III SA/Kr 1364/23

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia Elżbieta Czarny-Drożdżejko (spr.) Sędziowie: WSA Janusz Kasprzycki Asesor WSA Ewelina Dziuban Protokolant: specjalista Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi K. Sp. z o.o. w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 22 czerwca 2023 r. nr 16/REH/2023/06 w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert skargę oddala. UZASADNIENIE Dyrektor Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Krakowie ogłosił postępowanie nr 06-23-000470/REH/05/1/01 na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 ze zm.), w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń skojarzonych: fizjoterapia ambulatoryjna, fizjoterapia ambulatoryjna dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności, na okres od dnia 1 lipca 2023 roku do dnia 31 grudnia 2028 roku, na obszarze: (1219054) Wieliczka, (1219055) Wieliczka. W postępowaniu ofertę złożyła m. in. K. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca"). Do zawarcia umowy zostały wybrane oferty innych podmiotów. Nie wybrano natomiast oferty skarżącej. Zgodnie z art. 151 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 19 maja 2023 r., a informacja o wynikach postępowania została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej organu (zgodnie z art. 151 ust. 2 u.ś.o.z.). Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżąca złożyła odwołanie, zarzucając naruszenie: 1. art. 134 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1, 142 ust. 6 pkt 2, 149 ust. 1 pkt 4 u.ś.o.z. oraz § 14 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy poprzez naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a polegające na przeprowadzeniu negocjacji z naruszeniem zasad postępowania poprzez całkowite zaniechanie ustalenia, czy zmodyfikowana w toku negocjacji oferta Samodzielnego Publicznego Zespołu Lecznictwa Otwartego w Wieliczce nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, niezwrócenie się do oferenta o udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym w szczególności o przedstawienie kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej i w konsekwencji całkowicie bezpodstawne przyjęcie zmodyfikowanej oferty kontroferenta powodującej zmianę jej pozycji rankingowej na niekorzyść skarżącej, podczas gdy Fundusz również na etapie negocjacji ma obowiązek zbadania czy przedstawiona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i ocenić czy zaoferowana cena pozwoli na zapewnienie standardu usług oraz kompleksowość wsparcia pacjenta na odpowiednim poziomie, zwłaszcza w sytuacji, gdy już zaproponowana przez skarżącą cena była niższa niż oczekiwana przez Fundusz i niższa niż aktualnie zakontraktowana na rzecz innych realizatorów świadczeń; 2. art. 134 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 4 i art. 5 ust. 2a u.ś.o.z., poprzez naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie urnowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a polegające na dokonaniu w toku postępowania konkursowego oceny ofert, w tym oferty złożonej przez skarżącą, w oparciu o nieprawidłową interpretację kryterium "ciągłości" i przyjęcie, że oznacza ona kontynuację świadczeń udzielanych na podstawie dotychczasowej umowy, a w konsekwencji bezpodstawną dyskryminację skarżącą jako podmiotu nieudzielającego świadczeń na podstawie dotychczasowej umowy, podczas gdy kryterium ciągłości oznacza zdolność podmiotu do organizacji udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającej kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającej ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i wobec powyższego skarżąca, jako podmiot prowadzący działalność w zakresie rehabilitacji dziennej ogólnoustrojowej i pulmonologicznej, w pełni spełnia kryterium ciągłości; 3. art. 134 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 6 pkt 2 i 14 rozporządzenia, albowiem w toku przedmiotowego postępowania w trakcie procesu negocjacyjnego trwającego Samodzielny Publiczny Zespół Lecznictwa Otwartego w Wieliczce, otrzymując informację o pozycji na liście rankingowej, zmodyfikował za oferowaną cenę w sposób umożliwiający korzystną dla siebie zmianę pozycji rankingowej, a Fundusz w żaden sposób zaproponowanej ceny nie zweryfikował, naruszając jednocześnie przepisy Ustawy. Zmodyfikowana w sposób dowolny oferta poprzez obniżenie wartości cenowej punktu rozliczeniowego w stosunku do pierwotnej oferty okazała się być czynnikiem decydującym o zmianie pozycji skarżącej na liście rankingowej i wyborze oferty Samodzielnego Publicznego Zespołu Lecznictwa Otwartego w Wieliczce. Sam fakt, że zaproponowana przez skarżącą cena była niższa niż oczekiwana przez Fundusz i niższa niż aktualnie zakontraktowana na rzecz innych realizatorów świadczeń, skłaniać powinna do wnikliwego zbadania oferty złożonej w toku negocjacji przez kontroferenta. Skarżąca nie miała możliwości obniżenia wartości punktu rozliczeniowego w toku negocjacji właśnie przez wzgląd na fakt konieczności podparcia ewentualnie zaktualizowanej oferty kosztami kalkulacji. Wbrew obowiązkowi zbadania zaktualizowanej ceny Fundusz w toku negocjacji nie oczekiwał jednak kalkulacji kosztów zadania, a w konsekwencji nie oceniał czy zaoferowana cena pozwoli na zapewnienie standardu usług oraz kompleksowość wsparcia pacjenta na odpowiednim poziomie. W konsekwencji powyższego rażącego naruszenia zasad postępowania, pominięta została oferta skarżącej charakteryzująca się nade wszystko wyższym poziomem jakości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz dostępności do tych świadczeń. Powyższe zaniechania doprowadziły do naruszenia podstawowej zasady postępowania, jaką jest wyrażona w art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców; 4. art. 134 ust. 1 w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 4 i art. 5 pkt 2a u.ś.o.z., albowiem przyznanie punktacji za "ciągłość" rozumianą jedynie jako kontynuację udzielanych już świadczeń stanowi pominięcie ustawowej definicji z art. 5 pkt 2a u.ś.o.z. i stwarza świadczeniodawcy udzielającemu świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie wcześniej zawartej umowy już na wstępie prowadzonego postępowania, przewagę w stosunku do pozostałych oferentów, eliminując tym samym możliwość uznania, że zasada równości została zachowana. Przyjęte przez Fundusz rozumienie kryterium "ciągłości" jedynie jako kontynuacja świadczeń udzielanych na podstawie dotychczasowej umowy stoi w sprzeczności z art. 134 ust. 1 u.ś.o.z., który nakłada na Fundusz obowiązek zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W dniu 13 czerwca 2023 r., skarżąca uzupełniła odwołanie, zarzucając rozstrzygnięciu dodatkowo naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z § 17 ust. 2 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postpowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwolywania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy poprzez naruszanie zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a polegające na odstąpieniu przez organ od weryfikacji uczestnika postępowania I. B. R. w celu potwierdzenia prawdziwości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń budynku podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, podczas gdy na gruncie przedrożonej oferty i wyjaśnień do oferty pozostają uzasadnione wątpliwości w zakresie spełnienia przez oferenta wymogów określonych przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r w sprawie Świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 265). W przedmiotowym postępowaniu Komisja konkursowa przeprowadziła weryfikacji jedynie u skarżącej, rezygnując z niej względem obydwu pozostałych oferentów ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Następnie skarżąca podniosła szereg wątpliwości odnośnie spełnienia warunków przez I. B. R. Dyrektor Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ decyzją z 22 czerwca 2023 r. nr NFZ06-WO I.4117.18.2023, oddalił odwołanie skarżącej. W uzasadnieniu organ streścił przebieg postępowania oraz wyjaśnił, że w ogłoszeniu postępowania konkursowego zostały wskazane akty prawne, które zawierały m.in. wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, zwanego dalej "Prezesem NFZ", w odniesieniu do oferentów przystępujących do postępowania, a także stanowiły formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Organ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferentami byli: skarżąca, I. B. oraz Samodzielny Publiczny Zespół Lecznictwa Otwartego w Wieliczce. Komisja konkursowa powołana zarządzeniem Dyrektora Oddziału, prowadząca przedmiotowe postępowanie po analizie złożonej dokumentacji, wyjaśnieniach, przeprowadzonych weryfikacjach oferenta, negocjacjach oraz przeprowadzonym rankingu końcowym, wybrała w rozstrzygnięciu 2 oferty, o najwyższej łącznej ocenie punktowej tj.: I. B. oraz Samodzielny Publiczny Zespół Lecznictwa Otwartego w Wieliczce, które znalazły się w rankingu końcowym, celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym rodzaju i zakresie. Wszystkie czynności weryfikacyjne oferty zostały opisane szczegółowo poprzez sporządzenie przez komisję konkursową protokołów oceny oferty pod względem spełnienia warunków formalno – prawnych. Oferta skarżącej nie znalazła się w rozstrzygnięciu konkursu w związku z tym, że zajęła 3 miejsce w rankingu końcowym, a w tym konkretnym postępowaniu do zawarcia umowy wybrano 2 oferentów. Następnie organ przedstawił w postaci tabeli porównawczej liczbę punktów przyznanych poszczególnym oferentom za każde pytanie ankietowe z osobna (na stronie 13 – 20 decyzji). W ocenie organu, Fundusz dokonał oceny ofert mając na względzie równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Organ nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że interes prawny skarżącej został naruszony, ponieważ jego oferta została oceniona zgodnie z danymi, zasobami personalnymi i sprzętowymi wykazanymi przez skarżącą. Organ podkreślił, że oferenci udzielali odpowiedzi na te same pytania ankietowe. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie oddziału oraz na stronach internetowych oddziału. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów, były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty skarżącej, odbywała się w oparciu o enumeratywnie określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich i przejrzyste. Wszystkie strony niniejszego postępowania odwoławczego, w ramach złożonych ofert dołączyły oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, zgodne z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 18/2017/DSOZ ze zm. Skarżąca nie zgłaszała do nich zastrzeżeń i przyjęła je do stosowania, co potwierdza, że miała pełną wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi kieruje się komisja konkursowa. Na etapie prowadzonego postępowania konkursowego nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń odnośnie jego przebiegu i stosowanych kryteriów oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu naruszenia równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a polegające na przeprowadzeniu negocjacji z naruszeniem zasad postępowania poprzez całkowite zaniechanie ustalenia, czy zmodyfikowana w toku negocjacji oferta Samodzielnego Publicznego Zespołu Lecznictwa Otwartego w Wieliczce nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, organ stwierdził, iż nie zasługuje na uwzględnienie. Zaproponowana w ofercie przez Samodzielny Publiczny Zespół Lecznictwa Otwartego w Wieliczce cena za świadczenie w wysokości 1,44 zł za punkt oraz liczbie 330.000 zł w trakcie negocjacji została obniżona o 10 % do ceny 1,29 zł za punkt. Uprawnienie obniżenia ceny określonej pierwotnie w ofercie przysługiwało wszystkim oferentom zakwalifikowanym do negocjacji przeprowadzonych w toku postępowania, w tym także skarżącej. W ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła sytuacja, w której zaoferowana przez Samodzielny Publiczny Zespół Lecznictwa Otwartego w Wieliczce cena za świadczenie rodziła po stronie Komisji konkursowej obowiązek podejmowania działań zmierzających do wyjaśnienia elementów, mających wpływ na wysokość ceny oraz przedstawienia kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej, pod rygorem odrzucenia oferty w całości lub w części. Organ nie doszukał się bowiem w niniejszej sprawie podstaw dla uznania, iż proponowana po przeprowadzonych negocjacjach z SPZLO w Wieliczce cena odbiegła w istotny (rażący) sposób od stosowanych stawek oraz stwarzałaby ryzyko, iż Świadczeniodawca nie wywiąże się z umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej interpretacji przez Komisję konkursową kryterium ciągłości. organ stwierdził, iż zarzut skarżącej jest oczywiście nietrafiony. Jak wynika bowiem z Tabeli nr 2 w załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.), kryterium ciągłości można uznać za spełnione, a co za tym idzie przyznaje się dodatkową liczba punktów (2, 5, 8) zależną o okresu obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej gdy "w dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie". W powołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wskazane zostało z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kryteriom oceny wiążą się określone ilości punktów i każdy oferent miał prawo, ale i obowiązek zapoznać się z tymi wartościami, co potwierdził stosownym oświadczeniem załączonym do oferty. Organ stwierdził, iż komisja konkursowa dokonując oceny złożonych ofert stosowała jednolite zasady wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Decydujące zatem było spełnienie przesłanki realizacji na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w dniu złożenia oferty, nie zaś samej realizacji świadczeń w danym zakresie poza systemem powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co czyni zarzut w tym zakresie całkowicie nieuprawnionym. Odnosząc się do zrzutów podniesionych w uzupełnieniu odwołania, organ wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu jedynie skarżąca nie posiadała zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania. W związku z powyższym komisja konkursowa nie była zobowiązana do prowadzenia weryfikacji pozostałych oferentów biorących udział w postępowaniu, w tym również oferty I. B. R. Komisja konkursowa działając na podstawie § 17 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, wezwała wszystkich oferentów biorących udział w niniejszym postępowaniu do wyjaśnienia wątpliwości i rozbieżności stwierdzonych w trakcie weryfikacji ofert. W przypadku oferenta – I. B. R. Komisja konkursowa pismami z dnia 21 lutego 2023 r. oraz 5 maja 2023 r. wezwała do złożenia wyjaśnień dotyczących niektórych pytań ankietowych. Odpowiadając na ww. wezwania komisji konkursowej, oferent pismami z dnia 22 lutego 2023 r. i 8 maja 2023 r. złożył wymagane wyjaśnienia oraz przedłożył dokumentację fotograficzną, potwierdzającą spełnianie warunków dodatkowo wymaganych przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie w odniesieniu do warunków wymaganych przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 265 ze zm.), oferent – I. B. R. na pytanie ankietowe nr 1.5.1.1 w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu ministra zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu prezesa narodowego funduszu zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania złożył odpowiedź twierdzącą. Zdaniem organu komisja konkursowa nie miała podstaw do kwestionowania prawdziwości udzielonej odpowiedzi ankietowej potwierdzającej spełnianie warunków wynikających z Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, skutkiem czego można przyjąć, iż nie doszło zatem do naruszenia przez komisję konkursową przepisów art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 17 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, skutkujących niewłaściwym oraz niedostatecznym zbadaniem spełniania przez oferenta warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych w postępowaniu nr 06-23-000470/REH/05/1/01. Dlatego też czynione przez skarżącą zarzuty w tym zakresie są nieuprawnione. Tym samym Organ nie dopatrzył się naruszenia zasady równego traktowania oferentów i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Cała oferta została oceniona zgodnie ze stanem faktycznym i w oparciu o obowiązujące w zakresie świadczeń przepisy. Wg takich samych zasad, kryteriów oraz punktacji zostały ocenione oferty stron wybranych do zawarcia umowy, co zostało szczegółowo przenalizowane przez organ i zaprezentowane w tabelach zawartych w niniejszej decyzji. Reasumując, komisja konkursowa postępowała zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności zgodnie z ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także rozporządzeniami Ministra Zdrowia oraz zarządzeniami Prezesa NFZ. Komisja ta zobowiązana była do działania na podstawie prawa i w granicach prawa. Oferta skarżącej spełniała wymagane w postępowaniu warunki, jednak nie została wybrana z powodu otrzymania za niskiej oceny punktowej i wyczerpania się środków finansowych przewidzianych w tym postępowaniu konkursowym. Rozstrzygnięcie przedmiotowego konkursu jest wyłącznie wynikiem zastosowania jednolitych i wynikających z przepisów prawa kryteriów oceny ofert, po uprzednim przeprowadzeniu negocjacji z oferentami. W niniejszej sprawie świadczeniodawca złożył konkretną ofertę, która podlegała ocenie komisji konkursowej. Oferty zawierały dane, na podstawie których zostały oceniona przez komisję konkursową. W wyniku przeprowadzonej oceny oferta skarżącej została odrzucona, z uwagi na niespełnianie wymaganych warunków określonych w przepisach prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Organ nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że interes prawny skarżącej został naruszony, ponieważ jego oferta została oceniona zgodnie z danymi, zasobami personalnymi i sprzętowymi wykazanymi przez skarżącą. Cała oferta została oceniona zgodnie ze stanem faktycznym i w oparciu o obowiązujące w zakresie świadczeń przepisy. Takiej samej ocenie została poddana oferta stron wybranych do zawarcia umowy. W rozstrzygnięciu postępowania konkursowego zostały wybrane oferty, spełniające wymagania określone w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Niezależnie od powyższego – w ocenie organu - brak jest dowodów, by na etapie składania oferty skarżąca ujawniała jakiekolwiek wątpliwości, tak co do sposobu rozumienia pojęć wskazanych w obowiązujących aktach prawnych, jak i związanych z tym zasad procedowania. Skarżąca ujawniła je dopiero w sytuacji niekorzystanego dla siebie rozstrzygnięcia. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art 134 ust. 1 w zw. z art. 142 ust 6 pkt 2,149 ust. 1 pkt 4 u. ś.o.z. oraz § 14 Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy poprzez naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a polegające na przeprowadzeniu negocjacji z naruszeniem zasad postępowania poprzez całkowite zaniechanie ustalenia, czy zmodyfikowana w toku negocjacji oferta Samodzielnego Publicznego Zespołu Lecznictwa Otwartego w Wieliczce nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zwrócenie się do oferenta o udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym w szczególności o przedstawienie kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej i w konsekwencji całkowicie bezpodstawne przyjęcie zmodyfikowanej oferty kontroferenta powodującej zmianę jejpozycji rankingowej na niekorzyść skarżącej, podczas gdy Fundusz również na etapie negocjacji ma obowiązek zbadania, czy przedstawiona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i ocenić, czy zaoferowana cena pozwoli na zapewnienie standardu usług oraz kompleksowość wsparcia pacjenta na odpowiednim poziomie, zwłaszcza w sytuacji, gdy Już zaproponowana przez Skarżącą cena była niższa niż oczekiwana przez Fundusz i niższa niż aktualnie zakontraktowana na rzecz innych realizatorów świadczeń; 2) art. 134 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 4 J art. 5 pkt 2a u.ś.o.z. poprzez naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a polegające na dokonaniu w toku postępowania konkursowego oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Skarżącą w oparciu o nieprawidłową interpretację kryterium "ciągłości" i przyjęcie, że oznacza ona kontynuację świadczeń udzielanych na podstawie dotychczasowej umowy, a w konsekwencji bezpodstawną dyskryminację Skarżącej Jako podmiotu nieudzielającego świadczeń na podstawie dotychczasowej umowy, podczas gdy kryterium ciągłości oznacza zdolność podmiotu do organizacji udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającej kontynuację procesu diagnostycznego tub terapeutycznego, w szczególności ograniczającej ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i wobec powyższego Skarżąca, jako podmiot prowadzący działalność w zakresie rehabilitacji dziennej ogólnoustrojowej i pulmonologicznej, w pełni spełnia kryterium ciągłości; 3) art 134 ust 1 u.ś.o.z. w zw. z § 17 ust 2 Rozporządzenia poprzez naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a polegające na odstąpieniu przez Organ od weryfikacji uczestnika postępowania I. B. R. w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń budynku podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, podczas gdy na gruncie przedłożonej oferty i wyjaśnień do oferty pozostają uzasadnione wątpliwości w zakresie spełnienia przez oferenta wymogów określonych przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r, w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 265). II. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.: 1) art. 7 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności zaniechania ustalenia, czy zmodyfikowana w toku negocjacji oferta Samodzielnego Publicznego Zespołu Lecznictwa Otwartego w Wieliczce nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także weryfikacji uczestnika postępowania I. B. R. w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń budynku podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, 2) art. 80 k.pa. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkującą bezzasadnym przyjęciem, że komisja konkursowa nie naruszyła zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ani interesu prawnego Skarżącej w postępowaniu konkursowym, w sytuacji, gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego winna prowadzi do wniosku, iż postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad postępowania skutkującym naruszeniem interesu prawnego Skarżącej. Mając powyższe zarzuty na uwadze, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W obszernym uzasadnieniu skargi, skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie oraz działając w oparciu o art. 106 § 3 p.p.s.a. wniósł o przeprowadzenie dowodu z komunikatu MOW NFZ w Krakowie z dnia 10 stycznia 2023r. w celu wykazania, że w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna (05.1310.208.02), z zakresem skojarzonym, tj. postępowaniu nr 06-23- 000470/REH/05/1/01, cena oczekiwana wynosiła: 1,44 zł; powyższy dokument uzupełniający jest niezbędny do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, a przeprowadzenie z nich dowodu nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Dyrektora Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Krakowie z dnia 22 czerwca 2023 r, którą oddalił odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przeprowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń skojarzonych: fizjoterapia ambulatoryjna, fizjoterapia ambulatoryjna dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności, na okres od dnia 1 lipca 2023 roku do dnia 31 grudnia 2028 roku, na obszarze: (1219054) Wieliczka, (1219055) Wieliczka . W ocenie Sądu skarga jest nieuzasadniona. Analizując wydaną w sprawie decyzję, jak również akta postępowania konkursowego, Sąd doszedł do przekonania, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji, ani na żadnym wcześniejszym etapie nie doszło do naruszenia przepisów, które winno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia są przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2561 z późn. zm.)., jak również wydane na jej podstawie rozporządzenia oraz zarządzenia obowiązujące w momencie trwania konkursu ofert. Szczególne znaczenie ma tutaj rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372 z późn. zm.). Określa ono bowiem sposób oceniania i punktowania złożonych ofert. Zgodnie z art. 132 ust. 1 u.ś.o.z. podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4 i art. 132c u.ś.o.z. Z kolei ust. 2 przewidywał, że umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w niniejszym dziale, z wyjątkiem umowy, o której mowa w art. 15 ust. 2a u.ś.o.z. Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Z kolei wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Z art. 139 u.ś.o.z. wynika, że zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może się odbyć w dwóch trybach: konkursu ofert albo rokowań. W niniejszej sprawie postępowanie odbyło się w trybie konkursu ofert. W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie. Ogłoszenie zawiera w szczególności: 1) nazwę i adres siedziby zamawiającego; 2) określenie wartości i przedmiotu zamówienia; 3) wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, z uwzględnieniem Polskich Norm wprowadzających normy europejskie, europejskich aprobat technicznych lub norm państw członkowskich Unii Europejskiej wprowadzających europejskie normy zharmonizowane oraz klasyfikacji statystycznych wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej; 4) wskazanie świadczeniodawców zapraszanych do rokowań - w przypadku rokowań, 5) określenie obszaru terytorialnego, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oraz wskazanie maksymalnej liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu tego postępowania, zgodnie z planem finansowym Funduszu i planem zakupu świadczeń opieki zdrowotnej. Następnie w ramach tego postępowania Prezes Funduszu powołuje komisję. Tryb jej pracy określa odrębne rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. poz. 1858). Sam z kolei konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: 1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; 2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z.; 3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. W części niejawnej konkursu ofert komisja może: 1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1; 2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Także w części niejawnej konkursu ofert Komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej, Przy czym Komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Zgodnie z art. 146 u.ś.o.z. Prezes Funduszu określa: 1) przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; 2) szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie oraz mając na uwadze konieczność stosowania ułatwień w obiegu dokumentacji, w tym ich elektronizacji; 3) w przypadku organizacji wspólnych postępowań, o których mowa w art. 97 ust. 3 pkt 2d u.ś.o.z.- zakres tych postępowań. Z kolei same kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 u.ś.o.z.). Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości, 5) ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Należy przy tym zaznaczyć, że oferta składana przez świadczeniodawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o otwarciu postępowaniu w sprawie zawierania wymienionych umów, jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego - a więc po terminie składania ofert - jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi (por. w tej mierze szerzej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt V CSK 57/17; zob. również np. wyroki NSA z dnia: 23 lutego 2021 r., sygn. akt II GSK 1188/20; 1 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 1045/20; 6 października 2020 r., sygn. akt II GSK 557/18). Wyrok NSA z 27.04.2023 r., II GSK 1038/20, LEX nr 3577575. Zgodnie z art. 151 ust. 1 u.ś.o.z. jeżeli nie nastąpiło unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, komisja ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania. Z chwilą zaś ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania następuje jego zakończenie. Na podstawie art. 152 u.ś.o.z. świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 u.ś.o.z. W niniejszej sprawie ogłoszenie dotyczyło konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń skojarzonych: fizjoterapia ambulatoryjna, fizjoterapia ambulatoryjna dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności, na okres od dnia 1 lipca 2023 roku do dnia 31 grudnia 2028 roku, na obszarze: (1219054) Wieliczka, (1219055) Wieliczka. W ogłoszeniu tym zostały również wskazane akty normatywne, które miały mieć w nim zastosowanie. Jak już wyżej zostało podniesione, szczególnie istotne w tej sprawie jest rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372 z późn. zm.). W załączniku nr 5 zostały szczegółowo określone kryteria dotyczące usług w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń skojarzonych: fizjoterapia ambulatoryjna, fizjoterapia ambulatoryjna dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności. Należy przy tym wskazać, że zakres pojęcia "rehabilitacja lecznicza" obejmuje: - Lekarska ambulatoryjną opiekę rehabilitacyjną, - fizjoterapie ambulatoryjną, - fizjoterapię domową, - rehabilitację ogólnoustrojową w ośrodku lub oddziale dziennym, - rehabilitację dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku lub oddziale dziennym, - rehabilitację osób z dysfunkcją narządu słuchu lub mowy, . rehabilitację osób z dysfunkcją narządu wzroku, - rehabilitację kardiologiczna lub telerehabilitację hybrydową w ośrodku lub oddziale, - rehabilitację pulmonologiczną z wykorzystaniem metod subterraneoterapii w ośrodku lub oddziale, - rehabilitację ogólnoustrojową w warunkach stacjonarnych, - rehabilitację pulmonologiczną w warunkach stacjonarnych, - rehabilitację neurologiczną w warunkach stacjonarnych, - rehabilitację kardiologiczna lub telerehabilitację hybrydową w warunkach stacjonarnych. W tabeli nr 2 do wskazanego wyżej załącznika nr 5 została zawarta część wspólna, w której zostały wymienione takie kategorie jak: 1. Jakość – wyniki kontroli i inne nieprawidłowości. Maksymalna suma punktów ujemnych 12, 2. Jakość – pozostałe warunki. Maksymalna suma punktów 6, 3. Dostępność. Maksymalna suma punktów 1, 4. Ciągłość. Maksymalna liczba punktów 13 5. Inne. Maksymalna liczba punktów 1. Z uwagi na zakres niniejszej sprawy należy się odnieść jedynie do tych kategorii oceny oferowanej usługi dotyczącej świadczenia fizjoterapii ambulatoryjnej, jak również ściśle do tych ocen, które były niekorzystane dla skarżącej i w wyniku ich zastosowania nie zostały jej przyznane dodatnie punkty. Brak jest we wskazanym załączniku przedmiotu postępowania w postaci fizjoterapia ambulatoryjna dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności. Tym niemniej z Zarządzenia Nr 195/2020/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką (NFZ z 2020 r. poz. 195 z późn. zm.) wynika, że fizjoterapia ambulatoryjna jest skojarzona z fizjoterapią ambulatoryjną dla osób o znacznym stopniu niepełnosprawności. Organ więc prawidłowo w niniejszej sprawie zastosował kryteria dotyczące fizjoterapii ambulatoryjnej. W ramach fizjoterapii ambulatoryjnej ocenia się takie kryteria jak: 1. Jakość – kryterium to obejmuje personel, sprzęt i aparaturę medyczną lub pomieszczenia i pozostałe warunki, 2. Kompleksowość (sposób wykonania umowy) 3. Dostępność (harmonogram czasu pracy) 4. Cena – cenę oblicza się zgodnie ze wzorem określonym w załączaniu nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. W ramach kryterium jakości udzielanych świadczeń i podkategorii personelu. skarżąca otrzymała maksymalna liczbę punktów, podobnie jak pozostali oferenci. W ramach podkategorii sprzętu i aparatury skarżąca straciła 3 pkt w porównaniu z pozostałymi oferentami z uwagi na brak urządzenia wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w miejscu udzielania świadczeń. Żaden natomiast oferent nie miał kriokomory w lokalizacji. W ramach podkategorii "pozostałe warunki" żaden oferent nie spełnił warunku: w jednostce jest prowadzone szkolenie specjalizacyjne fizjoterapeutów przez podmiot wpisany na listę jednostek akredytowanych do prowadzenia szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizjoterapii. Pozostałe kryteria dotyczące jakości wynikają z tabeli nr 2, a więc: - Certyfikat ISO 9001 systemu zarządzania jakością. - Certyfikat ISO 27 001 systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. - Świadczeniodawca prowadzi historię choroby lub historię zdrowia i choroby w postaci elektronicznej, w sposób, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ustawy o prawach pacjenta, oraz wystawia recepty i skierowania co najmniej przez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Skarżąca straciła punkty w porównaniu z pozostałymi oferentami z uwagi na brak wymaganych certyfikatów. W ramach kryterium kompleksowości skarżąca nie uzyskała punktów za warunek - Oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w zakresie rehabilitacji ogólnoustrojowej w warunkach stacjonarnych - w lokalizacji oraz - Wykonanie w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, co najmniej 10% świadczeń w warunkach domowych w ramach zakresu fizjoterapia ambulatoryjna. Tym niemniej należy wskazać, że jedynie jeden z oferentów spełnił warunek wykonanie w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, co najmniej 10% świadczeń w warunkach domowych w ramach zakresu fizjoterapia ambulatoryjna i uzyskał za to 4 pkt. W ramach kryterium dostępności skarżąca straciła 1 pkt z uwagi na brak odrębnej aplikacja służąca wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu, który wynika z tabeli nr 2. Skarżąca nie otrzymała również punktów z tytułu kryterium ciągłości, które wynika z tabeli nr 2 do załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. Z kolei kryterium ceny ma charakter obiektywny i wynika ze wzoru określonego w załączniku nr 17 do wyżej wymienionego rozporządzenia. Dla ilości przyznanych punktów ma więc znaczenie cena zaproponowana przez oferenta. W tym przypadku skarżąca w porównaniu z pozostałymi oferentami zaoferowała najwyższą cenę, co skutkowało przyznaniem jej tylko 5,347 pkt za to kryterium. Należy zauważyć, że na podstawie art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 powoływanej wyżej ustawy. W ust. 2 ustawodawca zastrzegł, że powyższe środki odwoławcze nie przysługują na: wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru świadczeniodawcy czy unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stąd w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjęto, że przepis art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. kreuje nie tylko uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych, ale także określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych, jak i wynik sądowoadministracyjnej kontroli. Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest bowiem najpierw pozytywne ustalenie, że w przeprowadzonym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Z kolei obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 u.ś.o.z. jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (wyrok NSA z 20 kwietnia 2011 r., II GSK 474/10, LEX nr 1081532, wyrok NSA z 5.04.2022 r., II GSK 259/22, LEX nr 3354563). W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia interesu prawnego skarżącej poprzez naruszenie zasad tegoż postępowania, a przede wszystkim chodzi tu o zasadę równego tratowania świadczeniodawców, co zostało podniesione przez skarżąca w skardze. Postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo. Naruszenie zasady równego traktowania, nastąpiłoby gdyby stosowano do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączono stosowanie określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. W niniejszej sprawie kryteria, jak i zasady przyznawania punktów były identyczne i jawne dla wszystkich oferentów. Skarżąca miała więc możliwość zapoznania się z nimi i stosownego dostosowania swojej oferty, tak aby wygrać przeprowadzony konkurs. Skarżąca wiedziała więc jakich kryteriów nie spełnia i ile punktów z tego tytułu traci. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów należy w pierwszym rzędzie wskazać na zarzut zaniechania ustalenia, czy zmodyfikowana w czasie negocjacji oferta jednego z uczestników postępowania nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z § 14 ust. 1 rozporządzenie z dnia 14 października 2020 r. komisja konkursowa w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do oferenta o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym o przedstawienie kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej. Natomiast ust. 2 powołanego przepisu stanowi, że Komisja konkursowa, oceniając wyjaśnienia określone w ust. 1, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania świadczenia opieki zdrowotnej i wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne, a także sprzyjające oferentowi warunki wykonywania umowy oraz wpływ udzielonej pomocy publicznej. Należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji organ powołał się na fakt, że w tym przypadku cena nie była rażąco niska, gdyż nie odbiegała w sposób rażący od stosowanych stawek oraz nie stwarzała ryzyka, że uczestnik nie wywiąże się z umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, a sama punktacja za cenę została ustalona na podstawie obowiązujących przepisów, tj. załącznika nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. Uczestnik postępowania Samodzielny Publiczny Zespół Lecznictwa Otwartego w Wieliczce zaproponował cenę za punkt o 10% niższą niż cena oczekiwana przez NFZ. W załączniku nr 17 uwzględniono w kalkulacjach cenę minimalną właśnie na poziomie -10% od ceny oczekiwanej przez Fundusz. Stąd należy się zgodzić z poglądem organu, że skoro same przepisy dopuszczają obniżenie ceny o 10% to nie sposób twierdzić, że w razie dokonania tego przez oferenta mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W literaturze wskazuje się również, że "oferta w przypadku wskazania ceny poniżej ceny minimalnej wyliczonej zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 2 do zarządzenia nr 3/2014/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 23.01.2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie pozwalała na osiągnięcie wyższej wartości punktowej, zatem wyznacznikiem dla oceny oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny jest cena oferty, która jest niższa niż cena minimalna" (A. Pietraszewska-Macheta, L. Świerczek [w:] I. Kowalska-Mańkowska, A. Sidorko, K. Urban, A. Pietraszewska-Macheta, L. Świerczek, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2023, art. 149). Dalej wskazuje się, że "jedynie zejście do ceny minimalnej (czyli o 10% mniejszej niż cena oczekiwana przez Fundusz) może spowodować zmianę miejsca w rankingu" (Ibidem). Trafnie podkreśla się, że organ dąży do zawarcia umowy na najbardziej dla niego korzystnych warunkach. Stąd obniżenie ceny przez uczestników postepowania w ramach prowadzonych negocjacji do 10% nie można uznać za rażące jej obniżenie, skoro same przepisy dopuszczają tak określoną cenę minimalną. Komisja przeprowadziła negocjacje na podstawie art. 142 ust. 6 u.ś.o.z.. Negocjacje mogą zaś prowadzić do sytuacji, gdy w wyniku wzajemnych ustępstw strony osiągną porozumienie odnośnie ceny i liczby świadczeń, które nie odpowiadają złożonej w konkursie ofercie. W efekcie, na podstawie ustaleń dokonanych podczas negocjacji z podmiotem, może dojść do zawarcia kontraktu na niższą kwotę. Przeprowadzenie negocjacji z oferentami na zasadach określonych w art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. jest w istocie uprawnieniem, a nie obowiązkiem organu. Natomiast z postanowień art. 142 ust. 5 ustawy wprost wynika, że przedstawienie najkorzystniejszego bilansu ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jest jedną z przesłanek wyboru oferty (Wyrok NSA z 11.03.2014 r., II GSK 2042/12, LEX nr 1490510). Natomiast Komisja nie ma obowiązku a nawet prawa do przeprowadzania kolejnych negocjacji. Trafnie w orzecznictwie sądowym zawraca się uwagę, że zgodnie z art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. komisja w części niejawnej konkursu może przeprowadzić negocjacje z oferentami, a zgodnie z ust. 7 powyższego przepisu komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje z co najmniej dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Brak jest natomiast regulacji nakładającej na komisję obowiązek prowadzenia kolejnych negocjacji w jakiejkolwiek sytuacji, jaka teoretycznie mogłaby zaistnieć w toku postępowania konkursowego. Brak jest natomiast podstaw prawnych dla prowadzenia kolejnych negocjacji z oferentem w razie zmiany jego pozycji rankingowej (Wyrok WSA w Krakowie z 14.06.2018 r., III SA/Kr 247/18, LEX nr 2509135). W czasie negocjacji skarżąca nie zmieniła zaoferowanej ceny, natomiast cena została zmieniona przez pozostałych uczestników, przy czym wszyscy uczestnicy zostali poinformowani o zajmowanym miejscu w rankingu otwarcia. Nawet uczestnik, który zajmował pierwsze miejsce w rankingu obniżył cenę, tak aby otrzymać stosowną, większą liczbę punktów z tego tytułu. Zrozumiałe jest także, że podmiot, który zajmował trzecią lokatę również maksymalnie – a więc do ceny minimalnej obniżył swoja zaproponowaną pierwotnie cenę. W ten sposób skarżąca otrzymała najniższą liczbę punktów z tytułu kryterium ceny. Należy przy tym nadmienić, że tego typu negocjacje są normą, a skarżąca była o nich zawiadomiona i wiedziała czego one będą dotyczyć, z uwagi na fakt, że ich przedmiot jest ścisłe określony przez przepisy. Skarżąca powinna więc była przewidzieć, że uczestnik zajmujący trzecia lokatę w rankingu ofert będzie chciał podwyższyć swoja lokatę właśnie poprzez obniżenie ceny do ceny minimalnej, co z jednej strony zapewni mu dodatkowe punkty, a z drugiej nie będzie stanowić rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do zarzut niewłaściwej interpretacji kryterium ciągłości należy podzielić stanowisko organu, że zgodnie z definicją ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej oznacza taką organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. W orzecznictwie wskazuje się, że "ciągłość" jest jednym z kryteriów porównania złożonych ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zwraca się uwagę, że uzyskiwanie dodatkowych punktów za realizację umowy o udzielanie świadczeń u dotychczasowego podmiotu znajduje swoje uzasadnienie w Konstytucji RP i w wynikającym z jej art. 68 prawie do ochrony zdrowia, bowiem ważąc z jednej strony wynikające z art. 32 Konstytucji RP prawo do równego traktowania przez władze publiczne, ustawodawca gwarantuje pacjentom możliwość kontynuacji leczenia u dotychczasowego świadczeniodawcy, o ile zostanie wybrany do zawarcia umowy. W świetle więc literalnego brzmienia definicji ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej oznacza to także organizację udzielania świadczeń, która zapewnia kontynuację procesu (diagnostycznego czy terapeutycznego), w szczególności poprzez ograniczenie ryzyka przerwania procesu leczenia realizowanego w dniu złożenia oferty. Tym samym ryzyko przerwania procesu leczenia pacjenta winien minimalizować świadczeniodawca prowadzący już to leczenie na podstawie uprzednio zawartej umowy. Za przyjęciem takiej interpretacji tego kryterium przemawia też uzasadnienie projektu wprowadzonej zmiany. Wskazano w nim, że kryterium "ciągłości" należy rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń. Kryterium to premiować miało oferty świadczeniodawców realizujących umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca bowiem proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna być zatem lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany (por. Sejm RP VII kadencji, nr druku 1785; www. sejm.gov.pl). W uzasadnieniu ww. projektu wyjaśniono ponadto, że zdecydowano się na wyszczególnienie podstawowych elementów wskazanych pojęć, które muszą być brane pod uwagę podczas procesu porównania ofert według wskazanych kryteriów. Cel ten ma zatem na uwadze dobro pacjentów. Wagę interesu pacjentów trzeba uznać za proporcjonalną do pewnego uprzywilejowania świadczeniodawców zainteresowanych zawarciem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej już świadczących te usługi (wyrok NSA z 5.01.2021 r., II GSK 1279/18, LEX nr 3166493). Tak więc w istocie kryterium ciągłości odnosi się do już realizowanych umów o udzielenie świadczeń zdrowotnych sprzed wszczęcia procedury konkursowej. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że kryterium ciągłości będzie premiować oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Bowiem każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Zatem oferta nowego świadczeniodawcy powinna być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany. Kryterium ciągłości nie dyskryminuje przedsiębiorców działających na rynku usług medycznych. Szansą na wejście nowych podmiotów na rynek medyczny jest obniżenie ceny i podwyższenie jakości udzielanego świadczenia. W innym przypadku nie ma potrzeby zmiany oferenta. Dalej podkreśla się też, że kryterium ciągłości nie jest kryterium wyłącznym, lecz preferencją usprawiedliwioną dobrem pacjentów (wyrok NSA z 9.08.2017 r., II GSK 3333/15, LEX nr 2349739). Istotny w tym zakresie jest więc czas realizacji świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza, jak w niniejszej sprawie, przed wszczęciem procedury konkursowej. Co więcej z załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. z tzw. części wspólnej wynika taka interpretacja, gdyż ilość punktów zależy od okresu realizowanych już świadczeń na podstawie umowy. Należy także podkreślić, że skarżąca powinna mieć świadomość, że na tym kryterium nie zyska żadnych punktów w przeciwieństwie do pozostałych uczestników postępowania. W odniesieniu do zarzut odstąpienia od weryfikacji oferty uczestnika I. B. – rację ma organ, że przepisy nie przewidują takiego obowiązku, gdyż zgodnie z § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. poz. 1858) obowiązek ten odnosi się jedynie do oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania. Wprawdzie Komisja ma stosowną kompetencję, tym niemniej nie ma obowiązku. Stąd w niniejszej sprawie weryfikacja była przeprowadzona jedynie u skarżącego. Należy ponadto dodać, że obaj uczestnicy postępowania mieli już wcześniej zawarte umowy z Funduszem stąd Komisja zajęła prawidłowe stanowisko, ze dopuszczalna jest tylko i wyłącznie analiza ofert i pism złożonych w trakcie trwania postepowania konkursowego. Należy jeszcze dodać, że prawdą jest że nowemu podmiotowi trudno jest wejść na rynek świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Wynika to choćby z otrzymania mniejszej ilość punktów za ciągłość. Tym niemniej skarżąca powinna mieć tego świadomość, a kryteria oceny i wynikające z nich punkty zostały określone w sposób precyzyjny w załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. Skarżąca mogła się więc zorientować, że po pierwsze, traci na ciągłości, a pod drugie, że straci punkty na np. braku odpowiedniej aplikacji służącej do bieżącej rejestracji droga elektroniczna, braku odpowiednich certyfikatów, brak urządzenia wytwarzającego impulsowe pole elektromagnetyczne. Co więcej zaproponował cenę praktycznie równą cenie oczekiwanej. Wprawdzie skarżąca nie znał ofert powstałych uczestników, ale wiedział, że zajmuje drugą pozycję w rankingu otwarcia, która może się zmienić na trzecią w sytuacji obniżenia ceny przez pozostałych uczestników, zwłaszcza że musiała mieć świadomość tego za co nie dostanie żadnych punktów, jak i braku w jej przypadku ciągłości. Z uwagi na prawidłowe zastosowanie przepisów proceduralnych dotyczących przeprowadzenia konkursu ofert Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów procedury administracyjnej przez organ administracyjny, którego decyzja została zaskarżona do tut. Sądu. Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, o czym orzeczono w sentencji wyroku.