba mieć na uwadze, że przepisy zawierające normy zakazujące, nakazujące, bądź ograniczające podlegają ścisłej wykładni. W orzecznictwie pojawił się jednak pogląd przeciwny, zgodnie z którym w związku z treścią analogicznego przepisu ustawy o samorządzie województwa – art. 24 w którym ustawodawca dopuścił zawieranie stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych ( tak np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 7 maja 2014 r., II OSK 679/14 ). Wskazano w nim, że radny nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g., jeżeli korzysta z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej. Oceniając okoliczności sprawy stwierdzić należy, że nawet jeśliby przyjąć sprzyjającą Skarżącemu interpretację, to i tak nie prowadziłaby ona do oczekiwanych przez niego skutków. Analiza przedstawionych dokumentów w tym jednej umowy i faktur nie pozwala stwierdzić, że usługi były realizowane na zasadzie powszechności, tzn., że każdy podmiot, który wystąpiłby o realizację zamówienia mógłby je zrealizować. Została zawarta jedna umowa na wynajem samochodu, a również i ona nie stwarza takich gwarancji. Nie wiadomo bowiem, czy informacja o zapotrzebowaniu została ujawniona na tyle by dotrzeć do zainteresowanych podmiotów. Pozostałe zaś usługi zostały wykonane wyłącznie na podstawie dokumentu zapłaty. Oczywisty wydaje się wniosek, że skorzystano z usług gastronomicznych i hotelowych konkretnie wskazanego podmiotu tj. B. sp. z o.o., w której Skarżący pełnił funkcje prezesa. Nie może być zatem mowy o realizacji usług na zasadzie powszechności. Pewną gwarancją zapewnienia zasady powszechności dostępu do usług byłoby chociażby uruchomienie procedury ofertowej, która pozwoliłaby na dokonanie oceny warunków przystąpienia do umowy. W sytuacji natomiast wykonywania usług niejako z wolnej ręki istnieje niepewność co do tych warunków. W takiej sytuacji radny nie jest w stanie wykazać, że usługi świadczone były na zasadzie powszechnego dostępu. Celem uchronienia się od zarzutu korupcyjnego nie powinien świadczyć na rzecz gminy usług, których warunki i zasady realizacji nie zostały powszechnie ujawnione i o których wykonanie nie mógł starać się każdy podmiot. Nie może być bowiem żadnych wątpliwości co do wykorzystania z mienia komunalnego. Wolą ustawodawcy było eliminowanie nawet potencjalnego zagrożenia, które może mieć miejsce w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Skarżący będąc prezesem B. sp. z o.o., świadczącej usługi na rzecz gminnej jednostki w zakresie transportu, usług hotelowych i gastronomicznych złamał zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł, jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.