II SA/Kr 438/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant: starszy referent sądowy Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2020 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Wojewody z dnia [...] lutego 2020 r. znak: [...] w przedmiocie sprzeciwu do zgłoszenia zamiaru wykonania przydomowej oczyszczalni ścieków I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego P. J. kwotę 500 zł (słownie: pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Starosta Myślenicki decyzją z dnia 7.07.2019 r., na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 3, art. 30 ust. 1 pkt 1. art. 30 ust. 6 pkt 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) wniósł sprzeciw do zgłoszenia zamiaru budowy przydomowej oczyszczalni ścieków na działce nr [...] w miejscowości P., złożonego w dniu 07.06.2019 r. oraz uzupełnionego w dniu 04.07.2019 r. zgodnie z postanowieniem [...] z dnia 24.06.2019 r. przez P. J.. W uzasadnieniu organ podał, że budowa przydomowej oczyszczalni ścieków na działce nr [...] w P. jest niezgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi P. uchwalonego uchwałą Nr 255/XXXI/2013 Rady Miejskiej w Myślenicach z dnia 26.02.2013 r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi P. w Gminie Myślenice część I wydzielona na podstawie uchwały Rady Miejskiej w Myślenicach nr 199/XXV/2012 z dnia 28.09.2012 r. ( Dz. Urz. Woj. Małop. 2013 r., poz. 2229). Zgodnie z § 21 pkt 3 ppkt 2 w. wym. planu zagospodarowania przestrzennego planowana jest realizacja kanalizacji sanitarnej na terenach przeznaczonych pod zabudowę w granicach aglomeracji oraz zgodnie z ppkt 5 dopuszcza się na okres do czasu realizacji kanalizacji zbiorczej, odprowadzenie ścieków sanitarnych do szczelnych zbiorników okresowo opróżnianych z wywozem ścieków na oczyszczalnię. Przedmiotowa działka leży w obszarze aglomeracji Myślenice, obejmującej miejscowość P. załącznik nr 1E do rozporządzenia Nr [...] Wojewody Małopolskiego z dnia 7 czerwca 2006 r. w sprawie wyznaczenia aglomeracji Myślenice (Dz. Urz. Woj. Małop. 2006 poz. 2279). Odwołanie od ww. decyzji wniósł P. J.. Odwołujący wyjaśnił, że najbliżej zlokalizowane studzienki kanalizacyjne umiejscowione są w odległości kilkudziesięciu metrów od granicy nieruchomości. Właściciele działek, na których znajdują się studzienki, jak również właściciele działek przez które możliwe byłoby łącze nie wyrażają zgody na przejście i rozbudowę linii kanalizacyjnej na ich terenie. Ponadto łącze kanalizacyjne wymaga zastosowania przepompowni ścieków z powodu nachylenia terenu, co sprawia, że koszt wykonania przyłącza wynosi około 25 tyś zł. Tymczasem odwołujący wskazał, że art. 5 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi, że obowiązek utrzymaniu czystości i porządku w przypadku odprowadzania ścieków bytowych, należy do właściciela nieruchomości, który może zastosować taką metodę, która jest technicznie i ekonomicznie uzasadniona. Wojewoda Małopolski decyzją z dnia 10.02.2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że P. J. zgłosił zamiar budowy przydomowej oczyszczalni ścieków, na działce nr [...] w miejscowości P.. Cytując treść art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454), organ II instancji wskazał, że co do zasady w razie wybudowania sieci kanalizacyjnej przez gminę, właściciele nieruchomości mają w pierwszej kolejności obowiązek przyłączenia nieruchomości do sieci kanalizacyjnej, przy czym przyłączenie nieruchomości do sieci kanalizacyjnej nie jest obowiązkowe dopiero wówczas, jeżeli nieruchomość jest wyposażona w przydomową oczyszczalnię ścieków spełniającą wymagania określone w przepisach odrębnych oraz, gdy budowa sieci jest technicznie lub ekonomicznie nieuzasadniona. Tak więc, właściciel nieruchomości może realizować prawo do budowy przydomowej oczyszczalni ścieków w sytuacji, gdy budowa kanalizacji nie jest uzasadniona jak i w sytuacji, gdy jest ona uzasadniona, ale sieć taka nie została jeszcze zrealizowana. Zatem prawidłowa wykładnia zacytowanego przepisu nie budzi wątpliwości i jednoznacznie wskazuje, że zgoda na wykonanie na działce budowlanej przydomowej oczyszczani ścieków może być udzielona wtedy i tylko wtedy, gdy inwestor wykaże w sposób jednoznaczny, że nie ma żadnych technicznych możliwości przyłączenia uzbrojenia działki lub bezpośrednio budynku do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, elektroenergetycznej czy ciepłowniczej. Jeżeli natomiast istnieje możliwość przyłączenia nieruchomości do istniejącej już sieci kanalizacyjnej późniejsza budowa przydomowej oczyszczalni ścieków nie jest dopuszczalna, co znajduje potwierdzenie § 26 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1065). Do zgłoszenia inwestor załączył mapę do celów projektowych, z której wynika, że działka nr [...] położona jest przy drodze utwardzonej stanowiącej działkę nr [...], będącej drogą gminną dojazdową. W tej drodze, na wysokości działki nr [...] zabudowanej budynkiem nr [...] zamieszkałym przez inwestora P. J., sąsiadującej bezpośrednio z działką nr [...], na której istnieje budynek mieszkalny dla którego planuje się budowę oczyszczalni istnieje sieć kanalizacyjna oznaczona jako ks 200. Organ II instancji ustalił (na podstawie rozmowy telefonicznej z kierownikiem działu firma A), że istnieje realna, technicznie wykonalna możliwość podłączenia działki nr [...] do istniejącej w rejonie działki inwestycyjnej sieci kanalizacyjnej. Zgłoszenie robót budowlanych nie zawiera żadnych dokumentów świadczących o braku technicznych lub ekonomicznych możliwości budowy sieci kanalizacyjnej do budynku położonego na działce inwestycyjnej, a brak zgody właścicieli sąsiadujących posesji nie stanowi przesłanki do przyjęcia zgłoszenia zamiaru budowy przydomowej, biologicznej oczyszczalni ścieków na działce nr [...] w P. . Organ odwoławczy stwierdził, że budowa ww. oczyszczalni może naruszać § 21 ust. 3 pkt 4 mpzp w brzmieniu: "obowiązuje nakaz podłączenia obiektów do kanalizacji zbiorczej po jej zrealizowaniu". Z informacji uzyskanych z firma A wynika, że na działce sąsiedniej nr [...] istnieje sieć kanalizacyjna oraz realna, technicznie wykonalna możliwość podłączenia działki nr [...] do istniejącej sieci. Nie jest więc tak jak wskazał organ l instancji, że zgłoszenie narusza § 21 ust 3 pkt 2 mpzp. Niemniej jednak fakt ten jest bez znaczenia dla wydanego rozstrzygnięcia, gdyż w przedmiotowej sprawie najistotniejsze jest ustalenie, czy planowana inwestycja jest w ogóle dopuszczona aktem prawa miejscowego bez względu na to czy faktycznie istnieje kanalizacja zbiorcza, do której inwestor mógłby się podłączyć bezpośrednio. Posługując się ogólnie dostępnymi stronami internetowymi organ odwoławczy uzyskał potwierdzenie informacji (zawartych w decyzji), że działka inwestycyjna nr [...] w polance położona jest w aglomeracji Myślenice obejmującej miejscowość P. - załącznik nr 1E do Rozporządzenia Nr 34/06 Wojewody Małopolskiego z dnia 7.06.2006 r. w sprawie wyznaczenia aglomeracji Myślenice. Zatem dla terenu aglomeracji, na którym zlokalizowano planowaną inwestycję w § 21 ust. 3 mpzp obowiązują ustalenia w zakresie modernizacji, rozbudowy i budowy systemu odprowadzania ścieków sanitarnych i ścieków opadowych lub roztopowych. Biorąc powyższe pod uwagę, organ odwoławczy utrzymał zaskarżoną decyzję organu l instancji w mocy i stwierdził, że zgłoszonej inwestycji, polegającej na budowie przydomowej, biologicznej oczyszczalni ścieków na działce ewid. nr [...] w P. , nie można realizować, gdyż narusza wprost ww. ustalenia miejscowego planu (literalnie dopuszczenie, na okres do czasu realizacji kanalizacji zbiorczej, odprowadzania ścieków sanitarnych do szczelnych zbiorników okresowo opróżnianych z wywozem ścieków na oczyszczalni, § 21 ust. 3 pkt 5 mpzp). Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł P. J., zarzucając decyzji naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. które to normy obligują organ do zebrania i oceny całokształtu materiału dowodowego, co ma wpływ na wynik sprawy. Skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane budowa indywidualnej przydomowej oczyszczalni ścieków o wydajności na dobę do 7,3 m3 na dobę nie wymaga pozwolenia na budowę. Budowę należy zgłosić właściwemu organowi zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy. Działka [...] w miejscowości P. na której zgłoszona została budowa przydomowej oczyszczalni ścieków, w swoich granicach nie ma studzienki kanalizacyjnej. Żaden z sąsiadów nie wyraził zgody na podciągniecie sieci kanalizacyjnej. Istniejąca sieć kanalizacyjna jest położona powyżej poziomu odpływu nieczystości z nieruchomości na działce [...]. Brak więc jest możliwości podłączenia odpływu ścieków grawitacyjnie. Skarżący podniósł, że w okolicy działki nr [...] w planie zagospodarowania miejscowości P. są tereny budowlane, ale działki te są długie lecz wąskie ok. 10m szerokości. W takim przypadku konieczne byłoby scalenie gruntów. W ocenie skarżącego rozbudowa sieci sanitarnej na terenach przeznaczonych pod zabudowę w granicach aglomeracji zgodnie z § 21 ust. 3 pkt 2 mpzp jest ekonomicznie nieuzasadniona. Tak więc właściciel nieruchomości może realizować prawo do budowy przydomowej oczyszczalni ścieków w sytuacji, gdy budowa kanalizacji nie jest uzasadniona jak i w sytuacji gdy jest ona uzasadniona, ale sieć nie została zrealizowana. Skarżący odwołał się do argumentacji przedstawionej w wyroku WSA w Gdańsku do sygn. II SA/Gd 49/10 oraz WSA w Bydgoszczy do sygn. II SA/Bd 757/16. Skarżący podniósł, że istniejąca sieć kanalizacyjna w miejscowości P. była budowana dla istniejących w tamtym okresie budynków. Każdy z właścicieli nieruchomości miał możliwość podłączenia się pod budowaną sieć kanalizacyjną. Każdemu kto się decydował na podłącz gmina finansowała projekt-mapkę przyłącza. Gmina dokonując zmiany planu zagospodarowania w 2012 r. w § 21 ust. 1 zdecydowała, że sieć kanalizacyjna będzie modernizowana i rozbudowywana dla nowo powstających budowli na terenach przeznaczonych pod budowę. Jednak jak pokazują załączniki rozbudowa jest oddalana w czasie i nikt nie odpowie kiedy taka inwestycja zostanie wykonana. Zdaniem skarżącego stwierdzenie zawarte w zaskarżonej decyzji "Do zgłoszenia inwestor dołączył mapę do celów projektowych, z której wynika, że działka nr [...] położona jest przy drodze utwardzonej stanowiącej działkę nr [...], będącej drogą gminną dojazdową. W tej drodze, na -wysokości działki nr [...] zabudowanej budynkiem nr [...] zamieszkałym przez inwestora pana P. J., sąsiadującej bezpośrednio z działką nr [...], na której istnieje budynek mieszkalny dla którego planuje się budowę oczyszczalni istnieje sieć kanalizacji oznaczona jako ks 200." nie jest w całości prawdziwy. Załączona mapka do wniosku zgłoszenia budowy przydomowej oczyszczalni była przedstawiona jako projekt rozmieszczenia oczyszczalni na działce nr [...] (taki jest wymóg zgłoszenia budowy przydomowej oczyszczalni), i mapka ta była aktualna na dzień 28.05.2015 r. i jest nadal aktualna dla działki [...] i [...]. Działka [...] nigdy nie była przy drodze utwardzonej stanowiącej działkę nr [...]. Bezpośrednio przy drodze była działka nr [...]. Obecnie tj. od 03.02.2016 r. między działką [...] (obecnie działka nr [...]) i [...] (obecnie działka nr [...]), a działką inwestora [...] i [...], jest działka nr [...] i [...]. Wspomniana w uzasadnieniu działka nr [...] będąca drogą nigdy nie była drogą gminną, stanowi własność osób fizycznych. Obecnie jest 43 współwłaścicieli. Gmina Myślenice nigdy nie była "wspólnikiem" i nadal nie jest. Część "wspólników drogi" złożyła wnioski do Gminy Myślenice o bezpłatne oddanie drogi działki nr [...]. Gmina w piśmie z dnia 10.10.2017 r. i w piśmie z dnia 25.06.2018 r. odpowiedziała, że nie może przejąć udziałów w drodze, działka nr [...] z powodu bardzo dużych kosztów z tym związanych. Użycie w § 21 ust. 3 pkt 5 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości P. sformułowanie "dopuszcza się na okres do czasu realizacji kanalizacji zbiorczej, odprowadzenie ścieków sanitarnych do szczelnych zbiorników okresowo opróżnianych" nie może być rozumiane, jako jedyna możliwa forma odprowadzania ścieków z terenów objętych planem. Tym samym, z wymienionego zapisu planu nie należy interpretować jako zakazu zastosowania innego rozwiązania dotyczącego odprowadzania ścieków z nieruchomości w postaci budowy przydomowej oczyszczalni ścieków. Odmienna interpretacja przyjęta przez organ wnoszący sprzeciw ma charakter rozszerzający i prowadzi do wadliwego definiowania treści prawa własności (wprowadzenia ściśle wyliczonych zachowań dozwolonych właścicielowi, zamiast zakazanych), co jest nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, spełniającą istotną funkcję w ochronie prawa własności. Z konstrukcji wskazanego przepisu § 21 ust 3 pkt 5 wynika więc, że istnienie zbiorników bezodpływowych ma charakter tymczasowy -ograniczony do czasu wybudowania kanalizacji. Przepis ten, dotyczy tylko zasad odprowadzania ścieków do sieci kanalizacyjnej i nie obejmuje wszystkich form odprowadzania ścieków z terenów objętych miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Okoliczność, że w planie przewidziano budownictwo mieszkaniowe zaś do czasu docelowego rozwiązania gospodarki ściekowej poprzez rozbudowę kanalizacji, ustalono możliwość budowy zbiorników bezodpływowych, bynajmniej nie może przesądzić o tym, że inwestorzy nie mają prawa do budowy technicznie odpowiedniej i w korzystniejszy sposób zapewniającej wymogi ekologii inwestycji polegającej na budowie urządzeń stanowiących przydomowe oczyszczalnie ścieków. Nie powinno budzić wątpliwości, że stosując dynamiczną, funkcjonalną wykładnię postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy dojść jedynie do takiego wniosku, że pomimo iż literalnie w planie tym mowa jest o budowie zbiorników bezodpływowych, to inwestor, który ma na ten cel konieczne środki i warunki terenowe, ma prawo zgłosić budowę przydomowej oczyszczalni ścieków. Ponadto art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazuje, że metoda przydomowych oczyszczalni odprowadzania ścieków stanowi nowocześniejsze, lepsze rozwiązanie od gromadzenia ścieków w szczelnym zbiorniku oraz ich wywożenia, równorzędne z odprowadzaniem ścieków poprzez miejscową sieć kanalizacyjną, skoro zawiera ona regulację, iż przyłączenie nieruchomości do sieci kanalizacyjnej nie jest obowiązkowe, jeżeli nieruchomość jest wyposażona w przydomową oczyszczalnię ścieków spełniającą wymagania określone w przepisach odrębnych. Zgłoszona budowa przydomowej oczyszczalni ścieków to oczyszczalnia tzw. "gruntowo roślinna", która spełnia wymogi ochrony środowiska, ochrony zdrowia, bezpieczeństwa ludzi i mienia. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty Sąd podzielił. Na wstępie należy wskazać na obowiązujące uwarunkowania prawne sprawy, w odniesieniu do rysującego się stanu faktycznego. Otóż zgodnie z art. 29 ust. 1. Pkt 3 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa przydomowych oczyszczalni ścieków o wydajności do 7,50 m3 na dobę. Takie też zgłoszenie wystosował skarżący w odniesieniu do działki nr [...] w miejscowości P.. Sprzeciw od tego zgłoszenia został wniesiony w oparciu o zapisy Uchwały Nr 255/XXXI/2013 Rady Miejskiej w Myślenicach z dnia 26 lutego 2013r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi P. w Gminie Myślenice część I wydzielona na podstawie uchwały Rady Miejskiej w Myślenicach nr 199/XXV/2012 z dnia28 września 2012r. (DZ.U. Woj. Małopol. 2013 poz.2229). Zgodnie z § 21 ust. 3 pkt 2 -planowana jest realizacja kanalizacji sanitarnej na terenach przeznaczonych pod zabudowę w granicach aglomeracji; zgodnie z pkt 4 – obowiązuje nakaz podłączenia obiektów do kanalizacji zbiorczej, po jej zrealizowaniu, a wedle pkt 5 – dopuszcza się na okres do czasu realizacji kanalizacji zbiorczej, odprowadzanie ścieków sanitarnych do szczelnych zbiorników okresowo opróżnianych z wywozem ścieków na oczyszczalnię /k.14 akt adm. I instancji/. W oparciu o ten ostatni zapis wniesiono sprzeciw. Wojewoda z kolei, rozpatrując odwołanie, odwołał się do art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. (Dz.U. Nr 132, poz. 622, dalej "u.c.p.g."), który wskazuje: "Właściciele nieruchomości zapewniają utrzymanie czystości i porządku przez: przyłączenie nieruchomości do istniejącej sieci kanalizacyjnej lub, w przypadku gdy budowa sieci kanalizacyjnej jest technicznie lub ekonomicznie nieuzasadniona, wyposażenie nieruchomości w zbiornik bezodpływowy nieczystości ciekłych lub w przydomową oczyszczalnię ścieków bytowych, spełniające wymagania określone w przepisach odrębnych; przyłączenie nieruchomości do sieci kanalizacyjnej nie jest obowiązkowe, jeżeli nieruchomość jest wyposażona w przydomową oczyszczalnię ścieków spełniającą wymagania określone w przepisach odrębnych". Rację ma przy tym Wojewoda, gdyż zupełnie jasno to wynika z przepisu, iż jedynie w przypadku, gdy przydomowa oczyszczalnia ścieków już istnieje, przyłączenie do sieci kanalizacyjnej nie jest obowiązkowe. W sytuacji, gdy oczyszczalni nie ma, istnieje obowiązek przyłączenia się do sieci kanalizacyjnej. Dopiero w przypadku, gdy jej budowa jest z przyczyn wskazanych w przepisie nieuzasadniona, korzysta się ze zbiornika bezodpływowego lub przydomowej oczyszczalni. W sytuacji zatem skarżącego, a więc w przypadku, gdy dopiero zamierza on zbudować oczyszczalnię, pierwszeństwo zgodnie z ustawą ma przyłączenie do sieci kanalizacyjnej. Wojewoda w tym zakresie zauważył, że działka nr [...] położona jest przy gminnej drodze – działce nr [...]; w tej drodze na wysokości działki nr [...] zabudowanej domem inwestora, sąsiadującej z działką inwestycyjną [...] znajduje się sieć kanalizacyjna oznaczona jako ks 200, co wynika z załączonego do akt projektu zagospodarowania. Na podstawie rozmowy telefonicznej z anonimowym pracownikiem MPWiK w M. organ ustalił, że istnieje realna, technicznie wykonalna możliwość podłączenia działki nr [...] do istniejącej w rejonie sieci kanalizacyjnej /k.14 akt adm.II inst./. Wobec tego budowa oczyszczalni może naruszać § 21 ust. 3 pkt 4 mpzp. Zdaniem Wojewody, powyższy fakt jednakże jest bez znaczenia w sprawie, albowiem najistotniejsze jest stanowisko organu I instancji wskazujące na okoliczność, iż zgodnie z § 21 ust. 3 pkt 5 mpzp, w granicach aglomeracji, w których znajduje się przedmiotowa nieruchomość, do czasu realizacji kanalizacji zbiorczej należy ścieki sanitarne odprowadzać do szczelnych zbiorników bezodpływowych. Ze stanowiskiem Wojewody wskazującym, że kwestia możliwości podłączenia do sieci nie ma znaczenia w realiach sprawy - nie sposób się zgodzić. Jak wynika z cytowanych zapisów ustawy ( u.c.p.g.), jak i miejscowego planu ( nakaz przyłączenia do sieci po jej zrealizowaniu), o ile istnieje możliwość przyłączenia do sieci, ma to absolutne i niekwestionowane pierwszeństwo, a wybór innych opcji ( łącznie ze szczelnym zbiornikiem) będzie naruszeniem zarówno zapisów rangi ustawowej, jak i prawa miejscowego obowiązującego na badanym terenie. Pomysł ustawodawcy na rozwiązanie sytuacji kanalizacji sanitarnej idzie w parze z rozwiązaniami międzynarodowymi w tym zakresie ( tzw. "dyrektywa ściekowa") i wyznacza jednoznacznie pożądany kierunek. "Z obowiązku podłączenia do sieci kanalizacyjnej zwalnia jedynie posiadanie przydomowej oczyszczalni ścieków. Fakt braku wyposażenia nieruchomości w przydomową oczyszczalnię ścieków w sytuacji, gdy istnieje sieć kanalizacyjna stwarza podstawy do wydania przez organ nakazu nałożenia na właściciela nieruchomości obowiązku przyłączenia tejże nieruchomości do istniejącej sieci kanalizacyjnej. Realizacja obowiązku utrzymania czystości i porządku nie polega na tym, że do sieci tej będą odprowadzane powstające na nieruchomości ścieki. Celem ustawodawcy było nałożenie na właścicieli nieruchomości rzeczywistego, a nie pozornego obowiązku podłączenia się do kanalizacji miejskiej" (wyrok NSA 13 stycznia 2017r. II OSK 991/15). Uzupełnił tę wypowiedź WSA w Krakowie w wyroku z dnia 16 maja 2018 r., II SA/Kr 309/18: "Treść użytego w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach sformułowania "przyłączenie nieruchomości do sieci kanalizacyjnej nie jest obowiązkowe, jeżeli nieruchomość jest wyposażona w przydomową oczyszczalnię ścieków spełniającą wymagania określone w przepisach odrębnych" jest jasna i oczywista. Wynika z niego prosta sekwencja zdarzeń; jeśli w dacie, w której istnieje możliwość podłączenia nieruchomości do sieci, nieruchomość ta zaopatrzona jest w legalnie działającą przydomową oczyszczalnię ścieków, jej właściciel zwolniony jest z obowiązku podłączenia nieruchomości do sieci. Z przepisu tego nie można natomiast interpretować nieograniczonego w czasie uprawnienia właściciela nieruchomości do wyboru jednego z dwóch równoważnych rozwiązań (podłączenia do sieci albo przydomowej oczyszczalni)". Stąd też w niniejszej sprawie przede wszystkim należy odpowiedzieć na pytanie, czy w przypadku akceptacji zgłoszenia, doszło by do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. oraz § 21 ust. 3 pkt 4 mpzp., a która to konstatacja musiałaby doprowadzić do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Można by na to pytanie odpowiedzieć twierdząco, przyjmując za pewnik wskazanie organu odwoławczego o możliwości podłączenia do kanalizacji sanitarnej, gdyby nie fakt, że ustalenia w tym zakresie nie zostały poczynione w sposób wiarygodny. Zaznaczyć trzeba w tym miejscu, że nie chodzi o argument skarżącego co do podziału działek [...] i [...], albowiem dostarczenie aktualnych map obrazujących teren inwestycji i jej otoczenia, należy do inwestora. Problem jednakże dotyczy umów o przyłączenie działki nr [...] do sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, dołączonych do skargi /k.9 i 10/. Z umów tych bowiem wynika, że Gmina Myślenice pierwotnie zobowiązała się do doprowadzenia sieci do granicy przedmiotowej nieruchomości do 2018r., a następnie z uwagi na brak możliwości świadczenia usług wobec braku sieci, przedłużyła termin doprowadzenia sieci m.in. kanalizacji sanitarnej o 5 lat, czyli do 16.11.2001r. Wynikałoby z tego, że na chwilę obecną nie ma możliwości podłączenia sieci. Równocześnie przeciwne ustalenie Wojewody opiera się, jak to już wspomniano, o anonimową rozmowę telefoniczną z pracownikiem dysponenta sieci. Tego rodzaju środek dowodowy, jako nie podlegający żadnej weryfikacji ( skoro nie wiadomo, kto udzielił informacji) nie może być podstawą najistotniejszego ( w ocenie Sądu) ustalenia. Trzeba bowiem pamiętać, że poza kwestią rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, informacja taka stanowi ważną wiadomość dla inwestora, zwłaszcza w kontekście umów zawartych z Gminą Myślenice. Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie podkreśla, że "Przesłanką zobowiązania do podłączenia się do sieci jest fakt jej istnienia oraz realna, technicznie wykonalna możliwość podłączenia" (por. wyrok NSA z dnia 9 października 2013 r. II OSK 1072/12), co musi podlegać ustaleniu w sprawie. Zatem wobec faktu, iż w tym zakresie organ odwoławczy naruszył art. 7 i 77 k.p.a. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, należało zaskarżoną decyzję uchylić celem jednoznacznego wyjaśnienia tej okoliczności. W tym celu organ odwoławczy przy ponownym rozpoznaniu sprawy, prowadząc wszelkie dostępne dowody na tę okoliczność, między innymi zwróci się na piśmie do dysponenta sieci kanalizacji sanitarnej o jednoznaczne wskazanie, czy jest możliwe i realne przyłączenie do sieci kanalizacji sanitarnej działki nr [...] w P. Należy też zauważyć, że inicjatywa w zebraniu materiału dowodowego w kwestii możliwości braku przyłączenia winna także należeć do inwestora (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 8.08.2017r. II SA/Op 207/17). Sąd uznał za właściwe nadto odnieść się pokrótce do treści awizowanego w decyzji organu odwoławczego zapisu § 21 ust. 3 pkt 5 mpzp., który stanowi, że dopuszcza się na okres do czasu realizacji kanalizacji zbiorczej odprowadzanie ścieków sanitarnych do szczelnych zbiorników okresowo opróżnianych z wywozem ścieków na oczyszczalnię. Takie zapisy często pojawiają się w planach miejscowych i w orzecznictwie sądów administracyjnych zauważa się ich sprzeczność z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 2, który w przypadku braku sieci kanalizacji proponuje równorzędnie szczelny zbiornik bezodpływowy, jak i oczyszczalnie przydomową (por. np. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 1.08.2018r. II SA/Gd 310/18,publ. Lex/el,). Wskazuje się przy tym, że istnieje tu sprzeczność aktu niższej rangi ( mpzp) z aktem wyższej rangi - ustawą. Niemniej ta kwestia nie dotyczy rozstrzygania spraw przez organy administracji, które nie zostały wyposażone w narzędzia do rozwiązania w praktyce problemu zauważonej sprzeczności. W tym zakresie reprezentatywne jest stanowisko zawarte w wyroku WSA w Krakowie z 23 maja 2018 r. o sygn. akt II SA/Kr 458/18 (dostępnym na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), iż organy administracji architektoniczno-budowlanej, czy inne organy administracji publicznej, nie są uprawnione do dokonywania rozproszonej kontroli uregulowań planów miejscowych z prawem ustawowym lub konstytucyjnym ( podobnie WSA w Poznaniu w sprawie II SA/Po 430/19). Należy jednak podkreślić ponownie, że w wypadku niniejszej sprawy stan faktyczny nie został jasno ustalony i nie wiadomo na chwilę obecną, czy doszłoby do zastosowania tego przepisu mpzp. Powracając do wątku sprzeczności z ustawą, w przypadku rozstrzygania tego problemu przez Sąd administracyjny, istnieje teoretyczna możliwość pominięcia przepisu sprzecznego z ustawą, a to z uwagi na art. 178 ust. 1 Konstytucji. Jednakże w odniesieniu do rozstrzygania wspomnianego zagadnienia, zarysowały się w orzecznictwie Sądów dwa przeciwne stanowiska. Pierwsze z nich prezentowane jest przykładowo w orzeczeniach WSA w Krakowie sygn. akt II SA/Kr 415/18 i II SA/Kr 150/18 i sprowadza się do tezy, iż nie jest dopuszczalna ocena zgodności z prawem przepisu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jako swoistego prejudykatu w sprawie dotyczącej zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych. Plan zagospodarowania przestrzennego jest bowiem aktem powszechnie obowiązującego prawa miejscowego i może być kwestionowany w określonym trybie. Chodzi tutaj tak o postępowanie administracyjne, jak i postępowanie sądowe. Z kolei drugie stanowisko dopuszcza możliwość orzeczenia przez sąd wyłącznie w oparciu o przepis ustawowy, a to art. 5 ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., z pominięciem sprzecznych z tym przepisem zapisów planu miejscowego (por. zdanie odrębne do wyr. II SA/Kr 458/18, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 21 października 2019 r. II SA/Gl 684/19, LEX nr 2741080). Jednakże, jak to już wspomniano, to nie przepis § 21 ust. 3 pkt 5 mpzp stanowić winien na tym etapie kanwę rozstrzygnięcia przez organy, tylko kwestia możliwości przyłączenia do sieci; stąd też nie ma potrzeby zajmowania stanowiska w tym zakresie. Albowiem "w przypadku, gdy istnieje sieć kanalizacyjna, zasadą jest, że nieruchomość ma być podłączona do tej sieci, a jedyny wyjątek dotyczy sytuacji, kiedy nieruchomość jest wyposażona w przydomową oczyszczalnię ścieków spełniającą wymagania określone w przepisach odrębnych; wtedy jedynie przyłączenie nieruchomości do sieci kanalizacyjnej nie jest obowiązkowe" (wyrok NSA z dnia 25 września 2019 r., II OSK 1417/18, LEX nr 2751286). "W świetle art. 5 ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. jeżeli istnieje sieć kanalizacyjna w otoczeniu nieruchomości oraz istnieje techniczna możliwość przyłączenia nieruchomości do tej sieci, to istnieje obowiązek przyłączenia nieruchomości. Względy ekonomiczne i wysokość kosztów wykonania przyłącza z uwagi na jego długość, wynikającą z powierzchni nieruchomości i usytuowania budynku i miejsca wpięcia w znacznej odległości od sieci doprowadzonej jedynie do granicy nieruchomości, nie stanowią okoliczności, które mogłyby poważyć ten obowiązek. Kwestia technicznego wykonania przyłączenia ustalana jest bowiem w warunkach technicznych wydawanych przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne" (tak wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 września 2019 r., II SA/Wr 256/19, LEX nr 2742441 ). Tak więc przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ dokona ustaleń prowadzących do jednoznacznego stwierdzenia możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji sanitarnej, co pozwoli na właściwą ocenę sytuacji prawnej skarżącego. Z wymienionych przyczyn na zas. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a.