I GSK 1180/18

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] S.A. z siedzibą w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 sierpnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1162/16 w sprawie ze skargi [A] S.A. z siedzibą w P. na czynność Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wniosku o zawarcie umowy koncesji 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A] S.A. z siedzibą w P. na rzecz Ministra Sprawiedliwości 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) wyrokiem z 4 sierpnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1162/16 oddalił skargę [A] S.A. z siedzibą w P. (dalej: spółka lub skarżąca) na czynność Ministra Sprawiedliwości (dalej: Minister lub koncesjodawca) z [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wniosku o zawarcie umowy koncesji. WSA przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy. Minister zamieścił 30 września 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie dotyczące koncesji na usługi pn. "Świadczenie usług operatora płatności, to jest usług polegających na obsłudze realizacji płatności uiszczanych w systemie teleinformatycznym Ministerstwa Sprawiedliwości obsługującym płatności". Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. 2015 r. poz. 113; dalej: ustawa o koncesji). Wnioski o zawarcie umowy koncesji złożyło 6 podmiotów: [K] S.A., [D] S.A., [E] S.A., [A] S.A., [P] S.A. i [B] S.A. Wszystkich kandydatów zaproszono do negocjacji i przeprowadzono je, w wyniku czego został im przesłany opis warunków koncesji (dalej: OWK). W opisie zaznaczono (pkt 10.1), że przy wyborze najkorzystniejszej oferty brane pod uwagę będą dwa kryteria: wysokość prowizji – opłaty minimalnej (waga 10%) oraz wysokość prowizji – opłata proporcjonalna (waga 90%). Oferty złożyło 5 spółek: [E], [B], [A], [D] i [P]. Ze złożonych ofert wynikało, że skarżąca przedstawiła znacznie odbiegającą od pozostałych podmiotów wysokość opłaty minimalnej. Wobec podjęcia wątpliwości przez Ministra, czy oferta ta jest skalkulowana zgodnie z OWK i czy nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, do spółki skierowano wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia kosztów realizacji umowy koncesji. Spółka złożyła wyjaśnienia, w których przedstawiła kalkulację przewidującą dodatni bilans realizacji umowy. Wskazała, że liczy na osiąganie dodatkowych przychodów związanych pośrednio ze świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesyjnej. Zaznaczyła, że prowizja jest tylko jednym ze źródeł pożytków, a umowa nie zabrania podmiotowi realizującemu usługę czerpania przychodów z innych aktywności spółki wykonywanych równolegle (tj.: przychody z działalności promocyjnej, dysponowania środkami pieniężnymi na przejściowych rachunkach bankowych, przychody z dynamicznej wymiany walut oraz świadczenia usług płatniczych). Minister w piśmie z 14 kwietnia 2016 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się oferta [D] SA. Jednocześnie uzasadnił przyczyny odmowy wyboru oferty spółki. Wskazał, na punkt 12.3 Załącznika nr 2 do OWK, który nie dopuszcza pobierania wynagrodzenia innego niż prowizja, z wyjątkiem dodatkowej opłaty za dostarczenie papierowej wersji faktury VAT. Dlatego też za chybione uznał argumentowanie, że spółka może realizować umowę przy wskazanej przez nią minimalnej wysokości prowizji, ponieważ skutkowałoby to w istocie świadczeniem usług w niej opisanych ze stratą. Zdaniem Ministra, spółka przyjęła błędne założenia dotyczące uzyskiwania od osób trzecich wynagrodzenia lub korzyści innych niż prowizja, związanych z wykonywaniem umowy koncesji oraz świadczeniem usług. Stąd wniosek, że gdyby spółka nie uzyskiwała dodatkowych przychodów poza prowizją, to nie byłaby w stanie zaoferować takich wysokości prowizji, jak wskazane w ofercie. Minister uznał zatem, że założenia przyjęte na potrzeby kalkulacji przychodów oraz treści oferty powodują, że oferta jest niezgodna z wymaganiami OWK i jako taka nie może zostać zaakceptowana. Skargę spółki od stanowiska Ministra zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił. W uzasadnieniu wyroku WSA przypomniał, że spór w sprawie sprowadza się do kwestii oceny prawidłowości postępowania Ministra, który uznał, że oferta spółki jest niezgodna z postanowieniami OWK i na podstawie punktu 11.2 OWK i art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji nie dopuścił jej do oceny i porównania. WSA wskazał, że spółka zarzuciła naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z punktem 3.6 OWK, a w szczególności jego podpunktem (d), poprzez brak wezwania spółki do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w sytuacji powzięcia przez koncesjodawcę wątpliwości, czy kandydat złożyłby (podtrzymał) taką samą ofertę, w sytuacji gdyby rzeczywiście nie miał prawa liczyć na źródła przychodów. Odnosząc się do powyższego WSA wyjaśnił, że zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji – koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert. Natomiast w punkcie 3.6 OWK – koncesjodawca zastrzegł sobie prawo do zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie, sprecyzowanie lub dopracowanie w odniesieniu do złożonych w ofert a także o wyjaśnienia, sprecyzowanie, dopracowanie lub uzupełnienie załączników do ofert oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału. Jednocześnie w punkcie 3.6 lit. c OWK zastrzeżono, że wyjaśnienia, sprecyzowanie lub dopracowanie złożonych ofert nie może prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w OWK. WSA wskazał, że Minister wzywał spółkę do przedstawienia wyjaśnień, która udzieliła wyjaśnień, przedstawiając faktyczny kształt swojej oferty oraz zakładane źródła przychodu. Zdaniem WSA, z tych wyjaśnień wynika, że wolą spółki wyrażoną w ofercie i w wyjaśnieniach, jest łączne świadczenie usług opartych na umowie z koncesjodawcą wraz z usługami towarzyszącymi. Wyjaśnienia spółki były jednoznaczne i wyczerpujące, nie było więc potrzeby wzywania jej do składania dalszych wyjaśnień. WSA dodał, że spółka – w przypadku ponownego wezwania – nie mogła podtrzymać lub złożyć "takiej samej" oferty, jeśli uznałaby, że nie może liczyć na źródła przychodów, które koncesjodawca zakwestionował w piśmie z 14 kwietnia 2016 r. Byłaby to bowiem zupełnie inna oferta, pozbawiona elementów wskazanych w pierwotnej ofercie oraz doprecyzowanej w wyjaśnieniach z 8 kwietnia 2016 r. Zmiana oferty na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna, gdyż jak wynika z punktu 3.5 lit. a OWK, oferent może wprowadzić zmiany oraz wycofać złożoną przez siebie ofertę jedynie przed terminem składania ofert, a w punkcie 3.6 lit. c OWK wskazano, że wyjaśnienia, sprecyzowanie lub dopracowanie złożonych ofert nie może prowadzić do zmiany oferty. Ponadto WSA wskazał, że z art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji i punktu 3.6 OWK wynika uprawnienie (a nie zobowiązanie) dla koncesjodawcy do wyjaśniania oferty. Minister nie miał więc obowiązku wielokrotnego wyjaśniania oferty, jeżeli uznał, że złożone wyjaśnienia są wystarczające do dokonania oceny. Kolejny zarzut skargi dotyczył naruszenia art. 15 ust. 2 pkt 11 ustawy o koncesji w zw. z punktem 11.2 OWK, w zw. z punktami 1.22, 1.25, 11.1 oraz 12.3 Załącznika nr 2 do OWK - Projektu Umowy Koncesji, przez ich nieprawidłową wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie, przez uznanie że przyszły koncesjobiorca nie może osiągać przy okazji wykonywania usług stanowiących przedmiot umowy koncesji innych przychodów niż prowizja i dodatkowa opłata za dostarczanie użytkownikowi papierowej wersji faktury, a to w związku ograniczeniem pojęcia pożytków wyłącznie do tej prowizji i tej dodatkowej opłaty za dostarczenie użytkownikowi papierowej wersji faktury. WSA uznał ten zarzut za chybiony. Wskazał, że z punktu 7 OWK "Określenie opłat za korzystanie z przedmiotu koncesji przez koncesjonariusza lub podmioty trzecie lub sposób ich ustalania" wynika, że "Wynagrodzeniem Koncesjonariusza za świadczenie Usług jest wyłącznie prawo do pobierania Pożytków z tytułu wykonywania Usług związanych z obsługą Użytkowników w zakresie określonym w Umowie Koncesji. Koncesjonariusz pobiera za Obsługę Płatności realizowanych w Systemie E-Płatności prowizje od Użytkowników w wysokości brutto" ("Prowizje"): Prowizje stanowią Pożytki Koncesjonariusza". Zdaniem WSA z tego punktu wynika, że według OWK prowizje stanowią jedyne pożytki koncesjonariusza. Warunki świadczenia usług będących przedmiotem koncesji zostały więc określone w OWK oraz wzorze umowy w formie: (i) postanowień które koncesjonariusz akceptuje, bez możliwości ich modyfikacji, (ii) postanowień podlegających ustaleniom pomiędzy stronami umowy, w zakresie określonym w OWK, (iii) ściśle określonym zakresie modyfikacji przedmiotu umowy. WSA podkreślił, że zgodnie z przyjętym przez Ministra modelem koncesji, koncesjonariusz ma realizować wyłącznie określone w umowie koncesji świadczenia, w zamian za uzyskiwane z tego tytułu pożytki w postaci prowizji. Koncesjodawca nie ma więc możliwości samowolnej modyfikacji zasad realizacji przedmiotu koncesji. Ponadto skoro umowa koncesji jest w zasadzie umową adhezyjną, to oferent przystępując do postępowania koncesyjnego winien zaoferować sposób realizacji usługi w pełni zgodny z warunkami określonymi przez koncesjodawcę. Tym bardziej, że spółka na żadnym etapie postępowania nie kwestionowała treści punktu 7 OWK, co więcej zaakceptowała treść ww. punktu. WSA zaś, związany zarzutami skargi, nie mógł rozważać wyłącznie potencjalnej niezgodności punktu 7 OWK z punktem 1.22 wzoru umowy, który określa, że "Pożytki - oznaczają pożytki pozyskiwane z Usług w ramach obsługi Użytkowników, w szczególności z tytułu Prowizji". Niemniej jednak WSA wskazał, że zgodnie z punktem 12.1 Załącznika nr 2 do OWK - Projektu Umowy Koncesji "Prowizje stanowią Pożytki Koncesjonariusza". Zapis ten wydaje się być powtórzeniem zapisu w treści punktu 7 OWK. Zatem jedynie prowizje stanowią pożytki koncesjonariusza. WSA zgodził się ze skarżącą, że opłata za dostarczanie faktur papierowych nie jest żadnym rodzajem wynagrodzenia czy korzyści czerpanej przez koncesjobiorcę, ale służy jedynie do pokrycia kosztów wystawienia faktury w wersji papierowej. Nie jest więc w istocie swojej pożytkiem koncesjobiorcy. Przy czym nie zaprzeczył, że określenie w punkcie 12.3 wzoru umowy – koncesjonariusz nie pobiera od koncesjodawcy, użytkownika oraz osób trzecich wynagrodzenia lub korzyści innych niż prowizja, związanych z wykonywaniem niniejszej umowy oraz świadczeniem usług z zastrzeżeniem, że koncesjonariusz ma prawo do pobierania dodatkowej opłaty od użytkownika za dostarczenie papierowej wersji faktury VAT z tytułu prowizji, nastąpiło na wniosek kandydatów o dopisanie do punktu 12.3 postanowienia o możliwości pobierania takiej opłaty za dostarczenie papierowej wersji faktury VAT po to, aby uniknąć w przyszłości niepotrzebnych wątpliwości interpretacyjnych, czy koncesjobiorca będzie mógł obciążać użytkowników takim kosztem. WSA nie zgodził się z zarzutem skargi, że nie dostrzegł oczywistej sprzeczność w wypowiedzi Ministra zawartych w uzasadnieniu niedopuszczenia oferty spółki do oceny i porównania. W ocenie WSA Minister nie zmienił zdanie, w zakresie dopuszczenia możliwość czerpania przychodów z tak zwanych lokat typu overnight. Minister zasadnie uznał bowiem, że dysponowanie przez koncesjonariusza środkami pieniężnymi na własnym rachunku bankowym naturalną konsekwencją przyjętego w OWK modelu rozliczeń D+1, zgodnie z którym koncesjonariusz jest uprawniony do dysponowania środkami przekazanymi przez użytkowników przez jeden dzień. Oprocentowanie środków złożonych do depozytu jest naturalnie związane z prowadzeniem tego typu działalności gospodarczej. WSA wyjaśnił, że koncesjodawca nie może ani zabronić, ani nakazać koncesjonariuszowi przetrzymywania środków finansowych pochodzących od klientów systemu E-Płatności na rachunkach objętych lub nieobjętych warunkami lokat typu overnight. W istocie Minister dopuścił dysponowanie środkami finansowymi uzyskanymi przez koncesjonariusza w toku realizacji umowy, określając w OWK maksymalny termin, w którym środki powinny zostać przekazane na rachunek koncesjodawcy. Deponowanie przez koncesjodawcę środków pieniężnych pochodzących bezpośrednio z realizacji umowy oraz związane z tym konsekwencje, są elementem narzuconego przez koncesjodawcę modelu realizacji usług operatora płatności oraz przyjętych na rynkach finansowych standardów, oczywistym jest bowiem, że z przechowywaniem środków na rachunku bankowych związane są pewne korzyści. Reasumując, WSA uznał, że z punktu 7 OWK oraz punktu 12.1 Załącznika nr 2 do OWK - Projektu Umowy Koncesji przesądza o tym, że wyłącznym wynagrodzeniem koncesjonariusza w związku z realizacją umowy koncesji jest prowizja, stanowiąca pożytek koncesjonariusza, uzyskiwana od użytkowników Systemu E-Płatności z tytułu obsługi płatności. Inne zapisy projektu umowy stanowiącego załącznik 2 do OWK nie mogą zmieniać zasadniczej treści OWK. Fakt, że dodatkowa opłata z tytułu dostarczenia faktury papierowej może być pobierana przez koncesjonariusza nie powoduje, że dochodami z wykonywania przedmiotu koncesji nie są wyłącznie prowizje, które operator płatności będzie uprawniony do pobierania od użytkowników, w formie opłat minimalnych oraz opłat proporcjonalnych od obsługiwanych transakcji płatniczych. Koncesjodawca wprost wyłączył możliwość uzyskiwania dochodów z innych źródeł - zarówno z tytułu świadczeń bezpośrednio realizowanych na podstawie umowy koncesji (stanowiących ekwiwalent za usługi realizowane w ramach umowy koncesji), jak również pozostających w związku z realizacją tychże świadczeń. Koncesjodawca określił, że ekwiwalentem za świadczone przez koncesjonariusza usługi operatora płatności będzie prowizja - a nie prowizja powiększona o inne dodatkowe profity, które koncesjonariusz jest w stanie wygenerować w związku z realizacją umowy koncesji. WSA dodał, że niewątpliwie intencją spółki wyrażoną w ofercie i wyjaśnieniach z 8 kwietnia 2016 r. było świadczenie usług określonych w punkcie 4.4. umowy koncesji oraz innych usług dodatkowych, opartych na innych stosunkach prawnych, które są powiązane z umową koncesji, jednak nie służą jej realizacji. Zasadnie zatem organ uznał, że usługi dodatkowe wykraczają poza zakres umowy koncesji oraz w sposób istotny i niedopuszczony przez koncesjodawcę prowadzą do zmiany oczekiwanego przez sposobu świadczenia przez koncesjonariusza usług operatora płatności. Założony przez spółkę model działania przewiduje ścisłe powiązanie usług określonych w umowie koncesji, z innymi usługami wskazanymi w toku postępowania i szczegółowo opisanymi przez Ministra w Załączniku nr 1 do pisma z 14 kwietnia 2016 r. WSA stwierdził, że spółka w toku postępowania wskazywała, iż liczy na osiąganie przychodów związanych bezpośrednio i pośrednio ze świadczeniem usług stanowiących przedmiot koncesji, a prowizja jest tylko jednym z rodzajów pożytków, jakie chce pozyskiwać w związku ze świadczeniem usług. W ocenie WSA takie rozumowanie spółki jest sprzeczne z treścią OWK oraz treścią ogłoszenia o koncesji, gdzie wskazano, że przedmiotem koncesji jest świadczenie przez koncesjobiorcę usług operatora płatności – tj. usług mających na celu elektroniczną realizację opłat przez obsługę co najmniej dwóch form płatności elektronicznych, a intencją koncesjodawcy jest, aby wynagrodzeniem operatora płatności było wyłącznie prawo do wykonywania przedmiotu koncesji, w tym pobierania pożytków bez obowiązku świadczenia wynagrodzenia pieniężnego ze strony koncesjodawcy. Tak więc przez pożytki z wykonywania przedmiotu koncesji należy rozumieć prowizje. W ocenie WSA Minister miał prawo uznać, że błędne założenia przyjęte przez spółkę, że będzie uzyskiwała od osób trzecich wynagrodzenie lub korzyści inne niż prowizja, związane z wykonywaniem umowy koncesji i świadczeniem usług, mogło mieć wpływ na treść oferty, tj. na wysokość prowizji wskazanych przez oferenta w ofercie. Tym bardziej, że spółka w wyjaśnieniach wyraźnie wskazywała, że inne przychody niż prowizja jakie będzie uzyskiwać pośrednio w związku ze świadczeniem przedmiotowych usług pozwalać będą na uzyskanie dodatniego wyniku finansowego przedsięwzięcia. WSA nie znalazł podstaw aby zanegować stanowisko Ministra, że celowo nie dopuścił możliwości czerpania korzyści i wynagrodzeń z innych tytułów, niż określone wprost w umowie koncesji, aby koncesjonariusz realizował umowę zgodnie z przedstawionym modelem - bez żadnych usług dodatkowych. Koncesjodawca wyłączył możliwość wprowadzenia usług dodatkowych (w tym reklam i promocji) m.in. z powodów wizerunkowych. Dopuszczając swobodę koncesjonariusza w tym zakresie, koncesjodawca narażałby się na ryzyko umieszczenia przez operatora systemu w ramach działalności promocyjnej treści i przekazów, które mogłyby nie licować z powagą sądów oraz szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości. WSA podkreślił, że dodatkowe usługi, które spółka zamierza realizować w związku z realizacją Umowy koncesji, są usługami które nie służą należytemu wykonaniu przedmiotu umowy koncesji, a wdrożenie rozwiązania zaoferowanego przez spółkę prowadziłoby do sytuacji, w której świadczenie usług w ramach umowy koncesyjnej na obsługę e-płatności stałoby się dla spółki platformą do świadczenia innych usług, nie związanych z pełnieniem funkcji operatora płatności. Reasumując WSA uznał, że spółka złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z wymaganiami OWK. W konsekwencji, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 11 ustawy o koncesji w zw. z punktem 11.2 OWK Minister prawidłowo uznał, że oferta spółki jest niezgodna z postanowieniami OWK oraz nie dopuścił jej do oceny i porównania. WSA za chybione uznał naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z pkt 10 OWK poprzez wybór oferty [D] S.A. jako najkorzystniejszej. Skoro bowiem z niewadliwych ustaleń organu wynika, że oferta spółki jest niezgodna z postanowieniami OWK, w związku z czym jej oferta nie została dopuszczona do oceny i porównania z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, to wybór oferty złożonej przez [D] S.A. stanowił konsekwencję tego uznania. WSA dodał, że oferta spółki została niedopuszczona, gdyż była niezgodna z OWK, a nie z tego powodu, że zaproponowane stawki prowizji nie zapewniałyby spółce odpowiedniego przychodu. Niezależnie bowiem od wyliczeń spółki, złożenie przez nią oferty po zakwestionowaniu przez koncesjodawcę usług dodatkowych nie było możliwe. Nie byłaby to już bowiem taka sama oferta. Spółka skargą kasacyjną wyrok WSA zaskarżyła w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzuciła naruszenie: 1. art. 15 ust. 2 pkt 11 ustawy o koncesji w zw. z punktem 11.2 OWK w zw. z punktami 1.22, 1.25, 11.1 oraz 12.3 Załącznika nr 2 do OWK – Projektu Umowy Koncesji w zw. z punktem 7 OWK, przez ich nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji błędne zastosowanie, a to poprzez uznanie przez WSA (a uprzednio przez organ), że: a) przyszły koncesjobiorca nie może osiągać przy okazji ich wykonywania usług stanowiących przedmiot umowy koncesji innych przychodów niż prowizja i dodatkowa opłata za dostarczanie użytkownikowi papierowej wersji faktury; b) z treści OWK i umowy koncesji wynika, że pojęcie pożytków ograniczone zostało wyłącznie do prowizji oraz dodatkowej opłaty za dostarczenie użytkownikowi papierowej wersji faktury; podczas gdy prawidłowa wykładnia tych postanowień zakazuje wyłącznie pobierania od użytkowników, koncesjodawcy lub osób trzecich wynagrodzenia lub korzyści innych niż prowizja związanych z wykonywaniem usług i umowy, ale nie zakazuje czerpania przy tej okazji innych pożytków, które nie stanowią wynagrodzenia lub korzyści pobieranych w związku z wykonywaniem usług i umowy, zwłaszcza że WSA ostatecznie dopuścił do pobierania przychodów z tzw. lokat overnight, czyli faktycznie zastosował szczerszą wykładnię pojęcia pożytków, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, albowiem w przypadku dopuszczenia oferty skarżącej do oceny i porównania, zostałby ona uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2. naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji, poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, a to na skutek uznania, że WSA będąc związany zarzutami skargi nie mógł rozważyć niezgodności punktu 7 OWK z punktem 1.22 umowy koncesji, podczas gdy WSA swoje rozważania o tożsamości zakresowej pojęć prowizja i pożytki oparł właśnie na tym punkcie 7 OWK, co do którego skarżąca rzeczywiście nie wnosiła zarzutów w skardze, ale tylko z tego powodu, że punkt 7 OWK nie był wskazany przez koncesjodawcę w podstawach prawnych rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty spółki, a także z tego powodu, że z punktu 7 wcale nie wynika, że pojęcie pożytków ograniczone jest jedynie do prowizji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem będąc rzeczywiście związany granicami skargi, nie powinien opierać swojego rozstrzygnięcia na wykładni punktu 7 OWK nie będącego podstawą prawną czynności odrzucenia oferty spółki i który nie był przedmiotem zarzutu spółki; 3. naruszenie punktu 7.3 lit. d umowy koncesji w zw. z punktami 7 i 11.2 OWK oraz 1.22, 1.25, 11.1 oraz 12.3 umowy koncesji, przez jego błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie, a to poprzez uznanie, że punktu 7.3 lit. d wynika możliwość czerpania przychodów z tzw. lokat typu overnight, a tym samym że przychody te stanowią dopuszczalne pożytki inne niż prowizja, co pozostaje w oczywistej sprzeczności ze stanowiskiem WSA opisanym w zarzucie nr 1 jakoby jedynym pożytkiem była prowizja, a także w sprzeczności ze stanowiskiem WSA, że koncesjodawca celowo nie dopuścił możliwości czerpania korzyści z innych tytułów niż określone wprost w umowie koncesji; 4. naruszenie art. 15 ust. 2 pkt 11 ustawy o koncesji w zw. z punktami 7 i 11.2 OWK i punktami 1.22, 1.25, 7.3 lit. d, 11.1 oraz 12.3 umowy koncesji, poprzez wybiórczą i nielogiczną wykładnię wszystkich tych postanowień, w szczególności poprzez uznanie przez WSA, że jedynie prowizja jest pożytkiem, podczas gdy jednocześnie WSA dopuścił możliwość czerpania przychodów (w więc pożytków) z lokat overnight, oraz poprzez uznanie przez WSA, że koncesjodawca nie mógł ani zabronić, ani nakazać koncesjonariuszowi przetrzymywania środków pochodzących od płatników na rachunkach objętych lub warunkami lokat typu overnight, podczas gdy WSA uznał, że koncesjodawca mógł oczekiwać zakazu czerpania przychodów z działalności reklamowej, promocyjnej; 5. naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z punktem 3.6 OWK, a w szczególności jego podpunktami c) i d), poprzez uznanie przez WSA, że: a) koncesjodawca nie powinien był wzywać spółki do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w sytuacji powzięcia przez koncesjodawcę wątpliwości czy skarżąca złożyłaby (podtrzymała) taką samą ofertę, w sytuacji, gdyby rzeczywiście nie miała prawa liczyć na źródła przychodów, które koncesjodawca zakwestionował w piśmie z 14 kwietnia 2016 r., które to wezwanie pozwoliłoby na uzyskanie potwierdzenia czy spółka podtrzymuje ofertę nawet gdy nie będzie mogła liczyć na takie sporne źródła przychodów albo czy w tej sytuacji cofa ofertę; oraz że b) ewentualna odpowiedź spółki na wezwanie, wskazująca na podtrzymanie oferty pomimo niemożliwości pobierania spornych przychodów, stanowiłaby zmianę oferty, gdyż byłaby to zupełnie inna oferta, podczas gdy byłaby to nadal taka sama oferta; 6. naruszenie art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji zw. z punktem 10 OWK poprzez uznanie przez WSA (a uprzednio przez organ), ze prawidłowy wybór oferty [D] S.A. jako oferty rzekomo najkorzystniejszej, podczas gdy oferta skarżącej – gdyby została dopuszczona do oceny i porównania ofert – była ofertą najkorzystniejszą; - które to naruszenia w konsekwencji doprowadziły do naruszenia przez WSA przepisu art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez brak jego zastosowania oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie. Mając powyższe na względzie spółka wniosła o uchylenie wyroku WSA w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania sądowego w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: pkt 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; pkt 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Wskazać także należy, że skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. dotyczący przepisów materialnych, co oznacza że przyjęty przez WSA do rozpoznania sprawy stan faktyczny nie został zakwestionowany. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny dopuszczalności realizacji umowy koncesji w konfiguracji, jaką spółka zaoferowała w ofercie oraz złożonych do niej wyjaśnieniach, które stanowią integralną część oferty. Zdaniem Ministra, zaaprobowanego przez WSA, przyjęty model realizacji usług e-płatności nie dopuszcza możliwości czerpania korzyści i wynagrodzeń z innych tytułów, niż określone wprost w umowie koncesji, aby koncesjonariusz realizował umowę zgodnie z przedstawionym modelem - bez żadnych usług dodatkowych. Tymczasem spółka zaoferowała odmienny model świadczenia usług, zakładający ścisłe powiązanie usług określonych w umowie koncesji, z nadbudową innych usług promocyjnych i reklamowych. Wskazane usługi dodatkowe miały generować na rzecz spółki przychody przekraczające wynagrodzenie prowizyjne należne w związku z realizacją usług e-płatności. W ocenie organu, jak i WSA, stanowisko spółki jest błędne, jako niezgodne z jednoznacznymi warunkami świadczenia usług e-płatności, określonymi w Ogólnych Warunkach Koncesji. Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, że zarzut nr 1 skargi kasacyjnej jest w istocie powtórzeniem zarzutu zawartego w skardze do WSA. Zarzut ten dotyczy naruszenia art. 15 ust. 2 pkt 11 ustawy o koncesji w zw. z punktem 11.2 OWK, w zw. z punktami 1.22, 1.25, 11.1 oraz 12.3 Załącznika nr 2 do OWK - projektu umowy koncesji, przez ich nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie, a to przez uznanie, że przyszły koncesjobiorca nie może osiągać przy okazji wykonywania usług stanowiących przedmiot umowy koncesji innych przychodów niż prowizja i dodatkowa opłata za dostarczanie użytkownikowi papierowej wersji faktury, a to w związku z ograniczeniem pojęcia pożytków wyłącznie do tej prowizji oraz tej dodatkowej opłaty za dostarczanie użytkownikowi papierowej wersji faktury. Podczas gdy prawidłowa wykładnia tych postanowień zakazuje wyłącznie pobierania od użytkowników, koncesjodawcy lub osób trzecich wynagrodzenia lub korzyści innych niż prowizja związanych z wykonywaniem usług i umowy, ale nie zakazuje czerpania przy tej okazji innych pożytków, które nie stanowią wynagrodzenia lub korzyści pobieranych w związku z wykonywaniem usług i umowy, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, albowiem w przypadku dopuszczenia oferty kandydata do oceny i porównania, zostałaby ona uznana za ofertę najkorzystniejszą. WSA słusznie uznał ten zarzut za niezasadny. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z przyjętym przez koncesjodawcę modelem koncesji, koncesjonariusz ma realizować wyłącznie określone w umowie koncesji świadczenia, w zamian za uzyskiwane z tego tytułu pożytki w postaci prowizji. Koncesjodawca nie ma więc możliwości samodzielnej modyfikacji zasad realizacji przedmiotu koncesji. Spółka przekonuje jednak, że niejako przy okazji może czerpać inne pożytki, które nie stanowią wynagrodzenia lub korzyści pobieranych w związku z wykonywaniem usług i umowy i argumentuje, że OWK i projekt umowy nie wykluczają pobierania innych pożytków, poza prowizją, mimo że wskazano w tych dokumentach, że prowizje stanowią pożytki koncesjonariusza (pkt 12.1 wzoru umowy). Odnosząc się do tej kwestii kasator podnosi argument, że gdyby pojęcia pożytków i prowizji miały posiadać takie samo znaczenie, zbędnym byłoby ich wprowadzanie. Taki argument kasatora świadczy o niezrozumieniu tych pojęć. Wskazać należy, że pojęciem pożytki operuje sama ustawa o koncesji, wskazując m.in. w art. 1 ust. 2 pkt 2 (w odniesieniu do koncesji na usługi), że wynagrodzeniem koncesjobiorcy jest wyłączne prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Pożytki są tu więc użyte jako wskazanie czerpania korzyści ze świadczenia usługi - inne niż bezpośredniej płatności koncesjodawcy. Natomiast prowizja, wynagrodzenie prowizyjne jako pojęcia znane m.in. w kodeksie cywilnym, wskazują na sposób obliczania wynagrodzenia (art. 758 [1] § 2 w odniesieniu do umowy agencyjnej: prowizją jest wynagrodzenie, którego wysokość zależy od liczby lub wartości zawartych umów.) Właściwe rozumienie zapisów umowy i OWK wskazujących, że prowizje stanowią pożytki koncesjonariusza jest więc takie, że pożytkami związanymi z wykonywaniem usług, o którym mowa w ustawie o koncesji mogą być właśnie wyłącznie prowizje (czyli opłaty minimalne i opłaty proporcjonalne od obsługiwanych transakcji płatniczych, w praktyce oznacza to, że wynagrodzenie koncesjobiorcy jest zależne od liczby i/lub wartości zawartych umów). Za nieusprawiedliwiony należy uznać argument kasatora, że w swoich rozważaniach WSA pominął fakt, że punkt 1.22 umowy koncesji posługuje się konstrukcją otwartego katalogu pożytków, wyszczególniając prowizję jako przykładowy pożytek (z uwagi na użyte sformułowanie "w szczególności"). Po pierwsze należy wskazać, że ze sformułowania tego argumentu przez kasatora można by wysnuć wniosek, że stawia on WSA zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego. Tymczasem zarzut taki – jak zaznaczono na wstępie – nie został postawiony, kasator wyraźnie wskazał, że opiera skargę kasacyjną na art. 174 pkt 1 p.p.s.a., czyli naruszeniu prawa materialnego. Niemniej jednak odnosząc się do argumentów kasatora należy podkreślić, że WSA uwzględnił w swoich rozważaniach treść punktu 1.22 wzoru umowy. Wskazuje na to treść uzasadnienia (str. 10 uzasadnienia), w którym WSA przytacza jego treść. Wskazuje jednak, że zgodnie zarówno z punktem 7 OWK jak i punktem 12.1 projektu umowy "Prowizje stanowią Pożytki Koncesjonariusza" i w związku z tym podkreśla, że przyjąć należy, że jedynie prowizje stanowią pożytki koncesjonariusza. Zatem treść punktu 1.22 wzoru umowy nie została więc pominięta przez WSA, tylko oceniona w świetle pozostałych postanowień Wzoru Umowy oraz OWK. WSA trafnie podkreślił m.in., że zapisy projektu umowy stanowiącej załącznik do OWK nie mogą zmieniać zasadniczej treści OWK. Tylko takie komplementarne rozumienie zapisów OWK, projektu umowy, przy uwzględnieniu treści Ogłoszenia o koncesji na usługi może bowiem prowadzić do właściwej wykładni. W powyższym kontekście zarówno niezrozumiały, jak i wewnętrznie sprzeczny jest zarzut nr 2 skargi kasacyjnej. Po pierwsze, ponownie wskazać należy, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji – sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Treść tego przepisu wskazuje, że ma on charakter procesowy, co oznacza, że jego naruszenie mogłoby być podnoszone jako naruszenie przepisów postępowania. Spółka oparła jednak skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., czyli naruszeniu prawa materialnego, podstawa z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie pojawia się w skardze kasacyjnej. Po drugie, WSA badając zarzut naruszenia art. 15 ust. 2 pkt 11 ustawy o koncesji (opis warunków koncesji zawiera w szczególności warunki uznania oferty za niespełniającą wymagań koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania) w związku z zapisami OWK i projektu umowy w związku z ograniczeniem pojęcia pożytków wyłącznie do prowizji, słusznie wziął pod uwagę całość zapisów OWK i załącznika do OWK - projektu umowy. Tylko bowiem łączna analiza powyższych przepisów pozwala na prawidłową wykładnię oświadczenia woli koncesjodawcy, a poszczególne zapisy są wobec siebie komplementarne. Zatem przyjęty przez WSA sposób wykładni został dokonany w granicach zarzutu podniesionego przez kasatora. Czym innym jednak byłoby orzekanie przez WSA co do rzekomej sprzeczności zapisów projektu umowy i OWK. Bezsporne jest jednak, że takiego zarzutu spółka nie postawiła w skardze do WSA. WSA słusznie również zauważył, że zgodnie z pkt 12.1 projektu umowy "Prowizje stanowią Pożytki Koncesjonariusza". Zapis ten wydaje się być powtórzeniem zapisu w treści punktu 1 OWK. Tym samym przyjąć należy, że organ a za nim WSA słusznie wywiedli, że jedynie prowizje stanowią pożytki koncesjonariusza. W zarzucie nr 3 skargi kasacyjnej spółka nie wskazuje w ogóle przepisu prawa materialnego (ani przepisów postępowania), który miałby być rzekomo naruszony, ograniczając się do wskazania zapisów projektu umowy i OWK. W związku z tym nie powinien stanowić podstawy skargi kasacyjnej, nie mieści się bowiem w podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Pomimo takiego konstrukcyjnego błędu skargi kasacyjnej, odnosząc się do argumentacji spółki, stwierdzić należy, że jest ona chybiona. WSA słusznie bowiem wywiódł, że oprocentowanie środków złożonych do depozytu jest naturalnie związane z prowadzeniem tego typu działalności gospodarczej. Koncesjodawca dopuścił dysponowanie środkami finansowymi uzyskanymi przez Koncesjonariusza w toku realizacji umowy, określając w OWK maksymalny termin, w którym środki powinny zostać przekazane na rachunek koncesjodawcy. Nie jest to sprzeczne, wbrew twierdzeniom spółki, z uznaniem przez WSA zakazu czerpania przychodów z usług dodatkowych - w tym reklam i promocji. Zasadnie organ wskazuje w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że już w preambule projektu umowy wskazano, że poprzez zawarcie umowy koncesjodawca pragnie przekazać koncesjonariuszowi wykonywanie zadań operatora płatności w zakresie wskazanym w niniejszej umowie. W punkcie 1.26 projektu umowy wskazano, że przedmiot umowy oznacza ogół praw i obowiązków stron wynikających z niniejszej umowy. Ogół praw i obowiązków zawiera się więc w przedmiocie umowy. Przedmiot umowy doprecyzowany jest z kolei w punkcie 4.4. projektu umowy, w którym wyszczególniono punkty a-g. W punkcie f wskazano wpłacanie płatności na wskazany rachunek bankowy. Kwestię tę uszczegółowiono w punkcie 7.3 (d), gdzie uregulowano, że przekazywanie środków będzie następowało nie później niż w terminie 1 dnia. Tym samym dano koncesjonariuszowi możliwość dysponowania środkami przez 1 dzień. Nigdzie jednak w OWK ani w projekcie umowy nie wskazano, że koncesjonariusz ma prawo czerpania korzyści z działalności reklamowej i promocyjnej. Zarzut nr 4 skargi kasacyjnej nie zawiera żadnych nowych argumentów, jest podsumowaniem wcześniejszych zarzutów. W tym kontekście jest on również nieusprawiedliwiony z powodów przytoczonych przy ocenie zarzutu nr 3. Nie jest także trafny zarzut nr 5 skargi kasacyjnej. WSA prawidłowo wywiódł, że z art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji (koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert) oraz punktu 3.6 OWK wynika uprawnienie a nie zobowiązanie dla koncesjodawcy do wyjaśniania oferty. Koncesjodawca nie miał więc obowiązku wielokrotnego wyjaśniania oferty, jeżeli uznał, że złożone wyjaśnienia są dla niego wystarczające do dokonania oceny. Niezasadne jest również twierdzenie kasatora, że WSA popełnił błąd oceniając, że ewentualna odpowiedź spółki na wezwanie, wskazująca na podtrzymanie oferty pomimo niemożliwości pobierania spornych przychodów, stanowiłaby zmianę oferty, gdyż byłaby to zupełnie inna oferta. Wskazać należy, że pojęcie oferty zostało określone w punkcie 1.15 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do OWK. Zgodnie z tą definicją oferta oznacza ofertę koncesjonariusza wraz z załącznikami uznaną za najkorzystniejszą w toku postępowania, łącznie z jej sprecyzowaniem i dopracowaniem oraz informacjami dodatkowymi przedstawionymi przez koncesjonariusza w wyniku wezwania przez koncesjodawcę w toku postępowania, stanowiąca Załącznik [3] do umowy. W konsekwencji powyższych argumentów niezasadny jest również zarzut nr 6 skargi kasacyjnej, gdyż niedopuszczenie oferty spółki do oceny i porównania zostało dokonane prawidłowo a w konsekwencji - prawidłowy był wybór oferty spółki [D] jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, na które składają się koszty zastępstwa procesowego (360 zł), orzeczono w myśl art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).