II SA/Kr 1263/23

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: WSA Mirosław Bator Asesor WSA Anna Kopeć Protokolant: starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. sprawy ze skargi A. D. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 27 lipca 2023 r. znak: WI-I.7840.11.40.202.DS w przedmiocie odmowy zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany oraz udzielającej pozwolenia na budowę skargę oddala. UZASADNIENIE Przedmiotem skargi A. D. (dalej: skarżący) jest decyzja Wojewody Małopolskiego z dnia 27 lipca 2023 r. znak WI-I.7840.11.40.2021.DS w przedmiocie odmowy zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany oraz udzielającej pozwolenia na budowę. W stanie faktycznym sprawy pismem z 19 stycznia 2021 r. skarżący wniósł o zmianę pozwolenia na budowę. Decyzją z 23 czerwca 2021 r. Starosta Wielicki znak: AB.6740.4.6.2021 nr 1349.2021 orzekł o zmianie decyzji Starosty Wielickiego z 17 czerwca 2016 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę budynku usługowego, czterech dwulokalowych budynków jednorodzinnych z infrastrukturą towarzyszącą - etap I na działkach nr [...] obr[...] w W. - w ten sposób, że zatwierdził projekt budowlany wraz z zamiennym projektem zagospodarowania i udzielił skarżącemu pozwolenia, obejmujące budowę budynku usługowego trzech dwulokalowych budynków jednorodzinnych, rozbiórkę istniejącego budynku jednorodzinnego wraz z budową wewnętrznych dojazdów i dojść do budynków, przebudową istniejącego zjazdu do parametrów zjazdu publicznego oraz budowę przyłącza wodociągowego, wewnętrznej instalacji wodociągowej, wewnętrznej instalacji kanalizacji sanitarnej, wewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej wraz z przyłączem, wewnętrznej linii zasilania i wewnętrznej linii gazowej, rozbiórkę części istniejącego przyłącza energetycznego wraz z budową nowego odcinka tego przyłącza - etap 1 na działkach [...] obr[...] w W.. W punkcie II. Starosta orzekł o pozostawieniu pozostałych warunków decyzji Starosty Wielickiego z dnia 17.06.2016 r. bez zmian. Spośród stron postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę, odwołanie od powyższej decyzji wniósł R. Ś.. Podniósł on, że decyzja organu I instancji zawiera zbyt lakoniczne uzasadnienie i narusza przepisy MPZP w zakresie maksymalnej powierzchni zabudowy, a organ nie zawiesił postępowania do czasu zakończenia postępowania o złożenie fałszywego oświadczenia o prawie do dysponowania na cele budowlane nieruchomością. Decyzją z 27 lipca 2023 r. organ II instancji uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji i orzekł o odmowie wnioskowanej zmiany decyzji Starosty Wielickiego z 17 czerwca 2016 r. Organ odwoławczy przyznał, że w decyzji organu I instancji nie przedstawiono szczegółowo odniesienia się do uwag wniesionych przez strony w toku postępowania, a także w odniesieniu do przedstawionego stanowiska pełnomocnika inwestora w tym zakresie. Jednak mając na uwadze, że zakres postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę jest w dużej mierze ograniczony do rozpatrzenia dopuszczalności wnioskowanej zmiany pierwotnego pozwolenia na budowę, należy uznać, że taka treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji jest dopuszczalna. Organ wskazał również, że toczące się przed Prokuraturą Rejonową postępowanie nie stanowi zagadnienia prejudycjalnego - wstępnego, o którym mowa w ww. przepisie art. 97 § 1 pkt 4 kpa. Kolejno organ II instancji wskazał, że w terenie inwestycji obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony Uchwałą [...]., dalej MPZP). Teren inwestycji znajduje się w obszarze oznaczonym symbolem 101MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i częściowo w terenie oznaczonym symbolem 21KDL - tereny tras komunikacyjnych (południowa część działek nr [...]). Ponadto teren inwestycji znajduje się w strefie K2 - pośredniej ochrony konserwatorskiej. Projektowana zmiana zagospodarowania terenu dotyczy terenu inwestycji zlokalizowanego w obszarze oznaczonym w MPZP symbolem 101MN - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Zmiana ta obejmuje w stosunku do pierwotnego zamierzenia, rezygnację z budowy budynku nr [...] na działce nr [...] oraz chodnika na działce nr [...]. Organ zaznaczył, że w toku postępowania odwoławczego przeprowadzono postępowanie wyjaśniające na podstawie art. 136 kpa, wzywając o przedłożenie wyjaśnień i uzupełnień w sprawie, we wskazanym zakresie, tj. obliczeń dotyczących zgodności inwestycji z parametrami określonymi w MPZP, wyjaśnienia wpływu rozbiórki istniejącego budynku na sąsiedni budynek usytuowany na działce nr [...], określenia obszaru oddziaływania obiektu, wyjaśnienia w zakresie usytuowania budynków ze względu na bezpieczeństwo pożarowe, wyjaśnienia, na jakiej podstawie został opracowany projekt budowlany zamienny, przedłożenia aktualnego pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków historycznego układu urbanistycznego, w związku ze zmianami projektowymi. Organ wezwał również skarżącego do przedłożenia dowodów dowodzących trwania budowy bez przerw dłuższych niż 3 lata, ewentualnie oryginał dziennika do wglądu. Skarżący odniósł się do wskazanych wezwań, natomiast w wyznaczonym terminie nie wpłynęły wszystkie wskazane przez organ uzupełnienia i wyjaśnienia. Z uwagi na nieuzupełnienie materiału dowodowego, organ odwoławczy uznał, że nie została wykazana przez inwestora zgodność projektowanej zmiany inwestycji z przepisami. Brak przedłożenia kompletnej dokumentacji w terminie zakreślonym przez organ powoduje, że stwierdza się zaistnienie w sprawie okoliczności, o których mowa w art. 35 ust. 5 pkt 1 Pb (w związku z art. 36a pkt 3 Pb). Organ zaznaczył, że potrzeba przedłożenia pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, a także podania wielkości wskaźników wymaganych MPZP, była wyrażona w postanowieniu Starosty Wielickiego z 3 marca 2021 r., wydanym na podstawie art. 35 ust. 3 Pb. Art. 35 ust. 1 pkt 3 Pb zobowiązuje organy administracji architektoniczno-budowlanej do żądania wymaganych innymi ustawami pozwoleń, w tym pozwolenia konserwatorskiego - jeśli przepis tak stanowi. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do akceptowania jedynie opinii dla inwestycji objętych ochroną konserwatorską. Jak zwrócił uwagę organ odwoławczy, organ I instancji, po uzyskaniu niekompletnego uzupełnienia (nie przedłożono decyzji organu konserwatorskiego uwzględniającej ostateczny zakres inwestycji), nieprawidłowo udzielił jednak pozwolenia na budowę w przedmiotowej sprawie. Organ odwoławczy podjął czynności umożliwiające inwestorowi eliminację stwierdzonych braków w dokumentacji. Z uwagi na nieprzedłożenie kompletnych uzupełnień wskazanych przez organ I i II instancji braków, uznano za niecelowe uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Końcowo organ odwoławczy dodał, że inwestor nie wykazał, że decyzja Starosty Wielickiego z 17 czerwca 2016 r. nie podlega wygaszeniu na podstawie art. 37 ustawy Prawo budowlane, wskutek upływu terminu trzech lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. Zmiana decyzji, która nie jest już w obrocie prawnym, jest niedopuszczalna. W skardze na powyższą decyzję skarżący podniósł zarzuty naruszenia: 1) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a 107 § 1, 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz niewyczerpujące żebranie i błędne rozpatrzenie całości materiału dowodowego, brak sporządzenia odpowiedniego uzasadnienia, przez co wydano decyzję, która narusza słuszny interes obywateli; polegający na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego i nie podjęciu wszelkich kroków zmierzających do wyjaśnienia stanu sprawy oraz przerzucenia na skarżącego ciężaru prowadzenia postępowania wyjaśniającego i gromadzenia dowodów w sytuacji gdy to na organie administracji spoczywa obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sposób niebudzący wątpliwości, a zatem również poczynienie ustaleń faktycznych co do okoliczności 2) art. 8 k.p.a., poprzez nieprzyczynienie się przez organ do starannego i zgodnego z przepisami prawa prowadzenia postępowania mającego zagwarantować równość wobec prawa oraz podważenie zasady dotyczącej pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa; 3) art. 9 k.p.a. poprzez uchylenie się od obowiązku należytego i wyczerpującego, informowania odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogły mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków będących przedmiotem prowadzonego postępowania administracyjnego 4) art. 136 kpa poprzez nałożenie na skarżącego obowiązku wyjaśnienia i uzupełnień w sprawie w nieadekwatnym do przedmiotu sprawy zakresie, 5) art 138 § 2 kpa poprzez jego niezastosowania a w konsekwencji brak przekazania przedmiotowej sprawy do ponownego rozstrzygnięcia organowi I instancji, w sytuacji w której, jak wynika z przedstawionego przez organ II instancji uzasadnienia przedmiotowej decyzji, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na rozstrzygnięcie, 6) naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i uchylenie postanowienia organu I instancji, a także orzeczenie co do istoty poprzez wydanie decyzji w przedmiocie odmowy wnioskowanym przez Skarżącego zmianom, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 15 k.p.a. poprzez pozbawienie skarżących możliwości złożenia odwołania; 7) art. 34 ust. 4 wz. z art. 35 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126 ze zm.), poprzez uznanie, iż realizacja inwestycji w oparciu o wnioskowane zmiany pozostaje w sprzeczności z treścią miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...]). Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. W ocenie skarżącego rozstrzygnięcie Starosty z 23 czerwca 2021 r. było prawidłowe. Zdaniem skarżącego Wojewoda w sposób nieuzasadniony wezwał skarżącego do składania licznych wyjaśnień oraz do przedłożenia dokumentów i informacji, które były nie tylko zbędne do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, ale również nie były to dokumenty i informacje, których organ nie mógłby sam pozyskać, tym bardziej, iż wraz z pismem z dnia 7 lutego 2023 r. skarżący przedstawił w sposób kompleksowy informacje, o które wnioskował Wojewoda. Jak podał skarżący, Wojewoda w sposób arbitralny uznał jednak te informacje za niewystarczające i wezwał skarżącego do przedstawienia dalszych informacji, zakreślając jednocześnie termin, który z uwagi na wnioskowane przez Wojewodę informacje i dokumenty, nie mógł być dotrzymany. Brak przedstawienia wnioskowanych dokumentów i informacji skutkował wydaniem przez Wojewodę przedmiotowego rozstrzygnięcia. Jak zaakcentował skarżący, organ nie może przerzucać na skarżącego ciężaru prowadzenia postępowania wyjaśniającego i gromadzenia dowodów w sytuacji gdy to na organie administracji spoczywa obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sposób niebudzący wątpliwości, a zatem również poczynienie ustaleń faktycznych co do okoliczności istotnych dla sprawy. Wbrew twierdzeniom organu, skarżący przedstawił wnioskowane przez organ informacje i dokumenty, które w ocenie skarżącego były wystarczające do wykazania, iż wnioskowana zmiana pozwolenia na budowę jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa, a w konsekwencji, że rozstrzygnięcie organu I instancji, pomimo lakoniczności decyzji powinno się ostać. Skarżący uznał za kuriozalny zarzut dotyczący braku wykazania, iż przedmiotowe pozwolenie nie wygasło z uwagi na upływ 3 letniego terminu od daty uzyskania przez tą decyzję przymiotu ostateczności. Przedmiotowa inwestycja jest bowiem realizowana i była poddawana licznym kontrolom, które nie wykazały w tym zakresie jakichkolwiek uchybień. Niezasadne były również w ocenie skarżącego oczekiwania przez organ II instancji przedstawienia nowej decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Skarżący ograniczał bowiem zakres inwestycji, a nie go rozszerzał. Ponadto skarżący podniósł, że przedstawił bilans powierzchniowy dla przedmiotowego terenu inwestycji, należącego do obszaru oznaczonego symbolem 101MN. Skarżący zwrócił uwagę, iż wniosek dotyczył zmniejszenia powierzchni zainwestowania. Wnioskowana zmiana jest zgodna z MPZP. Odnosząc się do przepisów MPZP skarżący wywiódł, że rzeczywisty wskaźnik dopuszczalnej powierzchni zainwestowania (tj. pow. zabudowy, pow. dojazdów, dojść, parkingów itp.) wynosi 60% + 30 % = 90 % ogólnej powierzchni działek należących do obszaru 101 MN. Skoro wniosek dotyczył zmniejszenia powierzchni zainwestowania to tym bardziej należało uznać, iż parametry opisane w MPZP pozostały zachowane. Po wyłączeniu działki nr [...], wskaźnik dopuszczalnej pow. zainwestowania wynosi 90% ogólnej powierzchni działek nr [...] należących do obszaru [...] MN - tj. 1791,51 m2 (1990,57 m2x 90% = 1791,51 m2), natomiast powierzchnia zainwestowania wynosi 1561,32 m2 - czyli o 230,19 m2 mniej niż wynika to z zapisów MPZP. Jeżeli chodzi o wskaźnik minimalnej powierzchni terenu biologicznie czynnego, to wynosi on 10% ogólnej powierzchni działek - tj. 199,06 m2, (1990,57 m2x 10% = 199,06 m2), natomiast powierzchnia terenu biologicznie czynnego wynosi 429,25 m2, czyli o 230,19 m2 więcej niż wynika to z zapisów MPZP - powyższe wyliczenia opierają się na posiadanych przez Wojewodę informacjach i nawet przy założeniu uchybień ze strony skarżącego w postaci nieuzupełnienia w całości wnioskowanych informacji, mogły być przez Wojewodę zweryfikowane. Zdaniem skarżącego orzeczenie reformatoryjne Wojewody doprowadziło do naruszenia art. 15 k.p.a. poprzez pozbawienie skarżącego możliwości złożenia odwołania. W ocenie skarżącego działania Wojewody w przedmiotowym postępowaniu nie ograniczały się jedynie do próby uzupełnienia materiału dowodowego, lecz miały charakter próby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie. Wojewoda zatem powinien on wydać decyzję kasatoryjną. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie miał na uwadze, co następuje. Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna. Na wstępie należy wskazać, że Sąd w pełni popiera stanowisko Wojewody wyrażone w skarżonej decyzji, a w szczególności zawarte tam konkluzje i wywody prawne. Odpowiadając na zarzuty skargi, należy na wstępie zauważyć, że sprawa dotyczy zmiany decyzji Starosty Wielickiego z dnia 17 czerwca 2016r. nr 665.2016 znak BGN.6740.W.115.2016, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę budynku usługowego, czterech dwulokalowych budynków jednorodzinnych z infrastrukturą towarzyszącą - etap I na działkach nr [...] obr[...] w W. - w ten sposób, że decyzją z dnia 23 czerwca 2021r. znak AB.6740.4.6.2021 nr 1349.21 Starosta Wielicki zatwierdził projekt budowlany wraz z zamiennym projektem zagospodarowania i udzielił skarżącemu pozwolenia, obejmującego budowę budynku usługowego, trzech dwulokalowych budynków jednorodzinnych, rozbiórkę istniejącego budynku jednorodzinnego wraz z budową wewnętrznych dojazdów i dojść do budynków, przebudową istniejącego zjazdu do parametrów zjazdu publicznego oraz budowę przyłącza wodociągowego, wewnętrznej instalacji wodociągowej, wewnętrznej instalacji kanalizacji sanitarnej, wewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej wraz z przyłączem, wewnętrznej linii zasilania i wewnętrznej linii gazowej, rozbiórkę części istniejącego przyłącza energetycznego wraz z budową nowego odcinka tego przyłącza - etap 1 na działkach [...] obr. [...] w W.. Zgodnie z art. 36 a p.b. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą dokonaną ustawą z 13.02.2020r. (DZ.U.2020.471), każde istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W kontrolowanej sprawie w projekcie zamiennym ograniczono zabudowę z 4 do 3 budynków jednorodzinnych oraz zrezygnowano z działań na działce sąsiedniej nr [...]. Jednocześnie rezygnacja z 1 budynku, który miał stanąć w miejsce budynku istniejącego, przeznaczonego do rozbiórki, który przylega ścianą do budynku na działce nr [...], spowodowała odmienną sytuację tego ostatniego budynku w stosunku do projektu pierwotnego. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 36 a ust. 3 p.b. w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. Zgodnie z art. 35 ust. 1 przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ dokonuje szeregu sprawdzeń. Zgodnie z art. 35 ust. 3 w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w ust. 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia. Zgodnie z ust. 5 pkt 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w przypadku niewykonania, w wyznaczonym terminie, postanowienia, o którym mowa w ust. 3. Taka też decyzja została wydana przez organ odwoławczy. Skarga podnosi, że Wojewoda Małopolski wzywał skarżącego o dokumenty i informacje zbędne oraz zarzuca, że wyjaśnienie sprawy spoczywa na organie orzekającym. Co do zasady, w tym ostatnim skarżący ma rację, jednak nie w przypadku stosowania art. 35 ust. 1 p.b. Skoro inwestor jest zainteresowany uzyskaniem pozwolenia, winien dostarczyć organowi niezbędne dokumenty i informacje i to na nim w tym zakresie spoczywa ciężar usunięcia nieprawidłowości, a nie na organie administracji. Co do biegu sprawy i historii kwestionowanych przez skarżącego wezwań, wskazać należy, że organ I instancji wydał postanowienie z dnia 3 marca 2021r. /k.29 akt adm. I instancji/ w trybie art. 35 ust. 3 p.b., wzywające do usunięcia nieprawidłowości, w tym o przedłożenie 1/ pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 2/ wyjaśnienie zakresu rozbiórki i trasy przyłącza, a w przypadku, gdy będą dotyczyć działki nr [...] – o przedłożenie projektu zamiennego rozbiórki, 3/ uzupełnienie projektu zagospodarowania przez podanie wielkości wskaźnika dopuszczalnej powierzchni zainwestowania i wskaźnika powierzchni terenu biologicznie czynnego, 4/ wyjaśnienie w zakresie ilości miejsc postojowych. Skarżący pismem z dnia 19 maja 2021r. /k.86 akt adm./ odpowiedział na wezwanie ad. 2-4, a co do punktu 1, powołał się na dokumentację projektową. Jak wiadomo, organ I instancji uznał to za wystarczające i wydał decyzję pozytywną. Wojewoda Małopolski w postępowaniu odwoławczym, zainicjowanym odwołaniem R. Ś., właściciela działki nr [...], pismem z dnia 1.12.2022r. wezwał inwestora do 1/ przedłożenia szczegółowych obliczeń w zakresie zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego charakterystycznych parametrów, ze wskazaniem niespójności w tym zakresie, 2/ wyjaśnienia wpływu rozbiórki istniejącego budynku na budynek usytuowany na działce nr [...], 3/ określenia obszaru oddziaływania obiektu, 4/ wyjaśnienia w zakresie usytuowania budynku z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe, 5/ wyjaśnienia podstawy prawnej opracowania projektu budowlanego zamiennego, 6/ przedłożenia aktualnego pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Warto zauważyć i podkreślić, że 3 z wymienionych wyżej kwestii były już przedmiotem cytowanego postanowienia organu I instancji z 3 marca 2021r. Skarżący odpowiedział na wezwanie pismem z dnia 7 lutego 2023r. /w aktach odwoł./ Co do parametrów, odwołał się do projektu; w kwestii rozbiórki zaproponował system wyburzeń odcinkowych; co do obszaru oddziaływania, podtrzymał stanowisko, że ogranicza się do działek inwestora, zaś co do pozwolenia MWKZ – odwołał się do dokumentów projektowych. Po otrzymaniu powyższego Wojewoda pismem z dnia 7.03.2023r. wskazał skarżącemu, że jego pismo z 7.02.2023r. i projekt budowlany nie przedstawiają precyzyjnej i szczegółowej odpowiedzi i wymagają uzupełnienia w zakresie: 1/ szczegółowych obliczeń w zakresie spełnienia przez inwestycję ( całą oraz dla I etapu) ustaleń mpzp oraz konieczności zaznaczenia na projekcie czytelnie terenu biologicznie czynnego; 2/ co do rozbiórki, ze względu na ryzyko wyboczenia ściany budynku sąsiedniego – przedstawienia w projekcie zamiennym części dot. rozbiórki budynku istniejącego; 3/ określenia obszaru oddziaływania obiektu, także ze względu na potencjalne oddziaływanie rozbiórki budynku na budynek na działce nr [...], zwłaszcza wobec braku informacji, że ściana budynku na tej działce nie jest powiązana z budynkiem przeznaczonym do rozbiórki na działce inwestora; 4/ wyjaśnienia w zakresie sytuowania budynków ze względu na bezpieczeństwo pożarowe; 5/ wyjaśnienia co do podstawy prawnej opracowania projektu budowlanego zamiennego; 6/ przedłożenia aktualnego pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Skarżący nie odpowiedział na powyższe wezwanie, wobec tego organ odwoławczy odmówił udzielenia pozwolenia na budowę. Jak wynika z powyższego, organ odwoławczy wystosował dwukrotnie do skarżącego wezwanie, które w 3-ch punktach ( co do pozwolenia MWKZ, co do obliczeń w zakresie zgodności z mpzp oraz co do kwestii rozbiórki w granicy z działką [...]) powielało w istocie postanowienie organu I instancji z 3 marca 2021r. Skarżący nie wywiązał się z nałożonego obowiązku, gdyż jego odpowiedzi nie stanowiły wyczerpującej informacji dla organów obu instancji. Zaznaczenia przy tym wymaga, że z uwagi na braki w tym zakresie, nie powinna zapaść pozytywna dla skarżącego decyzja organu I instancji. Od strony formalnej zatem Organ Odwoławczy mógł uznać, że braki nie zostały skutecznie uzupełnione tak w toku postępowania przed organem I instancji, jak i w trakcie procedury odwoławczej. Mając zaś na uwadze, że braki te winny być uzupełnione jeszcze przed organem I instancji; innymi słowy, że wzywanie o ich uzupełnienie trwało przez cały tok postępowania – w ocenie Sądu organ odwoławczy miał pełne prawo wydać decyzję reformatoryjną. Decyzja o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę powinna była zapaść przed organem I instancji z racji niewyjaśnienia nieprawidłowości; a organ odwoławczy dał jeszcze inwestorowi dwukrotnie szansę, z której on nie skorzystał. Zatem zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. nie jest zasadny. Przechodząc do kolejnego zagadnienia, zaznaczenia wymaga, że powyższe stanowisko może być ewentualnie uznane za niewadliwe przy założeniu, że kwestie, o które wzywały organy, mieściły się w ramach, o które może wzywać organ przy procedowaniu projektu budowlanego. Należy zatem to ocenić. W tym zakresie skarga zarzuca, że niezasadne było oczekiwanie na przedłożenie nowej decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków; skarżący bowiem przy zmianie projektu ograniczał zakres inwestycji, a nie go rozszerzał. Zatem w tym zakresie przypomnieć należy, że projektowane zamierzenie inwestycyjne znajduje się w strefie K2 – pośredniej ochrony konserwatorskiej i w strefie ochrony pośredniej zabytkowego zespołu urbanistycznego historycznego miasta Wieliczki, wpisanego do rejestru zabytków. W ocenie Sądu każda zmiana w zastanym, oraz w projektowanym, ale zatwierdzonym uprzednio układzie urbanistycznym musi uzyskać stosowne pozwolenie Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Uprzednio inwestycja uzyskała decyzję co do pierwotnego projektu – pozwolenie nr 898/15, znak OZKr.5142.942.2015.JCh z 23.09.2015r., dwukrotnie zmienianą w zakresie terminu ważności /k. 10A i 10B projektu zamiennego/. Odnośnie projektu zamiennego została wydana opinia konserwatorska z dnia 22.04.2021r., na którą powoływał się skarżący /k.10 proj.zam./. Jednakże trafnie zauważa Wojewoda, że opinia nie jest orzeczeniem, a zatem wymaganym pozwoleniem, o którym mowa w art. 36 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z 23 lipca 2003r. (DZ.U.2023.951). Inwestor, chcąc legalnie przystąpić do prac budowlanych przy obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, musi przedstawić pozwolenie właściwego konserwatora zabytków w formie decyzji. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ugruntowane jest stanowisko, że postępowanie w sprawie udzielenia pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru lub w jego otoczeniu jest postępowaniem odrębnym, niezależnym od postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Treść art. 39 ust. 1 p.b. wskazuje, że uzyskanie pozwolenia konserwatorskiego na prowadzenie robot budowlanych przy zabytku jest zagadnieniem wstępnym wymaganym dla wydania decyzji udzielającej pozwolenie na budowę. Podobnie wymóg ten musi być spełniony przy zmianie pozwolenia na budowę, modyfikującej, jak w tym przypadku, układ budynków. Inwestor tego wymogu nie dopełnił. Dalej podnosił skarżący, że przedstawił bilans powierzchniowy dla przedmiotowego terenu inwestycji. W tym zakresie w materiale dowodowym znajdują się 3 stanowiska. Pierwsze to zestawienie powierzchniowe dla wszystkich 3-ch etapów inwestycji w projekcie zamiennym /k.14 proj./, gdzie dla przykładu powierzchnia zainwestowania dla wszystkich etapów wynosi 70, 79%, a powierzchnia terenu biologicznie czynnego – 29,21 %. Inne wskaźniki przedstawił inwestor w piśmie z dnia 19.05.2021r. /k.86 akt adm./, gdzie odpowiednio powierzchnia zainwestowania to 73,81 %, a terenu biologicznie czynnego – 26,19%. Jeszcze inne natomiast – w tabeli zamieszczonej w skardze ( gdzie powierzchnia zainwestowania to 78,44 % a powierzchnia terenu biologicznie czynnego to 21,56 %). Nawiasem mówiąc, przedstawienie innych danych w skardze niż poprzednio tylko potwierdza, że Wojewoda trafnie uznał, że nieprawidłowo udzielono informacji w tym zakresie. Albowiem wyżej wskazana labilność stanowiska w przedmiocie wskaźników powoduje, że dane przedstawiane przez inwestora budzą wątpliwości, w kontekście zgodności z planem miejscowym, skoro budzą wątpliwości co do ich wiarygodności. Pozostałe kwestie związane z treścią wezwań Wojewody nie są zwalczane w skardze w sposób detaliczny, ale należy poświęcić im kilka uwag. Zasadne jest stanowisko Wojewody domagające się wyjaśnienia wpływu rozbiórki istniejącego budynku na sąsiedni budynek usytuowany na działce nr [...] - ze względu na niejednoznaczność zakresu rozbiórki oraz wskazane przez projektanta ryzyko "wyboczenia ściany" ( utraty stateczności konstrukcji). Wojewoda wskazał, że w pierwotnym projekcie przewidziano także projekt rozbiórki, w którym była mowa o bezpiecznym użytkowaniu budynku pod warunkiem wykonania prac budowlanych na podstawie projektu rozbiórki; ten z kolei zakładał konieczność podbicia fundamentów na działce sąsiedniej ( nr [...]) w określonych okolicznościach. Jak trafnie zauważa Wojewoda, w projekcie zamiennym zrezygnowano wprawdzie z budowy budynku w miejsce istniejącego, ale nie zrezygnowano z rozbiórki; dlatego projekt powinien przewidywać jej istotne warunki. Tymczasem projekt zamienny pozostawia szczegółowe kwestie do uznania kierownika budowy, nie wspominając o zaleceniach ogólnych (oprócz kwestii wyburzeń odcinkowych). Należy zatem przypomnieć, że w art. 30b p.b., który mówi o rozbiórce, wskazano, że do wniosku należy dołączyć między innymi opis zakresu i sposobu prowadzenia robót rozbiórkowych (i opis sposobu zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia). W ocenie Sądu także i w wypadku, gdy wniosek o pozwolenie na rozbiórkę zawiera się we wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę, należy zamieścić wspomniany opis prowadzenia robót rozbiórkowych, szczególnie gdy nie wyjaśniono w projekcie, czy ściana rozbieranego budynku jest ścianą wspólną, czy też jedynie wspartą na ścianie sąsiedniego budynku. Powyższe zagadnienie ma też związek z określeniem obszaru odziaływania. Inwestor utrzymuje w projekcie, że obszar ten sprowadza się do obszaru inwestycji. Trafnie zauważa Wojewoda, że w projekcie nie wskazano przepisów, na podstawie których wyznaczono ten obszar ( umieszczono je dopiero w piśmie inwestora z 7.02.2023r.). Jednakże nie ulega dla Sądu wątpliwości, że skoro w projekcie zamiennym jest mowa o potencjalnym ryzyku wyboczenia ( utraty stateczności) ściany budynku na działce nr [...] ( w projekcie zamiennym omyłkowo podaje się nr [...], ale sprawę w tym względzie wyjaśnia pismo z 7.02.2023r.) w trakcie rozbiórki, to może to mieć znaczenie z punktu widzenia § 204 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Kwestia stateczności ściany budynku ma znaczenie z punktu widzenia zagospodarowania działki nr [...], na której budynek ten stoi, a co za tym idzie, z punktu widzenia art. 3 pkt 20 p.b. Dlatego w ocenie Sądu słusznie Wojewoda wskazuje, nawiązując w pewnym zakresie do postanowienia organu I instancji z 3.03.2021r., że działka nr [...] powinna być wymieniona jako leżąca w obszarze oddziaływania inwestycji. Dodatkowo odsłonięcie ściany budynku może wpłynąć na jej parametry dotyczące energooszczędności ( § 328 rozporządzenia) oraz odporności ogniowej ( § 272 rozporządzenia) i konieczności wykonania prac związanych z zabezpieczeniem ściany i wykonaniem elewacji wraz z ociepleniem. Nie sposób też nie dostrzec, co podkreślił Wojewoda, że jak dotychczas żadna ekspertyza czy wypowiedź konstruktora nie wykluczyła tezy, że ściana budynku rozbieranego i budynku na działce nr [...] nie są ze sobą powiązane. Mając powyższe na względzie, także i wezwanie w zakresie prawidłowego określenia obszaru oddziaływania trzeba ocenić jako prawidłowe. Na pytanie, czy ściana w granicy działki nr [...] po wyburzeniu budynku na działce inwestycyjnej będzie ścianą oddzielenia pożarowego, inwestor odpowiedział w piśmie z dnia 7.02.2023r., niemniej rację ma Wojewoda, podkreślając, że odpowiedź nie pochodzi od osoby uprawnionej, a informacji tych nie zamieszczono w projekcie zamiennym. Końcowo trzeba wskazać, że inwestor nie udzielił odpowiedzi na pytanie, w oparciu o jakie przepisy został opracowany projekt zamienny. Czy mianowicie wchodzi w grę Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa I Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, czy też Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego Dz.U.2022.1679 t.j. W projekcie zamiennym widnieje zapis "grudzień 2020", co sugerowałoby procedowanie wg nowych przepisów, ale nie zostało to jasno sprecyzowane. Ma to niewątpliwie znaczenie dla oceny zawartości projektu budowlanego zamiennego. Natomiast zgodzić się trzeba ze skarżącym, że nie jest zasadne stanowisko organu odwoławczego, że inwestor powinien wykazać, czy decyzja pierwotna nie wygasła. Jeśli organ administracji architektoniczno-budowlanej powziąłby informację o wystąpieniu przesłanek do zastosowania art. 37 ust. 1 p.b., powinien z urzędu wszcząć odrębne postępowanie, którego przedmiotem będzie ustalenie tych przesłanek i wydanie decyzji w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia pozwolenia na budowę. Deklaratoryjność decyzji stwierdzającej wygaśnięcie pozwolenia na budowę, a więc jej charakter potwierdzający a nie stricte prawnokształtujący, nie oznacza, że przesłanki stanowiące podstawę jej wydania mogą być ustalane jako element stanu faktycznego w sprawie o zmianę pozwolenia na budowę, a zatem że bez uzyskania odrębnej decyzji stwierdzającej wygaśnięcie pozwolenia na budowę można rozstrzygać (w postępowaniu o zmianę pozwolenia na budowę), czy to pozwolenie wygasło czy też nie (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 10 kwietnia 2018 r. II SA/Bk 30/18 LEX nr 2475806). Zatem wezwanie z dnia 7 marca 2023r. w tym zakresie należy potraktować jako pozbawione skutków prawnych. Niezależnie od powyższego, postanowienie organu I instancji i wezwania organu II instancji dotyczące pozostałych kwestii, o których wyżej mowa, Sąd uznał za zgodne z prawem, a odpowiedź inwestora ( bez poprawienia projektu zamiennego) za niewystarczającą. Stanowisko Wojewody odmawiające zmiany decyzji w oparciu o art. 35 ust. 5 pkt 1 p.b. jest zatem poprawne. Z tego względu, skoro nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów ( z wyjątkiem kwestii wygaśnięcia decyzji) – na zas. art. 151 p.p.s.a. oddalono skargę.