II GSK 1755/23

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Kręcisz po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. z o.o. w G. na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 3 lipca 2023 r. sygn. akt II SA/Sz 573/23 w zakresie odrzucenia skargi w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. w G. na pismo Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 19 kwietnia 2023 r. nr FASZ.8521.1.41.2023 w przedmiocie zaprzestania sprzedaży wysyłkowej produktów wydawanych z apteki postanawia: oddalić skargę kasacyjną. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 3 lipca 2023 r., sygn. akt II SA/Sz 573/23, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie odrzucił skargę "A." Sp. z o.o. w G. na pismo Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie z dnia 19 kwietnia 2023 r., nr FASZ.8521.1.41.2023, w przedmiocie zaprzestania sprzedaży wysyłkowej produktów wydawanych z apteki orzekając o zwrocie uiszczonego wpisu od skargi w wysokości 200 zł. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: "A." Sp. z o.o. w G. wystąpiła ze skargą na pismo Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie z dnia 19 kwietnia 2023 r., nr FASZ.8521.1.41.2023, w przedmiocie stanowiska w sprawie zaprzestania sprzedaży wysyłkowej produktów wydawanych z apteki. W skardze zarzuciła naruszenie: - przepisów postępowania, art. 6 k.p.a. i art. 8 ustawy Prawo przedsiębiorców w związku z art. 7 Konstytucji RP, poprzez nakazanie zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej kosmetyków i suplementów diety oraz zobowiązanie skarżącej do zgłoszenia prowadzenia sprzedaży wysyłkowej kosmetyków i suplementów diety, mimo braku podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą takich nakazów i zakazów; - prawa materialnego, art. 68 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie że przepis ten ma zastosowanie do sprzedaży wysyłkowej kosmetyków i suplementów diety, podczas gdy dotyczy wyłącznie sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych; - prawa materialnego, art. 86 ust. 8 w związku z art. 72 ust. 5 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez dokonanie ich błędną wykładnię, zgodnie z którą wszystkie zasady określone przez ustawodawcę dla sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych należy odnieść także do przypadków sprzedaży produktów z innych kategorii asortymentowych, a w konsekwencji błędne przyjęcie że apteka ogólnodostępna nie może prowadzić sprzedaży wysyłkowej kosmetyków i suplementów diety bez spełnienia wymogów właściwych dla sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych. W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, odwołując się do treści przepisu art. 3 § 2, § 2a oraz § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm., dalej – "p.p.s.a.") stwierdził, że zaskarżone pismo nie jest aktem, który podlega kontroli sądu administracyjnego, co uzasadniało odrzucenie skargi na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. W kontekście odnoszącym się do przywoływanych przepisów art. 37at u.p.f. oraz art. 43 ust. 7, art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2023 r. poz. 221 ze zm., dalej "u.p.p."), Sąd I instancji wyjaśnił, że rozpatrywanej sprawie, w związku z przeprowadzoną w dniu 29 marca 2023 r. kontrolą planową apteki ogólnodostępnej, kierownikowi punktu aptecznego prowadzonego przez skarżącą przekazane zostały zalecenia pokontrolne, do których podmiot kontrolowany wniósł zastrzeżenia, które nie zostały jednak uwzględnione, czemu organ administracji dał wyraz w zaskarżonym piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. W ocenie Sądu I instancji, tego rodzaju czynność, a mianowicie odmowa uwzględnienia zastrzeżeń do protokołu kontroli w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej poprzez sprzedaż wysyłkową wykonywaną przez podmiot regulowany, nie jest aktem podlegającym kontroli sądów administracyjnych. Zaskarżone pismo z dnia 19 kwietnia 2023 r. nie jest bowiem decyzją administracyjną, to jest władczym, jednostronnym rozstrzygnięciem organu administracji publicznej w indywidualnej sprawie konkretnego podmiotu prawa. Sąd I instancji wyjaśnił, że jakkolwiek końcowej części tego pisma znajduje się zalecenie natychmiastowego zaprzestania sprzedaży wysyłkowej produktów wydawanych z apteki za pośrednictwem platformy Allegro, a także informacja o konieczności zgłoszenia prowadzonej sprzedaży wysyłkowej, to jednak w jego ocenie nie oznacza to, że tego rodzaju zalecenia, wydane w takiej formie, stanowią wyraz władczego działania organu, albowiem nie są one wykonalne w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji właśnie z tego względu, że nie przybrały postaci decyzji administracyjnej. Stwierdził, że pismo to stanowi ciąg korespondencji związanej z przeprowadzoną kontrolą. Sąd I instancji podniósł również, że procedura kontrolna jest sformalizowana, lecz jej celem jest kontrola działalności gospodarczej kontrolowanego, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w tej działalności (np. niestosowanie określonych wymagań wynikających z przepisów prawa) organ kontrolny stwierdza ten fakt w protokole kontroli oraz ewentualnie wydaje zalecenia pokontrolne. Zalecenia te stwierdzają konieczność usunięcia nieprawidłowości, co do zasady, w terminie wskazanym przez kontrolującego pod rygorem przeprowadzenia kontroli sprawdzającej lub innej sankcji przewidzianej powołanymi regulacjami. Zatem same zalecenia pokontrolne jak i pisma wydane w następstwie odwołania się strony od tych zaleceń, nie należą do kategorii aktów wskazanych w art. 3 § 2 pkt 1 - 3 p.p.s.a., albowiem aktami tymi nie są. Nie są również aktów lub czynnościami, wymienionych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Rekapitulując Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżone w rozpatrywanej sprawie pismo nie stanowi aktu, który podlega kontroli sądu administracyjnego. Ze skargą kasacyjną od powyższego postanowienia wystąpiła Spółka zaskarżając to postanowienie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., poprzez przyjęcie że zaskarżone stanowisko organu nie stanowi innej czynności lub aktu z zakresu administracji publicznej, dotyczącej uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa, podczas gdy zaskarżone stanowisko zawiera w treści nakaz natychmiastowego zaprzestania sprzedaży wysyłkowej kosmetyków i suplementów diety, co przesądza o władczym charakterze działania organu. Odpowiadając na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie na jego rzecz zwrotu koszów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny zasadności stanowiska Sądu I instancji, który odrzucił skargę strony na pismo Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie z dnia 19 kwietnia 2023 r. w sprawie zaprzestania sprzedaży wysyłkowej (produktów wydawanych z apteki za pośrednictwem platformy Allegro) z tego powodu, że – jak wynika to z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia – wymienione pismo nie jest decyzją administracyjną, ani też nie stanowi prawnej formy działania administracji publicznej, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a mianowicie czynności lub aktu, które można byłoby uznać za podlegające kognicji sądu administracyjnego. Podejście Sądu I instancji do spornej w sprawie kwestii, która wymagała odpowiedzi na pytanie odnośnie do charakteru wymienionego pisma, a w konsekwencji odnośnie do istnienia albo nie istnienia drogi sądowej w sprawie ze skargi na tak materializujący się rezultat działania organu administracji, nie jest nieprawidłowe. Odnosząc się do stawianego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 58 § 1 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że ocena jego zasadności nie może pomijać znaczenia konsekwencji wynikających z ustawy Prawo farmaceutyczne, w tym zwłaszcza w zakresie odnoszącym się do inspekcji oraz kontroli działalności gospodarczej, na którą wydano zezwolenie (art. 37at ustawy Prawo farmaceutyczne), albowiem zaskarżone pismo stanowiło konsekwencję przeprowadzenia kontroli planowej apteki ogólnodostępnej zakończonej protokołem z kontroli planowej z dnia 29 marca 2023 r., do którego podmiot kontrolowany złożył zastrzeżenia. Zastrzeżenia te zostały rozpatrzone przywołanym na wstępie pismem z dnia 19 kwietnia 2023 r. Uwzględniając w tym kontekście treść art. 122f ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne – z którego wynika, że kontrolowany, który nie zgadza się z ustaleniami protokołu z kontroli, może, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, złożyć pisemnie zastrzeżenia lub wyjaśnienia, wskazując jednocześnie stosowne wnioski dowodowe, zaś inspektor jest obowiązany rozpatrzyć zgłoszone zastrzeżenia w terminie 7 dni od dnia ich otrzymania i w przypadku ich uwzględnienia uzupełnić protokół z kontroli i przedstawić go ponownie do podpisu – za uzasadniony należałoby więc uznać wniosek, że instytucja rozpatrzenia zastrzeżeń do protokołu kontroli jest (uargumentowaną) odpowiedzią organu kontroli na zgłoszone zastrzeżenia, której udzielenie następuje i pozostaje w ścisłym funkcjonalnym związku z samą kontrolą oraz jej wynikiem odzwierciedlonym w protokole kontroli, co innymi słowy oznacza, można byłoby ją uznać za swoistego rodzaju formę dialogu, a z całą pewnością za formę komunikowania się organu kontroli z podmiotem kontrolowanym. Jeżeli tak, to ze swej istoty – jak w pełni zasadnie należałoby przyjąć – instytucji odpowiedzi organu na zastrzeżenia do protokołu kontroli nie sposób jest kwalifikować, jako decyzji administracyjnej, albowiem nie towarzyszy jej – bo nie jest to jej celem – jednostronne i władcze kształtowanie praw lub obowiązków adresata tejże odpowiedzi. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić znaczenie argumentu z celu oraz funkcji postępowania kontrolnego, które – w przeciwieństwie do ogólnego (jurysdykcyjnego) postępowania w administracji, którego celem jest konkretyzacja praw i obowiązków wynikających z przepisów prawa materialnego, wobec strony tego postępowania – właśnie wobec charakteru i celu podejmowanych w nim czynności zmierza, najogólniej rzecz ujmując, do ustalenia i sprawdzenia, czy stwierdzony stan faktyczny odpowiada stanowi wymaganemu, a mianowicie stanowi wynikającemu z przepisów obowiązującego prawa, co w sytuacji ujawnienia w tym względzie nieprawidłowości (niezgodności) odzwierciedlonych w protokole kontroli oraz zaleceniach pokontrolnych, służy ich usunięciu, a co za tym idzie przywróceniu stanu zgodnego z prawem. Powyższe, gdy ponownie odwołać się do art. 122f ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz przedstawionego jego rozumienia, nie pozostaje – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – bez wpływu na wniosek, że zaskarżonego pisma Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie stanowiącego odpowiedź na zastrzeżenia strony do protokołu kontroli, nie sposób jest również kwalifikować, jako akt lub czynność z zakresu administracji publicznej, w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a zasadności tego wniosku – jak należałoby przyjąć w świetle dotychczas przedstawionych argumentów – nie zmienia ta okoliczność, że w wymienionym piśmie zostało zawarte stwierdzenie, że "[...] należy natychmiast zaprzestać dokonywania sprzedaży wysyłkowej produktów wydawanych z apteki za pośrednictwem platformy Allegro". Z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. konstytuującego elementy pojęcia aktu lub czynności, o których w nim mowa wynika – jak podkreśla się w literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie (por. np. J.P. Tarno, W. Chróścielewski, Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2011, s. 375; R. Stankiewicz, Inne akty lub czynności z zakresu administracji publicznej jako przedmiot kontroli sądu administracyjnego (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), "Przegląd Prawa Publicznego" 2010, nr 11, s. 41; postanowienia NSA z dnia 28 listopada 2005 r., sygn. akt I OSK 1756/06 oraz z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt I OSK 1784/06) – że akty i czynności te: nie mają charakteru decyzji lub postanowienia, gdyż te są zaskarżalne na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 i 2 p.p.s.a.; są podejmowane w sprawach indywidualnych, albowiem akty o charakterze ogólnym zostały wymienione w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a.; muszą mieć charakter publicznoprawny; dotyczą (bezpośrednio lub pośrednio) uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, co odnosi się zarówno do działań pozytywnych dla ich adresata, jak i działań negatywnych wyrażających się – co trzeba podkreślić – w odmowie wydania aktu, czy podjęcia innej czynności (por. również B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2006, nr 2, s. 18 – 19, a także np. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 marca 1998 r., sygn. akt II SA 1247/97, "Orzecznictwo Sądów Polskich" 1999, z. 2, poz. 25). Wobec tego również, że akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., są podejmowane poza postępowaniem jurysdykcyjnym z właściwą mu formą decyzji lub postanowienia, to odpowiadają one formule nie tyle stosowania prawa, ile – co trzeba podkreślić w odpowiedzi na argumentację skargi kasacyjnej – jego wykonywania, a więc formule wykonawczej, która wyraża się w urzeczywistnianiu (realizacji) dyspozycji normy prawnej kreującej konkretny (a więc już istniejący) stosunek administracyjny i wynikające z niego uprawnienie lub obowiązek (Z. Kmieciak, Glosa do uchwały składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2008 r. sygn. akt I OPS 3/07, "Orzecznictwo Sądów Polskich" 2008, z. 5, poz. 51, s. 350 – 351; zob. również postanowienie składu 7 sędziów NSA z dnia 14 stycznia 2009 r., II GPS 7/08.). Uwzględniając znaczenie konsekwencji wynikających z przywołanych powyżej cech konstytuujących akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § pkt 4 p.p.s.a., nie sposób jest twierdzić, że zaskarżone pismo cechy te posiada odpowiadając tym samym wskazanej formule działania, która wymaga przecież istnienia stosunku administracyjnego (wynikającego z niego uprawnienia lub obowiązku), którego źródłem jest wykonywana przez organ administracji norma prawna, stosunek ten kreujący. Wbrew więc stanowisku i propozycji strony skarżącej, o istnieniu tego stosunku administracyjnego – jako koniecznego warunku kwalifikowania zaskarżonego pisma, jako aktu lub czynności, o których stanowi art. 3 § pkt 4 p.p.s.a., a więc jako czynności lub aktu odpowiadających formule wykonywania prawa, nie zaś, co trzeba podkreślić, jego stosowania – nie sposób jest wnioskować na podstawie twierdzenia, że niezastosowanie się do stanowiska organu administracji będzie skutkowało wszczęciem postępowania wobec spółki i nałożeniem kary administracyjnej. Zwłaszcza, gdy odwołując się do istoty postępowania kontrolnego ponownie podkreślić – albowiem nie jest to bez znaczenia – że rozpatrzenie zastrzeżeń do protokołu kontroli jest odpowiedzią organu kontroli na te zastrzeżenia (ustosunkowaniem się do tych zastrzeżeń), której udzielenie następuje w ścisłym funkcjonalnym związku z samą kontrolą oraz jej wynikiem odzwierciedlonym w protokole kontroli i zawartych w nim zaleceniach, które – jak wynika z przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne – pozbawione są jednak jakichkolwiek cech, o których była mowa powyżej (por. również postanowienie NSA z dnia 30 maja 2023 r., sygn. akt II GSK 179/23). A więc inaczej, niż w sytuacjach, na które powołuje się strona odwołując się do przykładów z orzecznictwa. Zwłaszcza, że stany faktyczne, w szczególności zaś stany prawne, na gruncie których zapadły judykaty przywoływane przez stronę, nie są tożsame stanowi prawnemu rozpoznawanej sprawy, co nie jest bez znaczenia dla oceny ich przydatności. Mianowicie, w sprawie II GSK 1009/08 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zarządzenie pokontrolne – a więc, co trzeba podnieść, forma działania, której nie posiadało zaskarżone pismo – inspektora ochrony środowiska jest odrębną od decyzji administracyjnej prawną formą działania inspektora ochrony środowiska, a nie można odmówić mu charakteru aktu administracji publicznej, o jakim stanowi art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ponieważ ma charakter władczy, rozstrzyga indywidualną sprawę konkretnego podmiotu oraz wpływa na prawa i obowiązki kontrolowanego, zaś niewykonanie tego zarządzenia lub niezgodne z prawdą poinformowanie o jego wykonaniu zagrożone jest odpowiedzialnością karną (art. 31a ust. 12 ustawy o Inspekcji Ochrony Środowiska), a tego rodzaju konsekwencje nie wynikają z działania materializującego się w zawartej w zaskarżonym piśmie odpowiedzi na zastrzeżenia do protokołu kontroli. Natomiast w sprawie II GSK 2522/14, ocena prawnego charakteru zalecenia pokontrolnego, o którym stanowi art. 28 ust. 2a ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno - spożywczych, jako czynności z art. art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., była motywowana wynikającym z tego przepisu prawa obowiązkiem usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w oznaczonym przez organ kontroli terminie w celu zapewnienia stanu zgodnego z przepisami prawa (art. 23 rozporządzenia Rady (WE) nr 834/2007), co w zestawieniu z rozpoznawaną sprawą również nie odpowiada jej stanowi prawnemu. W rekapitulacji należało więc stwierdzić, że skarga kasacyjnej nie podważa zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia, albowiem nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji postanowienia. W odpowiedzi natomiast na zawarty w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosek organu administracji o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania trzeba stwierdzić, że nie zasługiwał on na uwzględnienie, albowiem przepisy art. 203 i art. 204 p.p.s.a. nie mają zastosowania, gdy przedmiotem skargi kasacyjnej jest postanowienie sądu pierwszej instancji kończące postępowanie w sprawie (zob. uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt I OPS 4/07).